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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴字第481號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國104年8月27日辯論終結 原　　　告　林淑玲 　　　　　　林金蒂 　　　　　　哈樂子達基佑 　　　　　　鄭萬全 　　　　　　陳藍姆洛 　　　　　　劉炯錫 　　　　　　廖秋娥 　　　　　　賴進龍 　　　　　　田易奇 　　　　　　黃福魁 　　　　　　林玲 　　　　　　李韻儀 　　　　　　高燕玲 　　　　　　高語堂 共　　　同 訴訟代理人　詹順貴　律師 　　　　　　許嘉容　律師 被　　　告　臺東縣政府 代　表　人　黃健庭　縣長 訴訟代理人　吳小燕　律師 　　　　　　李榮唐　律師 複　代理人　呂承翰　律師 參　加　人　美麗灣渡假村股份有限公司 代　表　人　黃春發 訴訟代理人　劉昌坪　律師 上列當事人間環境影響評估法事件，原告不服交通部中華民國10 2年11月25日交訴字第1020023301號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 　　主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 緣參加人於民國93年12月14日與被告簽訂「徵求民間參與杉 原海水浴場經營案興建暨營運契約契約」（下稱系爭BOT營 運契約），以BOT方式於臺東縣○○鄉○路○段346及346-2 地號土地進行開發。復於95年9月26日因規劃增加別墅區開 發範圍，為申請許可「美麗灣渡假村新建工程」之開發行為 ，檢具環境影響說明書（下稱環說書）向被告申請環境影響 評估（下稱環評）審查，嗣因環保團體以未經環評通過擅行 施工為由向本院提起訴訟請求判命被告應作成命參加人停止 開發行為之處分（此訴訟遲至101年9月20日始判決確定）， 被告乃於96年10月18日先命參加人停止施工。嗣被告環評審 查委員會（下稱環評會）召開5次環評審查會議作成「有條 件通過環境影響評估審查」之審查結論（下稱第5次環評審 查結論），被告乃於97年7月22日公告之，並陸續核發相關 工程之建造執照及使用執照，復於100年3月11日核准原告復 工。其後，因第5次環評審查結論經本院98年度第47號判決 及最高行政法院101年度判字第55號判決撤銷於101年1月19 日確定，被告乃另以101年2月4日府觀管字第0000000000函 再度命參加人停止施工（下稱系爭停工函）。嗣參加人再於 101年4月20日整編開發基地並納入「黃金海開發計畫」後， 以「美麗灣渡假村興建工程」為名之開發案申請環評，經被 告環評會召開第7次環評審查會議作成「有條件通過環境影 響評估」之結論，被告乃以102年2月1日府授環水字第00000 00000B號公告環評審查結論（下稱系爭環評審查結論），參 加人旋於102年2月25日陳報復工，經被告以102年3月13日府 觀管字第1020036513號函（下稱原處分）復：「‧‧‧二、 有關貴公司陳報復工乙事，本府原則同意，預定施工日期請 依3月4日會議結論辦理，請與3月5日公開說明會有所間隔。 三、另依本案契約第8.6條規定，請於每月1日定期將工程進 度提報本府備查。」原告不服，向本院聲請停止系爭環評審 查結論、原處分之執行，並分別循序提起訴願、行政訴訟。 其中聲請停止執行部分，已經本院102年度停字第7號裁定系 爭環評審查結論、原處分於其行政爭訟終結前停止執行，並 經最高行政法院102年裁字第1554號裁定駁回抗告而確定。 其中不服系爭環評審查結論之本案訴訟部分，案由本院102 年度訴字第228號判決撤銷後，經被告提起上訴，現由最高 行政法院審理中。又原告不服原處分之本案訴訟部分，遭訴 願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張略以： ㈠、原告具有當事人適格： 依最高行政法院100年度判字第1601號判決、最高行政法院1 01年度裁字第2217號之意旨，開發行為之當地居民對環評會 作成之無需進行第2階段評之審查結論，具有法律上利害關 係，有提起撤銷訴訟之原告適格。本件原處分與系爭環評審 查結論同屬「單一具體之開發個案」，且行政目的相同，雖 其所涉及之法規或行政機關不同，對開發行為之管制亦具有 一致性，自應整體視之。又原告均係居住於原處分之開發場 址所在地（臺東縣卑南鄉）及所在地毗鄰之鄉鎮（臺東縣臺 東市及臺東縣東河鄉）之居民，依環評法施行細則第22條之 規定可知，為可能受到本件開發行為所影響範圍內之當地居 民，自屬於系爭環評處分之利害關係人，具有原告適格，此 已經本院102年度訴字第228號判決、本院102年度停字第7號 裁定及最高行政法院102年度裁字第1554號裁定所肯認。故 原告對於原處分具有利害關係，具有提起撤銷訴訟之當事人 適格。 ㈡、原處分之復工函，性質上為行政處分： 1、本院102年停字第7號裁定理由謂：「最高行政法院101年度 判字第55號判決確定撤銷前揭環評審查結論，相對人（即被 告）乃另於101年2月4日再度命參加人停止施工。嗣相對人 於102年2月1日公告參加人之系爭開發案業經有條件通過環 評審查結論，參加人乃於102年2月25日陳報復工，經相對人 於102年3月13日以府觀管字第1020036513號函復略以．．． 。由此可知，相對人102年3月13日府觀管字第1020036513號 核准復工函，乃係將參加人因停工處分所被剝奪之授益權益 ，予以回復，自屬基於高權行為，所為下命處分，而直接對 外發生法效性，應為行政處分無疑。」