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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度訴字第125號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國104年4月14日辯論終結 原　　　告　晉鴻營造有限公司 代　表　人　何秀美 訴訟代理人　嚴庚辰　律師 　　　　　　林湘陵　律師 　　　　　　嚴奇均　律師 被　　　告　國立嘉義大學 代　表　人　邱義源　校長 訴訟代理人　奚淑芳　律師 　　　　　　張雯峰　律師 複代理人　　鐘育儒　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國103年2月24日訴字第1020421號申訴審議判斷，提起行 政訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要︰ 緣原告參與被告「雲嘉動物疾病診斷中心新建工程」（下稱 系爭工程）採購案，因原告實際負責人林榮輝容許他人借用 原告公司名義及證件參與投標，違反政府採購法第87條第5 項規定，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）102年度易 字第25號刑事判決判處林榮輝有期徒刑4月，處原告罰金新 台幣（下同）4萬元，被告乃以102年9月27日嘉大總字第102 0024312號函通知原告依政府採購法第31條第2項第2款（於 申訴階段更正為第8款）規定追繳押標金，並依政府採購法 第101條第1項第6款規定，擬刊登政府採購公報，原告不服 提出異議，被告仍維持原決定，原告仍表不服，提出申訴， 經行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷駁回 ，遂提起本件行政訴訟（嗣原告於103年9月25日具狀撤回關 於刊登政府採購公報部分）。 二、本件原告主張︰ （一）嘉義地院102年度易字第25號刑事判決認原告涉有違反政 府採購法第87條第5項後段之規定，無非係以原告與第三 人黃年志及黃崑勇即志永順公司營造有限公司（下稱志永 順公司）之間並無合夥、合作關係，並認投標文件、押標 金資金出處、參與投標之人均為第三人，足見原告與第三 人之間並無真實合夥、合作關係，但該刑事判決原告所提 出之證據及聲請傳訊之證人，略而未採對原告有利之證據 ，該刑事判決顯有不當。 （二）原告與第三人志永順公司係合夥共同承攬系爭工程，嘉義 縣政府於97年12月間辦理之「嘉義市○○路文化廣場及景 觀風貌改善工程設計─嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」 （未得標）、98年12月間辦理之「嘉義縣民雄國中老舊校 舍二期整建工程」（得標），均約定原告佔30%、志永順 公司佔70%，因志永順公司負責人屬舊識彼此信任故未簽 立正式書面合約，此由98年12月間在民雄國中工地現場由 原告負責人林榮輝及第三人黃年志在建築圖索引表上簽名 ，並書寫「志永順70%、晉鴻30%」，以及在偵查中庭呈之 工程完工後結算分配利益等書類與領取利益之支票，足以 證明原告及第三人志永順公司間確實有合夥之事實，系爭 工程及另件得標之工程均已如期完工並經驗收合格，施工 品質符合政府公共工程之要求，雖參與投標之時押標金、 投標文件的整理係由志永順公司負責，但此為分工合作之 過程，不得單以此即認為屬借牌投標，原告於施工過程中 亦曾提供運輸車輛及司機、怪手及操作員、派任土木技師 及模板工人到工地現場，原告負責人林榮輝亦會經常到工 地現場巡視並參與開工及落成啟用典禮，故絕無借牌投標 之事實。 （三）次由偵查卷所附落成啟用典禮照片，可證明原告負責人林 榮輝確實有參與另二件得標工程，另交查卷所附之工程結 算明細、支票，由工程結算明細可知原告與第三人志永順 公司係合夥關係，原告佔百分之30股份，第三人志永順公 司佔百分之70股份，經結算後原告共獲利42萬9千元。又 建築圖索引表係98年12月間由第三人志永順公司負責人黃 年志、原告負責人林榮輝在該建築圖索引表簽名，並書寫 「志永順70%、晉鴻30%」，雖於偵查中檢察官曾將上開建 築索引圖送請鑑定簽名之時間，鑑定單位回覆無法鑑定， 但依該索引圖字樣觀之筆色明顯非新筆跡，足證確實有合 夥之事實。 （四）再者，第三人葉彥銘、陳中政、陳螢吉分別為原告僱用之 品管人員、怪手司機及大卡車司機，渠等均於嘉義地院刑 事庭審理時證稱「確實受僱於原告，並向原告領取工資， 且有參與本件2案工程，在工地現場經常看到原告負責人 林榮輝巡視工地。」可證原告絕非將牌照借予第三人志永 順公司投標，而是自己有投標之真意並參與施工之事實。 又第三人戴伊汝在嘉義地院刑事庭進行交互詰問時證稱「 原告及第三人志永順公司有合夥共同承攬上開2件工程之 事實，以及在完工後由其計算分配營餘。」第三人戴伊汝 為志永順公司會計，對志永順公司及原告是否有合夥共同 承攬上開二件工程之事實當知之甚詳，且其已離職，依其 在任職期間所知悉之事實而為之證詞應屬可信。而政府採 購法第87條第5項所指容許他人借用本人名義參與投標， 其立法意旨係在規範不容許「無投標意思及無施工能力之 人」借用本人名義而參與投標，避免影響公共工程之施工 品質，且臺灣高等法院100年度上易字第1465號、100年度 上易字第1036號、100年度上訴字第959號判決均認如有「 合夥」、「合作」、「協助」之事實，即不得認為無參與 投標之意思，故原告並無違反政府採購法第87條第5項之 罪行。 （五）嘉義地院之有罪判決顯有違誤，原告及第三人志永順公司 負責人黃年志、黃崑勇均已依法提起上訴，目前由臺灣高 等法院臺南分院（下稱臺南高分院）102年度上易字第538 號審理中，原告及林榮輝之辯護人均另提出原告之在建工 程明細帳影本，並據以整理本件工程及嘉義縣民雄國中老 舊校舍二期整建工程中原告實際、直接支付之材料及人工 部分之成本，並聲請就建築圖索引表送請專業鑑定機構， 鑑定索引表上所載文字「志永順70%、晉鴻30%、林榮輝、 黃年志」係何年份所寫，上開所提之新證據及調查事項均 可證明原告並無違反政府採購法之犯行，如被告在刑事部 份未確定前即執行，對原告自非公平，也影響原告之權益 甚鉅。 （六）被告雖稱政府採購法第31條第2項第8款「違反法令行為」 不以「法院判決確定」為前提要件，然原告業已陳明系爭 刑事案件業經原告等人提起上訴，故尚未確定，原告於臺 南高分院審理時亦主張並無借牌行為，是原告是否有借牌 予他人之行為，並非經法院確認之事實。而刑事訴訟法第 154條及公民與政治權利及經濟社會文化權利國際公約均 一再揭示「無罪推定原則」，是政府採購法第31條第2項 第8款「違反法令行為」當然應以「法院判決確定」為前 提要件，否則將由行政機關僭越司法權限來認定原告是否 有違反法令行為，是以原處分顯然違反我國憲法行政、立 法、司法三權分立之基本原則，顯然違法。又臺北高等行 政法院99年度訴字第461號判決亦以申訴廠商容許他人借 用本人名義投標之行為，「復經臺灣基隆地方法院刑事確 定判決認定無訛」為由，認定被告所為處分及異議處理結 果並無違誤，是政府採購法第31條第2項第8款「違反法令 行為」當然應以「法院判決確定」為前提要件。 （七）按對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分 的規制效力，是以行政處分之規制效力如果存在，原則上 即有提起撤銷訴訟之實益。又行政處分之執行與其規制效 力之存續係屬兩事，已執行完畢之行政處分，如其規範效 力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院仍應准原 告提起撤銷訴訟以為救濟，除非行政處分已執行，且無回 復原狀之可能，或行政處分規制效力已因法律上或事實上 之原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷訴訟之實益，而於原 告有即受確認判決之法律上利益時，許其依法提起確認該 行政處分違法訴訟。此綜觀行政訴訟法第4條、第6條、第 196條之規定意旨自明（最高行政法院100年度判字第1046 號裁判意旨參照）。本件被告以原告違反政府採購法，業 經嘉義地院一審判決有罪為由，依政府採購法第101條第1 項第6款刊登政府採購公報及依同法第31條第2項第2款追 繳押標金，縱使上開行政處分已執行，惟其規範效力仍然 存在，且嗣後如原告刑事案件獲改判無罪判決後，原告當 然可請求被告註銷刊登及返還沒收之押標金，足見行政處 分執行後仍有回復原狀之可能，而原告亦已一再陳明系爭 刑事案件業經原告等人提起上訴，故尚未確定，原告於臺 南高分院審理時亦主張並無借牌行為，原告有即受確認判 決之法律上利益，揆諸上開最高行政法院裁判意旨，原告 自有依法提起確認該行政處分違法訴訟之實益。 （八）綜上所述，原告實無容許第三人志永順公司借用本人名義 或證件投標之情事，原告與第三人志永順公司係共同承攬 系爭工程，雙方係合作與合夥關係，被告認定原告容許他 人借用本人名義或證件參加投標，有政府採購法第87條第 5項後段規定情形，將依政府採購法第31條第2項第8款規 定追繳押標金，實有不合，被告所為追繳押標金之處分確 有違法及不當等情，並聲明求為判決申訴審議判斷及原處 分（被告102年9月27日嘉大總字第1020024312號函及102 年10月15日嘉大總字第1020006436號異議處理結果）均撤 銷。 三、被告則以︰ （一）按政府採購法第31條第2項第8款規定，機關得於招標文件 中規定，廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違 反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還 者，並予追繳，系爭工程採購須知第53點第8款亦同此規 定。又工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函略 以，廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者， 依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公 正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並 予追繳。上開條款及行政解釋並未以廠商另行借用他人名 義或證件投標行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員 經刑事法院認定其犯罪之要件。是以，被告依政府採購法 第31條第2項第2款規定，對廠商不予發還或追繳押標金， 非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後 始得為之，即堪認定，故此原處分亦無不當。 （二）追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上 請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權 消滅時效規定之適用，已經最高行政法院102年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。有關該公法上請求權消滅 時效起算時點，亦經同次會議決議：「政府採購法第31條 第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成 要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護 中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消 滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相 符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時 起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃 事實問題，自應個案具體審認。」