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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度簡上再字第2號 再審　原告　永記五金有限公司 代　表　人　郭亦堅 再審　被告　財政部南區國稅局 代　表　人　洪吉山 上列當事人間營業稅事件，再審原告對中華民國102年11月12日 臺灣臺南地方法院102年度簡字第19號判決及103年4月28日本院 103年度簡上字第10號判決，提起再審之訴，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 理 由 一、事實概要： 再審被告所屬臺南分局於民國101年8月17日至再審原告營業 場所實施消費稽查，查獲再審原告未依規定開立統一發票， 乃作成違章紀錄，並以101年10月2日南區國稅臺南三字第00 00000000A號警告性處分函（下稱原處分）通知再審原告經 查獲短（漏）開統一發票已有1次紀錄。再審原告不服，提 起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，經臺灣臺南地方法院 102年度簡字第19號行政訴訟簡易判決（下稱原審判決）駁 回其訴，再審原告仍表不服，提起上訴，復經本院以103年 度簡上字第10號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴而告確 定。茲再審原告對原審判決及原確定判決向本院提起再審之 訴。 二、再審原告起訴主張： （一）出示稽查證是否為稽查行為之構成要件，應由大法官會議 指示。稽查員不攜帶錄音錄影設備，再審被告代表人（局 長）難辭其咎，應負監督不週之責任。再審原告至國稅局 之後始知至再審原告處所的是稅務稽查人員，依民事訴訟 法第277條規定，當事人對有利於己之事實應負舉證責任 ，法院當依法應認定未出示稽查證之事實，原確定判決卻 推定稽查紀錄公文書真正，且判決認定縱無出示稽查證亦 已補正，自有違誤。 （二）關於原審判決認「將店內鑽頭售予稽查人員，完成系爭交 易」部分，再審原告同意，然關於原審判決以「黃榮華亦 能應其要求開立統一發票」部分，再審原告抗議，因縱使 國稅稽徵列為第一，然若店內失火或家人心臟病突發，亦 不能以國稅第一，不得救火或急救病人，必須先開發票繳 交國稅。本件稽查時再審原告等三人正在尋找掉於地上花 生米大之鈷石針（約新臺幣壹萬元），此時稽查人員竟向 在場人員黃榮華耳語「國稅局稽查員應補開發票」，黃榮 華事後表示其腦中一片空白，未看清稽查文書，遂依令簽 名蓋章。黃榮華為附近鄰居，因郭亦堅無法站立，半月軟 骨破裂韌帶裂傷（有成大醫院診斷書及郭綜合醫院診斷證 明書為證），故必須照顧郭亦堅生活及飲食，並非再審原 告之員工，無權替再審原告簽名及蓋章。且既非再審原告 之員工何能適用「行政罰法第7條第2項實際行為之職員、 受僱人及從業人員之規定」。 （三）黃榮華自幼隨其母在郭亦堅家族洗衣、清潔工作35年，係 服務於郭亦堅自然人家族，而自然人與法人不同，派遣公 司員工過失歸屬於派遣公司，工作所在地之法人機構亦不 必負責，黃榮華並非再審原告員工，訴願書、起訴狀及上 訴書均已表明，原確定判決指鹿為馬，自有違誤。又統一 發票稽查要點第5點規定稽查紀錄應交由營業人或買受人 簽名或蓋章，營業人係指公司或代表人，是騙得非員工在 稽查紀錄蓋用統一發票專用章又不敢驚動在場代表人，顯 然是詐騙人民。且在臺灣到處可見隨處可見小學兒女操作 收銀機代老闆交付商品，如依財政部及原確定判決認定交 付商品及開發票即是員工，即以小學兒女吃老闆飯就是老 闆的受僱人，依此論理認定黃榮華為再審原告員工，而不 顧黃榮華非員工之稅務資料，再審被告及原確定判決調取 勞、健保文件，故意指鹿為馬。再審被告稽查人員王文昌 101年9月來電表示要撤銷原處分，但於10月9日又留言要 奉陪到底，王文昌、曾祥彥二人絕不敢做偽證及欺騙再審 被告之代表人（局長），又當事人對有利於己之事實，負 舉證責任，係民事訴訟法第277條之規定，法院當然應依 法應認定未出示稽查證之事實。此外，發票專用章係「專 用」於發票，而每年5月申報營業稅必須蓋公司之大小章 ，稽查要點之營業人蓋章係指公司大小章，再審被告若「 法律上見解歧異」必須聲請解釋。再審原告自30年前即為 一人公司，再審被告稽查人員對非員工詐騙蓋用統一發票 專用章，雖非詐騙財物，然依前揭稽查要點規定應屬無效 等語。並依行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯 有錯誤」之規定，提起本件再審之訴，聲明求為判決：（ 一）原審判決及原確定判決應予廢棄（誤為撤銷）。（二 ）訴願決定及原處分均撤銷。 三、再審被告則以： （一）所謂適用法規顯有錯誤，係指原確定裁判所適用之法規與 該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而 言；至於事實上之認定或法律上見解之歧異，再審原告對 之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤。 （二）本件因再審被告至再審原告營業場所實施消費稽查，查獲 再審原告未依規定開立統一發票，乃依規定作成違章紀錄 ，並發函通知再審原告，其經查獲短（漏）開統一發票已 有1次紀錄。再審原告不服，循序提起訴願及行政訴訟， 均遭駁回，再提起上訴，亦經法院判決駁回確定，其判決 理由敘明甚詳，違章事證明確，再審原告仍執舊詞，指摘 再審被告職權行使不當，主張原確定判決適用法規顯有錯 誤，係屬法律上見解之歧異，要難謂原確定判決有適用法 規錯誤之情事而據為再審之理由等語，資為抗辯。並聲明 求為判決駁回再審原告之訴。 