，由上開裁定理由可 知，被告所核發之系爭復工函，乃係將參加人因停工處分所 被剝奪之授益權益，予以回復，係為對外發生法律效果之行 政處分，此裁定亦為最高行政法院102年度裁字第1554號裁 定所維持。 2、被告第5次環評審查結論經最高行政法院101年度判字第55號 判決撤銷確定後，依撤銷訴訟判決之拘束力，拘束本案被告 及參加人，「系爭開發行為」發生「停止施工」之法律效果 。惟直至系爭復工函作成「後」，系爭開發案「始」得以進 行「復工」，復工處分使得系爭開發行為產生「得以復工」 之法律效果，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載 不得聲明不服之文字而有異，依司法院釋字第423號解釋意 旨既已為對外產生法律效果，性質上自屬行政處分。 3、倘如被告或參加人所辯原處分僅為一「觀念通知」，根本不 可能產生「改變」經最高行政法院判決定讞所產生「停止施 工」之法律狀態。而實際上參加人亦因復工處分之作成而解 除「停止施工」之法律狀態，並得以復工繼續後續之申請使 用執照之動作，益徵參加人實際上受益於此一「復工」之法 律狀態，今卻否認其存在，顯不可信。況被告及參加人於本 院102年度停字第7號裁定停止執行程序中亦承認復工處分之 性質為一行政處分，並主張先提起訴願、行政訴訟程序，始 得提起停止執行，卻於本件改稱非行政處分，有違反禁反言 原則。是以，原處分之合法性前提繫於系爭環評審查結論之 合法性，系爭環評審查結論既具有違法之瑕疵而應予撤銷， 則原處分將失所附麗，亦應予撤銷。 ㈢、本案具有權利保護必要： 1、最高行政法院102年裁字第1554號裁定及本院102年停字第7 號裁定，係命被告所為之系爭環評公告及復工處分，於行政 爭訟終結前，停止執行，然上開停止執行案件，並未就上開 處分之違法性進行判斷。本件係針對「准予復工」之原處分 進行違法性審查，與停止執行訴訟所保護之法益並不相同， 被告爭執本件訴訟之提起欠缺權利保護之必要，洵屬無據。 又參加人抗辯原告不應過早提起救濟，應嗣後就原處分提起 確認訴訟云云，惟依確認訴訟之補充性原則，復工處分既「 得提起撤銷訴訟」予以救濟，原告自不得違反補充性原則， 捨撤銷訴訟而選擇錯誤訴訟類型之確認訴訟，是參加人所言 亦無理由。 2、原處分所授予參加人者乃是一種「開發行為得進行施工」的 「授益權益」，而非狹義地拘限於「具體哪幾項工程」，是 參加人所稱「現場已無施工」，僅係事實狀態，與復工處分 之法律效果無關。換言之，只要准予復工之原處分存在，法 律上參加人進行施工之權益即未消滅，本案對有利害關係之 當地居民即有權利保護之必要，參加人主張「現場已經沒有 施工」此事實狀態是否存在並非重點，而應審究的是原處分 此一「授益權益」的法律狀態是否合法之問題。 ㈣、按環評法中所謂之「開發許可」，係指環評法第4條第1款暨 第5條第1項所列各種開發行為依法所需之各種許可。至於「 何種開發行為應依「何種法律」取得「何種許可」，則屬各 該專業法規的規範範疇及各該目的事業主管機關的權責領域 ，於環評法中未見規定，亦非環評法的規範重點及任務所在 。環評法僅針對「依法須取得許可始得開發之行為」，於符 合環評法第5條及相關法規要件下，設定一套「許可程序前 」之環境影響評估程序‧‧‧也就是舉凡與開發行為有關的 任何許可、核准、同意等行政處分，皆屬其類，不因其用語 或形式而有異。亦即環評法所謂「開發行為之許可」係指「 開發行為（依環評法第4條指包括開發行為之規劃、進行或 完成後使用之階段）」，於各個階段由各該權責機關基於職 掌所核發之許可、核准或同意之行政處分均屬之。是本案開 發行為無論係於規劃、進行或完成後使用階段所核發許可、 核准或同意之行政處分皆屬「開發行為之許可」。換言之， 本案開發行為進行階段所核發之建築執照、使用執照、原處 分（即復工同意函）皆屬於本案開發行為之「開發許可」， 依照環評法第14條第1項之規定，原處分之效力自應受到系 爭環評處分有效與否之影響。 ㈤、原處分作成時，系爭環評審查結論即已具有程序及實質之違 法事由，故原處分亦構成相同之違法瑕疵。今本院102 年度 訴字第228 既已判決撤銷系爭環評審查結論，原處分自應併 予以撤銷之。系爭環評審查結論之違法事由如下： 1、作成系爭環評審查結論之環評會委員，有多位委員具應迴避 事由而未迴避，致審查程序不合法。蓋本件開發案係供參加 人經營旅館業使用，被告既為本件開發案之目的事業主管機 關，亦為本件系爭BOT營運契約之簽署機關，於系爭開發案 與參加人有共同開發行為，依環評法第3條第2項，其機關代 表之委員即應迴避表決，以求審查程序之公正。是不論係本 於被告對系爭開發案具有共同開發行為之性質，或為本件開 發建設之當事人，或係基於避免「機關偏見」，凡代表被告 之環評委員，不論係縣長、副縣長或各局處首長，皆該有迴 避規定之適用。而15名環評委員中，張基義為臺東縣副縣長 ，黃明恩為環保局局長，許瑞貴為建設處處長，劉榮堂為農 業處處長，渠等依臺東縣政府環境影響評估審查委員會組織 規程（下稱組織規程）第4條分別為當然委員及機關代表。 然依「美麗灣渡假村新建工程環境影響說明書」第7次審查 會會議紀錄，黃明恩、許瑞貴及劉榮堂委員皆參與審查程序 並進行表決，系爭環評處分已有委員應迴避而不迴避之違法 。而該次審查會議計有8名委員出席，於扣除上開3名應迴避 之委員後，僅餘剩5名委員，依組織規程第7條第1項出席委 員人數因未達到全體委員過半數之出席，即不得為決議，則 上開委員未依法迴避，所為之環評審查結論即有程序之違法 。 2、系爭環評審查結論附款所謂「必須確實履行承諾事項」，查 其意涵應與環評法第17條要求開發單位應依環說書所載之內 容切實執行相同，惟對於此一「法定義務」，被告本不應將 法定義務之內容以附款形式附加於行政處分；尤其被告係直 接將環評法第17條、23條之義務內容與法律效果列為附款， 使系爭環評公告表面上得以「有條件」之形式通過環境影響 評估，來掩蓋實質為「無條件」通過之事實，殊為可議，令 人不解附加該附款之目的何在？