故此本件應自被告於10 2年9月間收受法務部調查局嘉義市調查站嘉市廉字第1028 052230號函文，進而知悉原告公司之行為時，即行起算公 法上之消滅時效等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原 告之訴。 四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有 嘉義地院102年度易字第25號刑事判決、原告異議書、申訴 書、被告102年9月27日嘉大總字第1020024312號函、102年 10月15日嘉大總字第1020006436號異議處理結果及工程會採 購申訴審議判斷書等附本院卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點 原告實際負責人林榮輝有無容許志永順公司借用原告公司名 義及證件參與投標之違章？被告追繳押標金是否適法？本院 查： （一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰ ．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借 用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科 新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件 參加投標者，亦同。」「廠商有下列情形之一者，其所繳 納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰．．． 八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為 者。」分別為政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5 項及及系爭工程採購案投標須知第53點第8款所明定。次 按「．．．廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項 第3款至5款（按此函釋所述本法第50條第1項第5款規定『 影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為 『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第 1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者 ，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響 採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。 」「．．．二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參 加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬 影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已 發還者，並予追繳。」工程會89年1月19日（89）工程企 字第89000318號函、94年3月16日工程企字第0940007656 0號函釋有案。上開函釋係工程會基於職權，就政府採購 法第31條第2項第8款所為之解釋，且未違背法規原意，自 得予以援用。第以「依政府採購法第9條第1項前段規定， 行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法 之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補 充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之 違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還 押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條 之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日號 函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押 標金應不發還或追繳。」（最高行政法院103年7月份第1 次決議參照）。綜合上開規定及解釋意旨，可知政府採購 法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響 採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規 定，為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關得據以補充 認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違 反法令行為」之類型，其中「廠商如有容許他人借用本人 名義或證件參加投標者」，即屬經立法者授權之主管機關 ，認定係屬政府採購法第31條第2項第8款規定所稱「有影 響採購公正之違反法令行為者」。