四、本院查： （一）按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決 駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。次按「有 下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為 主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。」為行政訴 訟法第273條第1項第1款所規定。上開規定，依同法第236 條之2第4項規定，於簡易事件訴訟程序準用之。又再審程 序旨在補上訴制度之窮，具有補充性，如當事人於前訴訟 程序已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，即不 得再據以提起再審之訴。另當事人雖已主張其再審之訴具 備行政訴訟法第273條第1項各款規定之要件，而經法院依 其主張審查結果顯無此事由者，則其再審之訴即為顯無理 由。 （二）次按確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定： 「適用法規顯有錯誤」之事由，固得提起再審之訴。惟所 謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯 然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或與最 高行政法院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見 解之歧異或事實之認定，再審原告對之縱有爭執，要難謂 為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有最高行政法院97 年判字第360號、62年判字第610號及49年裁字第78號判例 可參。 （三）經查，再審原告所爭執再審被告稽查人員於稽查時未出示 證件，法院原應依民事訴訟法第277條規定認定再審被告 稽查人員「未出示稽查證」之事實，然卻依稽查紀錄公文 書推定成立違章行為，且認縱未出示稽查證亦已補正，實 有未洽。又黃榮華係幫助再審原告代表人，非受僱於再審 原告營業主體，並非再審原告之員工，即不能適用行政罰 法第7條第2項「實際行為之職員、受僱人及從業人員」之 規定等情，業經再審原告於上訴時主張，有再審原告提出 之上訴狀附於本院103年度簡上字第10號卷可憑。復經原 確定判決以本件再審原告是否構成營業稅法第52條違章情 事，只要其行為符合「營業人有漏開統一發票之行為經查 獲者」之要件即屬之，至稽查人員於稽查當時有無出示證 件抑或再審被告是否構成公文書登載不實罪，並不影響上 開違章行為之成立，並認再審原告一再爭執稽查人員未出 示證件並無訴訟實益。又以黃榮華縱非再審原告之代理人 ，亦係其使用人或輔助人，依行政罰法第7條第2項之規定 ，應由再審原告負行政責任等語為由，駁回其上訴。足認 再審原告上開再審事由，已在前訴訟程序已依上訴主張， 揆諸首揭行政訴訟法第273條第1項但書再審之訴補充性規 定，自不得再執此事由提起再審之訴。 （四）再審原告又以「依統一發票稽查要點第5點規定，稽查紀 錄應交由營業人或買受人簽名或蓋章，營業人係指公司或 代表人，且所蓋用的應是公司大、小章，本件稽查紀錄由 非員工黃榮華簽名及蓋用統一發票專用章，依首揭規定應 屬無效云云。」提起本件再審之訴。惟查，統一發票稽查 要點乃為有效執行加值型及非加值型營業稅法第44條規定 之統一發票稽查工作，而予訂定。依該要點第5點第1項規 定「稽查人員查獲營業人有漏開統一發票或於統一發票上 短開銷售額情事時，應當場作成紀錄，詳載營業人名稱、 時間、地點、交易標的及銷售額，並交由營業人或買受人 簽名或蓋章。但營業人或買受人拒絕簽名或蓋章者，由稽 查人員載明其具體事實。」並未明定一律蓋用公司登記之 大、小章，且依上開規定只要稽查符合事實，縱營業人或 買受人拒絕簽名或蓋章者，亦得由稽查人員載明其具體事 實製成稽查紀錄，亦無須營業人或買受人簽章，是稽查紀 錄非以蓋用營業人公司大、小章為必要。又黃榮華縱非再 審原告之代理人，亦係再審原告之使用人或輔助人，業經 原確定判決所確認，依行政罰法第7條第2項之規定，應由 再審原告負行政責任。從而，再審原告爭執該稽查紀錄係 由黃榮華簽章及僅蓋用營業人統一發票專用章而未蓋公司 大、小章應屬無效云云，而提起再審之訴，自顯無理由。 五、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第27 3條第1項第1款之情事而提起本件再審之訴，無非就證據取 捨與事實認定事項，重複之前主張並為原審判決及本院確定 判決所不採之事由再行爭執；其並就統一發票稽查要點第5 點規定之文義範圍內所為不同解釋，僅屬法律上見解之歧異 ，均不構成所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由。是再審 原告猶執前詞主張原審判決及原確定判決適用法規顯有錯誤 ，有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之再審事由，要無 足取，是本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。 六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第236條 之2第4項、第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　7　　 月　　30　　日 高雄高等行政法院第一庭 審判長法官 呂 佳 徵 法官 簡 慧 娟 法官 吳 永 宋 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　7　　 月　　30　　日 書記官 李 建 霆