為何不直接以「無條件」形 式通過環境影響評估？系爭環評公告顯有裁量濫用之違法。 3、本件環評應由環保署審議，被告作成系爭環評審查結論有管 轄違誤或欠缺事務權限之違法。蓋本件開發案之標的美麗灣 渡假村，包括旅館區、別墅區之客房達86間，遠高於一般觀 光旅館應設置30間客房之下限標準，其性質係屬「觀光旅館 業」，非一般旅館業。是美麗灣渡假村應向交通部觀光局申 請核准設立，交通部觀光局始為環評法第7條之目的事業管 機關，其對口層級之環評主管機關應為環保署，而非被告。 故被告所為系爭環評處分即有欠缺事務權限之違法，縱不認 為具有重大明顯之瑕疵而屬無效，亦屬應得撤銷。 4、系爭環評公告，係有條件通過環境影響評估，然而所記載理 由卻僅泛言「本案經綜合考量環評委員、各方意見及開發單 位之答復與所採取之減輕與預防措施後，經出席委員表決過 半數通過，本案有條件通過環境影響評估審查」，從中完全 無法知悉處分理由為何。系爭環評公告之內容並未含審查結 論作成之說明及論據，即未記載綜合評述。換言之，系爭環 評公告之作成並未附記理由，違反環評法施行細則第43條、 行政程序法第96條之規定，應予撤銷。 5、本件環評會該屆環評委員會之專家學者委員背景組成為:曾 亮（逢甲大學建築系）、胡學彥（崑山科技大學不動產經營 系）、許中立（屏東科技大學水土保持學系）、黃文彬（東 華大學自然資源與環境學系）、林啟燦（高雄海洋科技大學 海洋環境工程學系）、吳俊哲（逢甲大學環境工程學系）、 周志儒（高雄第一科技大學環境與安全衛生工程系）、廖秋 榮（屏東科技大學環境工程系）、蔡俊鴻（成功大學環境工 程系）、黃益助（屏東科技大學環境工程系）、張章堂（宜 蘭大學環境工程系），多係環境工程學門，並輔以自然保育 及都市計畫、土地開發學門，欠缺「社會影響評估」諸如社 會經濟、文化與少數民族傳統之專家，以致無法滿足環評法 所要求包含「自然科學」、「社會文化」、「社會經濟」背 景學者，違反環評法第4條、施行細則第19條之規範意旨及 臺東縣政府環境影響評估審查委員會專家學者委員遴選要點 第3點，系爭環評處分即係出於不合法之組織所為。 6、系爭環評審查結論之審議程序並未依法重新開啟，而係「接 續」第5次環評審查結論繼續進行，顯然違反行政程序法第1 18條本文、環評法第6條第1項、第7條第1項、施行細則第8 條第1項與開發行為環境影響評估作業準則（下稱環評作業 準則）第10條之1第1項規定。蓋經撤銷之行政處分，無論就 處分效力或所經歷之程序，均溯及既往失其效力，自始即歸 於無效。蓋被告第5次審查會議作成「有條件通過影響評估 」之結論，既經最高行政法院撤銷確定，依行政程序法第11 8條溯及既往失其效力。是本件開發案如欲重新申請開發， 即應依環評法之規定「重新開始」申請及評估程序，而非「 接續」前已業經撤銷之環評程序繼續進行。 ㈥、原處分本身既屬對外發生法律效果之書面行政處分，卻未依 行政程序法第96條第1項第2款規定所要求格式記載法律依據 ，被告復無法提出准予復工之法律依據，故原處分之作成並 未附記理由，違反行政程序法第96條第1項第2款規定，應予 撤銷等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。 三、被告則以： ㈠、本件原告不具當事人適格： 1、原告提起訴訟至今，僅空泛陳述系爭環評審查結論若遭撤銷 ，原處分亦應失所附麗而應予撤銷，卻完全未針對原處分所 違反之法令為何、該法令是否屬於保護規範、原告是否為該 法令所欲保護之對象‧‧‧等要件作清楚論述。又原告所援 引之最高行政法院101年度裁字第2217號裁定亦未針對保護 規範理論之要件進行論證。再者，原告就系爭環評審查結論 已提起行政爭訟及停止執行，實已足以保障原告之生命身體 財產安全，殊無必要配合原告廣泛提起數件撤銷訴訟而破壞 實務及學說已建立之保護規範理論體系。 2、況保護規範理論當事人適格之認定並非無限上綱，依法仍應 受到一定範圍之限制，依環評作業準則第6條之附件五規定 之開發場所及附近5公里範圍內或附表五規定之開發行為半 徑10公里範圍內可明。又原告並非居住於系爭開發案週遭之 居民，卻空言系爭環評處分或原處分有侵害生命、身體、財 產之虞，卻未舉證證明其說詞之真實性。是以，原告等人並 無利害關係，且不因原處分而受有主觀公權利侵害之可能， 原告並不具備本件撤銷訴訟之當事人適格。 ㈡、原處分性質上僅為觀念通知，非屬行政處分： 1、原處分係被告所屬觀光旅遊處對參加人之觀念通知所為之覆 函，參加人102年2月25日（102）灣字第10202006號函即敘 明係依環評作業準則第31條規定通知被告，原處分說明欄第 1點亦載明係回覆參加人上開函文，是由函覆原因觀察（即 「事件原因說」），原處分性質上屬不具任何法律上效力之 觀念通知。今原告不承認原處分屬觀念通知，亦未具體說明 原處分應依據何項法律，反要求被告提出原處分命復工之法 律依據，實強人所難。 2、又依被告與參加人簽訂之系爭BOT營運契約第8.6條規定：「 乙方應於每月一日定期將工程進度提報甲方備查。甲方並得 於必要時檢查乙方工作內容，包括但不限於要求乙方限期交 付或提出施工之紀錄與文件、工作資料及其他相關文件等， 以供甲方查核。」更足以證明原處分函僅係單純告知被告此 一開工事實。蓋依契約第8.6條規定，參加人有義務定期提 送工程進度表，被告亦有權利隨時查核相關文件，參加人如 未履行此一「告知」義務，被告實無從定期備查參加人之工 程進度表，也無法行使查核相關文件之權利。故原處分函說 明欄第3點也清楚載明「三、另依本案契約第8.6條規定，請 於每月1日定期將工程進度提報本府備查。」以此重申契約 之規範事項。 ㈢、系爭開發案現已停止執行，停止執行範圍包含系爭環評審查 結論及原處分，故原告提起本件訴訟欠缺權利保護必要： 原告除提起本件撤銷原處分之行政訴訟外，另提起撤銷系爭 環評審查結論之行政訴訟，現由最高行政法院審理中。而針 對系爭環評審查結論及原處分，原告聲請停止執行，經本院 102年度停字第7號裁定及最高行政法院102年度裁字第1554 號裁定系爭環評審查結論及原處分於行政爭訟終結前停止執 行在案。原告既主張原處分之合法與否實繫於系爭環評審查 結論之判斷結果，故於系爭環評審查結論經行政訴訟判決確 定前討論原處分合法或應否撤銷，即無實益。原告既已透過 停止執行保護其權益，顯無庸於現階段以提起訴訟之方式請 求法院裁判。 ㈣、退步而言，縱認原處分係屬行政程序法第92條之行政處分， 於系爭環評審查結論遭法院撤銷確定前，原處分應仍屬合法 有效之行政處分。蓋原處分既係立基於合法之系爭環評審查 結論，在系爭環評審查結論遭法院判決撤銷確定前仍屬合法 有效，而依據合法有效之系爭環評審查結論所作成之原處分 ，當然也合法有效。本院102年度訴字第228號判決現仍在最 高行政法院審理中，於裁判確定前，系爭環評審查結論均受 合法、有效之推定。而以合法、有效之系爭環評處分為基礎 作成之原處分，自亦合法有效。又綜觀原告之起訴狀內所稱 之違法事由，都是針對系爭環評審查結論有何違法瑕疵予以 論述，與現正於最高行政法院審理中之本院102年度訴字第 228號起訴狀相較，有關實體事項之起訴理由，幾乎全文引 用，益徵原處分並無任何違法之處。 ㈤、原處分之效力並不受系爭環評處分遭撤銷與否之影響： 1、「環評審查結論」與「開發行為許可程序」乃屬不同之行政 程序，不僅主管機關不同，所據以作成決定之法律依據亦有 不同，系爭環評處分在性質上，僅是開發行為許可程序之「 前階段程序」，二者間構成「多階段程序」，而非「多階段 處分」。是以，系爭環評審查結論作成經公告後，環評程序 即告終結；至於目的事業主管機關核發許可，則是另一階段 之行政程序。「多階段程序」與實務上「前行政處分成為後 行政處分之構成要件事實之一部分」雖不相同，惟後者之情 形，縱前處分經撤銷後，後處分亦非當然無效，僅係得撤銷 ，依舉重以明輕之法理，於先行政處分「非屬」後行政處分 構成要件事實之多階段程序，其因環評審查結論經撤銷時， 其後之開發許可處分亦不能解為當然無效。是縱使系爭環評 審查結論遭行政法院撤銷，目的事業主管機關作成之開發許 可仍屬有效，其是否撤銷，應由原處分機關或其上級機關綜 衡考量健康風險初步評估成果、經濟發展、廠商權益及促進 就業等整體公益而為判斷。 2、本件環評審查之主管單位係被告環境保護局，法令依據則為 環評法；原處分則係由被告所屬觀光旅遊處依據被告與參加 人間簽署之系爭BOT開發契約第8.6條規定作成。故不論是主 管單位或法令依據，系爭環評審查結論與原處分兩者本質上 尚有不同，原告以系爭環評審查結論遭撤銷後，被告其他主 管單位所有之行政作為，只要與杉原海水浴場經營案有關， 均需一概撤銷，顯然於法無據，更係無限上綱系爭環評審查 結論遭撤銷後之法律效果。況系爭環評審查結論僅屬目的事 業主管機關判斷是否應准許開發之其中一項考量，而非唯一 考量，環評法更非開發案之唯一法令依據，故環評審查結論 遭行政法院撤銷，並不因此影響目的事業主管機關所作成之 其他行政行為，此乃屬當然之理。 ㈥、系爭開發案毋庸辦理土地使用分區變更，故無需申請土地開 發許可，原告主張原處分係屬開發許可，容有誤解。蓋美麗 灣渡假村新建工程係興建一般旅館，其所在臺東縣○○鄉○ 路○段○○○○○號土地，土地使用分區為風景區，自開發前即 編定為遊憩用地。依非都市用地使用管理規則第27條附表三 使用分區內各種使用地變更編定原則表，風景區內土地得編 定為遊憩用地，故參加人依法毋庸辦理土地使用分區變更， 不適用非都市土地使用管制規則第13條，自不須申請開發許 可。再者，依非都市土地使用管制規則第3條、同法第6條第 3項、非都市土地使用管制規則第6條附表一各種使用地容許 使用項目及許可使用細目表之規定，興建一般旅館為遊憩用 地法定容許使用項目，無需申請開發許可，並無准予復工之 原處分乃開發許可之爭議，原告指摘原處分屬開發許可又未 經環評審查通過，違反環評法第14條第1項云云，顯屬誤解 等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、參加人除與被告上開相同之主張外，另主張： ㈠、原處分僅為觀念通知，並非行政處分，原告提起本件撤銷訴 訟顯不合法。蓋依參加人與被告簽訂之系爭BOT營運契約前 言指出：「茲甲方（即被告）依據『徵求民間參與杉原海水 浴場投資經營案申請須知』（以下簡稱申請須知）及『促進 民間參與公共建設法』（以下簡稱促參法）及相關法令之規 定，經審核評定由德安開發股份有限公司簽定本契約參與投 資本計畫之興建、營運、甲乙雙方就本計畫之興建、營運及 移轉，議定『徵求民間參與杉原海水浴場投資經營興建暨營 運』（以下簡稱本契約）條款如后，以資雙方遵守。」另系 爭BOT營運契約第2.2條明定：「乙方於許可期間，依本契約 規定享有下列權利：2.2.1取得投資興建、經營管理本基地 之開發經營事業之權利。‧‧‧」第5.1條「甲方協助事項 」第1項：「協助乙方取得相關證照，惟未來乙方如因相關 規定應實施環境影響評估而未實施，而致申請相關證照無法 核發，或開發時程有所遲延時，由乙方自行負責，概與甲方 無涉。」由上開約定可知參加人於簽訂系爭BOT營運契約時 ，即已依約取得興建及營運本開發案之權利，毋待目的事業 主管機關核發開發許可方可取得此一權利。從而，原處分之 核發，實未對參加人既有之開發權利造成任何變動，不符合 行政處分「對外直接發生法律效果」之要件，亦無由成為本 件撒銷訴訟之標的。再者，依環評作業準則第31條第1項規 定，開發單位應於開發行為施工前30日內，以書面「告知」 目的事業主管機關及原審查之主管機關其預定施工日期。系 爭BOT營運契約第8.6條前段亦要求參加人應於每月1日定期 將本開發案之工程進度提報被告備查。準此，參加人待被告 102年2月1日公告系爭環評審查結論後，乃依環評作業準則 第31條第1項規定項及系爭BOT營運契約第8.6條前段約定， 於同年2月25日發函陳報本開發案之預訂施工日期。被告嗣 於3月13日作成原處分函，對於參加人陳報復工乙節同意備 查，並再次提醒參加人必須踐行系爭BOT營運契約第8.6條定 期提報工程進度之契約義務。由是可知，原處分函無非係重 申環評作業準則及系爭BOT營運契約之明文要求，並未創設 任何獨立於法規文義以外之意思決定，自非對外直接發生法 律效果之行政處分。 ㈡、被告係於102年2月1日公告有條件通過開發案之系爭環評審 查結論後，方於102年3月13日出具原處分函，是原處分於作 成時，本開發案仍存在有效之環評審查結論。而依行政程序 法第110條第3項規定，行政處分未經撤銷、廢止，或未因其 他事由而失效者，其效力繼續存在，可知系爭環評處分迄今 仍持續有效。是以，縱認原處分為行政處分，惟其於處分作 成時，系爭開發案確實存在有效之系爭環評處分，足證原處 分不僅非自始違法之處分，亦非屬嗣後違法之處分，原告請 求予以撤銷，顯於法無據。 ㈢、依環評法施行細則第18條固明定開發單位依同法第7條第3項 舉行公開之說明會，應於開發行為經目的事業主管機關許可 後動工前辦理。但依非都市土地使用管制規則第3條、第13 條第1項，可知非都市土地開發僅有涉及土地使用分區變更 者，方有依法向主管機關申請開發許可之必要，如土地使用 分區毋須因開發行為變更者，開發單位自無庸亦無從申請開 發許可。又系爭開發案所在之杉原海岸，早於環評法制頒施 行前8年（即75年），即依區域計畫法經變更為遊憩用地， 並作為海水浴場使用迄今，是參加人從事本開發案之土地開 發，依法本毋須向主管機關申請開發許可，自無從於舉行環 評之公開說明會前，提出環評法施行細則第18條所稱之「目 的事業主管機關許可」等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁 回原告之訴。 五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造陳明在卷，並有系 爭BOT營運契約書（本院卷一第192頁、本院102年度訴字第2 28號節本影印卷第1頁以下）、被告101年2月4日系爭停工函 （本院卷二第94頁）、「美麗灣渡假村新建工程環境影響說 明書」第7次審查會會議紀錄（本院卷一第58頁）、被告102 年2月1日公告之系爭環評審查結論（本院卷一第97頁）、原 處分（本院卷一第46頁）、訴願決定在卷可稽，且經調取本 院102年度停字第7號、本院102年度訴字第228號卷宗核閱屬 實，應堪認定。本件兩造之爭點為：㈠原告是否具當事人適 格？㈡原處分性質上是否為行政處分？㈢被告以原處分准許 參加人就開發行為復工，是否適法？茲分述如下： ㈠、關於原告具當事人適格之判斷 1、按「大巨蛋案為單一具體之開發個案，建設大巨蛋體育館之 目的單一，對開發行為之管制具有一致性，應整體視之，不 宜切割，故其開發行為可能影響範圍內之當地居民，不應該 因行政行為所涉及之法規不同或所作成之行政處分不同，而 有差異。抗告人既為大巨蛋案之開發行為可能影響範圍內之 當地居民，應保障渠等之個人權益，則渠等不僅為先前作成 之系爭環評審查結論處分之利害關係人，具有當事人適格， 得聲請停止執行系爭環評審查結論處分，亦應係後續作成之 系爭都審核備處分及建照處分之利害關係人，具有當事人適 格，得聲請停止執行系爭都審核備處分及建照處分，如此方 得以保障渠等之個人權益。」（最高行政法院101年度裁字 第2217號裁定參照）。經查，被告以第5次環評審查結論於1 01年1月19日經行政法院判決撤銷確定為由，而於101年2月4 日以系爭停工函命參加人應自即日起停工，此為系爭停工函 主旨欄所明載。嗣參加人重新申請環評，經被告第7次環評 審查會而於102年2月1日公告系爭環評審查結論有條件通過 後，參加人旋即陳報復工，被告始以原處分核准參加人復工 ，此為兩造所不爭。是被告所為原處分，係以有條件通過環 評之系爭環評審查結論為前提，後續所作成之處分，而其所 准予備查之復工內容，乃本件開發案經許可之整體開發行為 中處於停止施工狀態之部分工程，亦即原處分與系爭環評審 查結論均是基於使參加人遂行系爭開發案之旅館得以興建完 成，達到可進入營運階段之同一目的，對開發行為之管制具 有一致性，自應整體觀之，不宜切割，故本件開發案之開發 行為可能影響範圍內之當地居民，就系爭環評審查結論、原 處分是否具有利害關係，是否具有當事人適格，自應作同一 判斷，方足以整體保障渠等之個人權益。 2、次按利害關係人就侵害其權益之第三人效力處分提起撤銷訴 訟，即所謂第三人訴訟，就有無當事人適格之判斷，係以保 護規範理論為準。而環評開發行為所在地附近居民不服環評 審查結論、及其後續作成具同一目的而應整體觀察之行政處 分，以利害關係人身分提起撤銷訴訟，即屬第三人訴訟，自 應依保護規範理論判斷有無訴訟權能。次按第5條第1項：「 下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評 估：．．．六、遊樂、風景區．．．之開發。」第8條規定 ：「前條審查結論認為對環境有重大影響之虞，應繼續進行 第二階段環境影響評估者，開發單位應辦理下列事項：一、 將環境影響說明書分送有關機關。二、將環境影響說明書於 開發場所附近適當地點陳列或揭示，其期間不得少於30日。 三、於新聞紙刊載開發單位之名稱、開發場所、審查結論及 環境影響說明書陳列或揭示地點。開發單位應於前項陳列或 揭示期滿後，舉行公開說明會。」環評法施行細則第19條規 定：「本法第8條所稱對環境有重大影響，係指下列情形之 一者：一、與周圍之相關計畫，有顯著不利之衝突且不相容 者。二、對環境資源或環境特性，有顯著不利之影響者。三 、對保育類或珍貴稀有動植物之棲息生存，有顯著不利之影 響者。四、有使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地 環境涵容能力者。五、對當地眾多居民之遷移、權益或少數 民族之傳統生活方式，有顯著不利之影響者。六、對國民健 康或安全，有顯著不利之影響者。七、對其他國家之環境， 有顯著不利之影響者。八、其他經主管機關認定者。」依上 開各規定，可知環評法第8條所稱對環境有重大影響之判斷 事項，包括影響個人生命、身體、財產權益者，例如對當地 居民之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，或對國民之 健康、安全等有顯著不利影響之情形。再者，環評審查結論 倘認為對環境有重大影響之虞，應繼續進行第2階環評程序 ，開發單位依環評法8條第2項規定應於陳列或揭示期滿後舉 行公開說明會。而另依環評法第9條、第11條、第12條規定 ，均賦與開發行為所在地之當地居民有參加說明會，對開發 行為表示意見、界定評估範疇、參與現場勘查與公聽會之程 序參與權利。是以，環評審查會所作成之無須進行第2階段 環評之審查結論，將侵害當地居民參加公開說明會之程序參 與權。準此，環評法第8條規定，除具有保護環境之公共利 益外，兼具保護開發行為當地居民之生命、身體、財產權、 程序參與權等之目的，應屬「保護規範」。從而，開發行為 所在地之居民，就環評審查會所作成之開發行為無需進行第 2階段環評之審查結論，具有法律上利害關係，得對該環評 審查結論提起行政救濟，為適格之當事人。 3、查系爭開發案坐落臺東縣卑南鄉，開發面積合計60,942.59 平方公尺，屬於旅館興建與營運之開發，由參加人所提之環 說書可知，興建及營運過程可能造成空氣品質、噪音、水質 、廢棄物及交通等環境影響。從系爭開發案之性質、規模觀 之，受開發行為影響所及之範圍，可能包括當地及毗鄰之鄉 （鎮、市、區）及其海域，則當地及毗鄰之鄉（鎮、市、區 ）等地居民，應為受保護射程範圍所及。而原告或居住在臺 東縣卑南鄉，或居住於與卑南鄉相毗鄰之臺東縣臺東市、臺 東縣東河鄉，有原告戶籍謄本在卷（本院102年度訴字第228 號節本影印卷第27頁以下）可稽，足認應屬系爭環評審查結 論之利害關係人，具有當事人適格。揆諸前揭裁判意旨及說 明，原告亦應係後續作成之原處分之利害關係人，其提起本 件撤銷訴訟，亦具有當事人適格。被告及參加人抗辯原處分 與系爭環評審查結論屬不同階段程序行為，不能同一論斷其 訴訟權能，且未具主觀公權利之保護規範基礎，原告並無當 事人適格云云，尚非可採。 ㈡、關於原處分性質上為行政處分之判斷： 1、按行政機關行使公權力之單方行為，倘就特定具體之公法事 件對外發生法律上效果者，皆屬行政處分，行政程序法第92 條第1項定有明文。故不論其用語、形式以及是否有後續行 為或記載不得聲明不服之文字而有異。而行政處分與觀念通 知之主要區別，在於行政處分具有行政機關為一定法效意思 之規制作用，觀念通知則無。至行政行為是否具有規制作用 之內涵，應就有無權利義務或資格之創設、變更及撤銷，權 利義務或資格之存在、不存在或其範圍之確認，是否對人民 之請求有所准駁之意思表示各等情予以判斷。 2、經查，被告第5次環評審查結論於101年1年19日遭判決撤銷 確定後，乃於101年2月4日以系爭停工函再度命參加人停止 施工。嗣第7次環評審查會議作成「有條件通過環境影響評 估」結論，被告於102年2月1日作成系爭環評審查結論後， 經參加人陳報復工，被告始於102年3月13日以原處分通知參 加人略以：「說明：．．．二、有關貴公司陳報復工乙事， 本府原則同意，預定施工日期請依3月4日會議結論辦理，請 與3月5日公開說明書有所間隔。三、另依本案契約第8.6條 規定，請於每月1日定期將工程進度陳報本府備查。」等情 ，業經兩造陳述綦詳，復有前揭停工函及原處分函文在卷可 證。觀之上開作成原處分之經過脈絡，可知參加人前因被告 101年2月4日系爭停工函之處分效力，其進行發開施工之權 利因此受到剝奪，嗣被告於102年2月1日作成系爭環評審查 結論後，後續於102年3月13日作成原處分准予復工，乃係將 系爭停工函所被剝奪之授益權益，予以回復其資格地位，具 有回復變更參加人得就開發行為進行施工之法效意思。再審 酌原處分函文謂「說明：．．．二、有關貴公司陳報復工乙 事，本府原則同意」等語，已彰顯其以高權地位對參加人請 求復工為准許之意思表示，足認原處分具有規制作用之內涵 ，已直接對外發生法效性，應為行政處分無疑，此參諸本院 102年度停字第7號及最高行政法院102年度裁字第1554號裁 定亦為相同結論之判斷。 3、被告及參加人雖主張：參加人係依環評作業準則第31條第1 項規定、系爭BOT開發契約第8.6條前段約定，單純告知開工 日期，原處分函則純屬基於契約關係所為觀念通知，非行政 處分；且被告所屬觀光旅遊處才是原處分之發函機關云云。 惟按行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇行為形式 之自由，無論是以公法行為或私法行為，或是併用不同種類 之行政行為，均屬合法。惟如以行政契約代替原應作成之行 政處分，則不得在行政契約關係中，再以被代替行政處分， 發生、變更或消滅當事人間之法律關係，此乃行政契約與行 政處分不併行原則（最高行政法院98年度判字第1448號判決 意旨參照）。經查，被告與參加人簽訂之系爭BOT營運契約 ，係依照促參法規定辦理，而非代替相關開發行為之許可處 分而作成，自無於上開契約關係中，不得併用行政處分之問 題。故被告基於契約當事人之地位，以原處分函之一部分內 容表示知悉參加人陳報之開工日期，就契約所生之法律關係 ，固可發生觀念通知之效力；然不妨礙被告同時基於行政機 關之高權地位，以原處分函之另一部分內容對外表示准許參 加人復工而回復其已遭剝奪權益之法效意思，兩種法律關係 及其所生法律效果，各自獨立而不生影響。又原處分係以被 告名銜而作成之書面處分，且依原處分行為時之臺東縣政府 組織自治條例第6條、第8條規定，被告所屬觀光旅遊處係被 告所屬之內部單位，非屬訂有組織規程之獨立機關，無從對 外作成具有法效性之行政處分，是被告為原處分之作成機關 ，應無疑義。被告及參加人上開所辯，亦非可採。 ㈢、被告及參加人雖主張原處分業經裁定停止執行，且本院102 年度訴字第228號關於撤銷系爭環評審查結論乙案尚在審判 中，原告提起本件訴訟欠缺權利保護之必要云云。惟按在行 政處分撤銷訴訟中，倘原告遭受行政處分之侵害，即生有法 律上利害關係，其據以訴請撤銷該處分時，即可認為具有權 利保護之必要。又行政處分之裁定停止執行制度，係行政訴 訟上之暫時權利保護機制，僅發生暫時性凍結原處分之效力 或執行，仍須提起本案訴訟，始能終局消滅原處分之效力。 此觀之行政訴訟法第116條第2項、第3項規定：「行政訴訟 繫屬中，行政法院．．．得依職權或依聲請裁定停止執行」 「於行政訴訟起訴前．．．行政法院亦得依受處分人或訴願 人之聲請，裁定停止執行」，益徵於行政訴訟中、行政訴訟 前，經裁定原處分停止執行，不影響本案行政訴訟之進行。 是以，本件原處分雖經裁定停止執行，原告嗣後提起撤銷原 處分之行政訴訟，仍有權利保護之必要。再者，被告所為原 處分之法效性，係回復參加人繼續實施開發行為之權益，其 結果將使原告受有因復工造成之不利益。從而，惟有本件撤 銷訴訟之判決結果始能確定終局消滅原處分之效力，使參加 人喪失復工之合法性，才能直接達成使原告權利獲得救濟之 目的，而此項目的並非本院102年度訴字第228號訴訟之判決 結果所能直接達成，故原告提起本件訴訟之權利保護必要性 ，應獨立判斷而不因該案訴訟進行情況及結果如何而受影響 。綜上所述，被告及參加人此部分主張，尚無可採。 ㈣、關於系爭環評審查結論有明顯瑕疵之違法，致原處分之合法 性基礎喪失而構成違法之判斷： 1、按環評法制定之目的在於預防及減輕開發行為對環境所造成 之不良影響，而該所謂開發行為，其範圍包括該行為之規劃 、進行及完成後之使用而言，此觀之環評法第1條第4條之規 定即明。被告所為原處分，准予參加人復工，係就參加人遭 命停工之開發行為發生准予繼續進行之規制作用，依上開規 定，自屬開發行為之一環。又其係以系爭環評審查結論合法 有效為前提，後續所作成之處分，兩者具有確保開發行為對 環境不會造成不良影響情況下，授與實施開發權限為規制內 涵之同一目的，即有整體觀察而為一致性管制之必要，已如 前述。是以，倘作為上位管制樞紐之系爭環評審查結論具有 明顯瑕疵之違法，則為其下位所後續作成之相關許可開發或 復工處分，將構成行政處分無效或違法之事由。又按行政處 分之效力，除經行政訴訟判決確定生有既判力外，行政法院 本有依法審查其合法性之權限。而與本案程序標的之行政處 分具有管制一致性之前提行政處分，既屬於本案程序標的之 合法性判斷基礎，則行政法院自得就該前提行政處分有無違 法加以實質審查，採為裁判之基礎事實。從而，本件自得就 為原處分前提要件之系爭環評審查結論予以審查，據以採為 原處分合法性之判斷基礎。 2、次按「目的事業主管機關為開發單位時，目的事業主管機關 委員應迴避表決。」為環評法第3條第2項後段所明定，解釋 上固僅限於目的事業主管機關同時具有開發單位身分時，始 有迴避必要。然另按環保署101年11月28日以環署綜字第000 0000000A號函（下稱環保署101年函釋）謂：「核釋環評法 第3條第2項有關目的事業主管機關委員應迴避表決規定，補 充說明如下：一、直轄市或縣（市）政府為開發單位或其為 促進民間參與公共建設法之主辦單位，其應迴避表決者如下 ：（一）代表開發案件主辦單位之環境影響評估審查委員會 委員（如主辦單位局長、處長）。（二）督導開發案件主辦 單位之環境影響評估審查委員會委員（如縣（市）長、副縣 （市）長、秘書長等）。二、本解釋令發布生效前，業經環 境影響評估審查委員會審查通過之案件，不適用前項規定。 三、關於委員應出席人數之計算方式（涉及開會、決議等） ，應將迴避表決之委員人數予以扣除，作為委員總數之基準 。四、本署99年3月29日環署綜字第0990025524號令自即日 廢止。」依此函釋意旨，核係環保署在其職權範圍內，為規 範機關內部就環評會委員應迴避表決之內部秩序及一致運作 方式，對下級機關所頒布下達之行政規則，自有拘束下級機 關之效力，下級機關應予遵守，否則，即構成行政程序之違 法。經查，被告依「徵求民間參與杉原海水浴場投資經營案 件申請須知」及促參法等相關規定，由被告審核評定訴外人 德安公司為最優申請人，並由被告與參加人簽訂系爭BOT營 運契約，此為兩造所不爭，並有上開契約書在卷可憑，是評 選作業、訂定契約及協助參加人取得所需土用地者均為被告 本身，足認被告為本件促參業務之主辦單位，要無疑義。又 依上開環保署101年函釋，代表主辦單位（即被告）之環評 委員均應迴避表決，是參照臺東縣政府環境影響評估審查委 員會組織規程第3條：「本會置主任委員一人，綜理會務， 由本縣縣長或縣長指派人員兼任；副主任委員一人，襄助會 務，由本縣環境保護局局長兼任．．．」第4條規定：「（ 第1項）本會置委員十五人．．．。（第2項）前項委員除主 任委員及副主任委員為當然委員外，有關機關代表二人，由 本府建設處處長及農業處處長兼任．．．。」可知擔任環評 會委員之被告所屬環保保護局長、建設處處長及農業處長， 均應迴避表決。惟查，本件開發案第7次環評會中參與表決 委員計有8人，其中包括擔任副主任委員之環保局長黃明恩 、擔任委員之建設處處長許瑞貴、農業處處長劉榮堂等3人 ，此有美麗灣渡假村基地新建工程環境影響說明書審查會簽 到表附卷足佐（本院卷一第202頁）。是以，被告所屬該3名 委員依法應迴避審查會議之表決而未迴避，則渠等參與表決 所作成有條件通過之系爭環評審查結論，違反上開具拘束力 之行政規則，構成行政程序之違法。 3、又按環評法第8條第1項規定：「前條審查結論認為對環境有 重大影響『之虞』，應繼續進行第2階段環境影響評估者． ．．」，其所稱「重大影響」之情形規定於環評法施行細則 第19條各款，可知只要開發案符合上開規定所稱「對環境有 重大影響之虞」情形，即應依環評法施行細則第43條第3款 作成「應繼續進行第2階段環境影響評估」之審查結論，而 不得作成同條第2款「有條件通過環評審查」之審查結論。 亦即「有條件通過環評審查」之審查結論，其所附之條件即 不得涉及是否「對環境有重大影響之虞」，蓋尚須所附負擔 之條件經實施後，始能免除「對環境有重大影響之虞」之開 發案，竟能獲得「有條件通過環評審查」之審查結論，其結 果將造成對環境有「有重大影響之虞」之開發行為，皆以附 負擔之實施為條件而獲致「有條件通過環評審查」之審查結 論，藉此規避應繼續進行第2階段環評程序，即有違反上開 環評法第8條第1項所規定「認對環境有重大影響之虞，即應 繼續進行第2階段環境影響評估」之規範精神。經查，被告 就「美麗灣渡假村新建工程環說書」所作成之系爭環評審查 結論，內容為：「1.本案經綜合考量環評委員、各方面意見 及開發單位之答復與所採取之減輕與預防措施後，經出席委 員表決過半數通過，本案有條件通過環境影響評估審查，亦 即本案通過環境影響評估審查，開發單位於施工及營運階段 應履行下列負擔，如未切實執行，則違反環境影響評估法第 17條規定，應依環境影響評估法第23條規定予以處分:必須 確實履行承諾事項，並落實與民眾、公正單位等共同組成之 自我監督機制。2.本案開發單位『未來於施工及營運階段時 ，確實履行所提各項污染物對環境影響預防及減輕之措施及 上述所附負擔後，已無環境影響評估法第8條及其施行細則 第19條所稱對環境有重大影響之虞』，無須進行第二階段環 境影響評估。」等語，有本件開發案第7次環評審查會會議 記錄、系爭環評審查結論在卷可證。茲審究其所指稱「．． ．開發單位未來於施工及營運階段時，確實履行所提各項污 染物對環境影響預防及減輕之措施及上述所附負擔後，已無 環境影響評估法第8條及其施行細則第19條所稱對環境有重 大影響之虞．．．」等語脈絡之文義，顯係認定本件開發案 繫於所附負擔之確實履行後，始能免除開發行為「對環境有 重大影響之虞」，揆諸前揭說明，已有違反環評法第8條第1 項規定意旨。又被告於本院102年度訴字第228號環評法事件 103年9月30日言詞辯論期日，陳述所謂「履行所提各項污染 物對環境影響預防及減輕之措施及上述所附負擔後，已無環 境影響評估法第8條及其施行細則第19條所稱對環境有重大 影響之虞」係指開發單位依照環說書定稿本本文內容全部履 行後，即不會對環境有影響重大之虞等語（本院102年度訴 字第228號節本影印卷第89頁筆錄）。是以，系爭環評審查 結論係以參加人將來履行預防及減輕之措施及所附條件之負 擔（即環說書定稿本本文內容全部）為條件下，判斷開發行 為對環境無重大影響之虞，完全繫於未來尚不可知之事實狀 態，益徵依審查時之實際狀態，在參加人尚未履行任何所附 條件之負擔情況下，本件開發行為應屬「對環境有重大影響 之虞」，從而系爭環評審查結論顯有違反上開環評法第8條 第1項「認對環境有重大影響之虞，即應繼續進行第2階段環 境影響評估」之違法情形。 4、綜上所查，系爭環評審查結論具有上述明顯瑕疵之違法情形 ，即本院103年10月28日102年度訴字第228號判決，亦為相 同之判斷，據以判決撤銷系爭環評審查結論，此經本院調卷 查明，並有判決書乙份在卷可查。是系爭環評審查結論既有 明顯瑕疵之違法事由，揆諸前揭說明，原處分准許復工，自 屬違法，應予撤銷。 ㈤、末按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．二 、主旨、事實、理由及其法令依據。」「書面之行政處分有 下列各款情形之一者，得不記明理由：一、未限制人民之權 益．．．。」為行政程序法第96條第1項第2款、第97條第1 款所規定。又書面行政處分經記明理由，相對人或利害關係 人始得據以判斷行政處分是否合法妥當，據以評估是否對該 行政處分提起行政爭訟以獲得救濟。是以，書面行政處倘無 例外情形，原則上應強制記明理由（事實、理由、及其法令 依據）；倘未記明理由，即屬違反法定方式之行政處分，除 有行政程序法第111條第1款、第2款規定無效情形外，依同 法第114條第2項規定，僅得於訴願程序終結前補正記明理由 。故書面行政處分依規定應記明理由，而未為必要理由之記 載，又未於訴願程序終結前補正記明理由，即罹有瑕疵而違 法。經查，本件原處分係以書面形式作成，對第三人即當地 居民發生侵害其生活、身體、健康、程序參與權之效力，已 如前述，故性質上非屬行政程序法第97條第1款「未限制人 民之權益」之例外情形，依法自應記載其法令依據。然被告 於原處分並未載明其法令依據，亦未於訴願程序終結前補正 ，依法已無從補正，則原處分既有上開規定程序違法之明顯 瑕疵，自應予以撤銷。 六、綜上所述，被告所為原處分既有前揭所述之違法，訴願決定 未予糾正，仍予維持，洵有違誤，均應予撤銷。原告起訴請 求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件事 證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法核與判決之結果不生 影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　年　　9　　月　 10　　　日 高雄高等行政法院第四庭 審判長法官　戴　見　草 法官　孫　國　禎 法官　孫　奇　芳 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　書記官 宋　鑠　瑾