況前揭政府採購法第31 條第2項第8款規定所稱「違反法令行為」並未限定專指違 反刑事法令，更無任何法文具體指明該等事實須經刑事法 院判決確定者，雖處分機關固應就廠商已具備該款所指追 繳押標金之情事負其舉證責任，然因處分機關對廠商追繳 押標金之請求權係自可合理期待機關得為追繳時起算其消 滅時效（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會 議決議參照），如處分機關已可確信廠商具備前揭政府採 購法第31條第2項各款所具追繳押標金事由，卻強令其需 等候刑事法院判決確定始得行使上開權利，無異使處分機 關前揭公法上請求權有罹於時效之危險，此亦非立法之本 意。故原告主張其究有無違反政府採購法第31條第2項第8 款「違反法令行為」，應俟刑事法院判決確定，否則將有 違反刑事訴訟法第154條及公民與政治權利及經濟社會文 化權利國際公約所揭示「無罪推定原則」云云，明顯誤解 刑懲分立、前揭行政法規立法本旨及其所訂之處分構成要 件，要無足取，合先敘明。 （二）經查，第三人黃年志、黃崑勇分別係第三人志永順公司之 負責人、總經理，渠等明知志永順公司僅有乙級營造廠商 資格，不符合被告辦理系爭工程所要求甲級營造廠商資格 之要件，無法參與投標，遂以原告甲級廠商之名義及證件 ，並由黃年志及黃崑勇以原告名義提出押標金及參標文件 參與系爭工程投標，得標後亦由黃年志及黃崑勇等人實際 督導系爭工程施作事宜等情，為原告於起訴狀所是認（見 本院卷第6至7頁），則系爭工程既由黃崑勇以原告之名義 參與投標，且押標金係由黃年志支付，足見實際投標者係 志永順公司，原告僅係將其牌照借予志永順公司使用參與 系爭工程之投標，應可認定。況且黃年志、黃崑勇及原告 實際負責人林榮輝因本件系爭工程及嘉義縣民雄國中老舊 校舍二期整建工程（下稱民雄國中校舍工程）、嘉義市○ ○路文化廣場及景觀風貌改善工程計畫-嘉義市原署嘉醫 院闢建廣場工程，因借用原告名義參與投標，經嘉義地院 以其觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，分 別均判處應執行有期徒刑9月，原告亦遭判處應執行罰金 10萬元，有嘉義地院102年度易字第25號刑事判決在卷可 證（見本院卷第32至43頁）。則被告以原告參與被告系爭 工程所辦理採購案，原告及其負責人林榮輝犯政府採購法 第87條第5項後段之罪，經刑事第1審為有罪判決，因認原 告有政府採購法第31條第2項第8款及系爭投標須知參、六 （八）「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為者」情形而向原告追繳押標金，於法並無不合。 （三）雖原告主張系爭工程實乃伊與志永順公司合夥承攬，雙方 約定由原告負擔系爭工程盈虧之30％，志永順公司則負擔 其餘之70％，僅因雙方公司負責人均為舊識，故未簽定書 面契約，然此從雙方合夥承攬之民雄國中校舍工程建築索 引表有書寫「志永順70％、晉鴻30％」字樣、工程完工結 算分配書、原告派遣僱工葉彥銘、陳中政、陳螢吉協助從 事系爭工程、原告負責人林榮輝經常至工地現場巡視並參 與落成啟用典禮等事實，均可肯認原告與志永順公司間就 系爭工程確有合夥關係，至於志永順公司負責給付參與投 標時之押標金及投標文件之整理等事項，僅是雙方分工合 作之結果云云。惟查： 1、原告與第三人志永順公司間究係僱佣關係抑或合夥關係， 以及何時且如何達成合夥協議及其協議內容，不僅第三人 林榮輝、黃年志、黃崑勇等人於刑事偵、審期間供述反覆 ，乃至證人即志永順公司會計戴伊汝亦有前後證述矛盾， 且始終未能具體描述雙方合夥協議內容梗概之情事（參見 臺灣高等法院台南分院102年度上易字第538號刑事卷全卷 ）。如雙方確有合夥真意，且合夥事務並不侷限於某一特 定工程，為顧及確認雙方合夥期間之權利義務，尤其關於 押標金及工程款支付及其抵扣工程盈餘款項比例、投標廠 商對原告公司大小章保管問題及其使用限制、承攬工程實 際發生虧損時之責任分擔比例等事項，自均應以書面契約 明定其範圍，絕非僅以民雄國中校舍工程建築索引表之記 載即得佐證彼等合夥關係之存在。更何況上開建築索引表 與系爭工程圖說並無任何證據之關連性，且前揭索引表所 載文義究竟是合夥盈虧之比例，抑或原告就借牌酬庸而向 第三人志永順公司索取之工程款利潤比例，均不可得知， 則原告焉能僅憑上開建築索引表，乃至事後製作之完工結 算分配書，主張伊與志永順公司間確有合夥關係？ 2、至於第三人葉彥銘、陳中政、陳螢吉固於前揭刑事審理期 間證稱：伊等均受雇於原告，且有於工地工作，並曾見原 告負責人林榮輝巡視工地等語，然查，證人葉彥銘係證述 伊係從事民雄國中校舍工程之品管工作，並未參與系爭工 程等語（見嘉義地院102年度易字第25號刑事卷第163頁） ，則其工作及其證述內容即與系爭工程並無干係；證人陳 中政、陳螢吉雖證稱伊等係受林榮輝指示至系爭工地幫忙 黃年志，然實際指派工作均由現場工地主任黃崑勇負責指 揮監督，只有系爭工程有之工地主任黃崑勇表示有需要使 用渠之怪手及卡車時，伊等才會前去工地工作，且渠係點 工，無勞健保，不算月薪等語（見上開刑事卷第235至239 頁）。換言之，渠等係以實際工作天數即刻結算工資，雖 彼等均稱工資係由原告給付，但其工資純按工作天數支領 現金或票據（原告名義或力盛公司名義），其受領方式既 無薪資袋、亦無勞健保等扣除費用，工作內容及工作天數 事實上卻由志永順公司之工地主任黃崑勇決定及指派，亦 即係由志永順公司之工地主任黃崑勇決定渠等可以領取之 工資，而點工性質既從施工內容決定工資，則工資最終形 式上係由原告職員或第三人力盛公司支付，其實與事實上 之雇用人認定已非屬必要條件；至於彼二人均已清楚證述 工作內容由現場工地主任黃崑勇指派及決定，但其後證人 陳中政卻又證稱原告實際負責人林榮輝有不定時巡視系爭 工地並到場指派渠等特定工作事務云云（見上開刑事卷第 236頁），已與其前揭證述情節矛盾，要難取信；另證人 陳螢吉則證稱林榮輝係到工地現場買涼水給伊等使用等語 （見上開刑事卷第239頁），性質上僅屬探視及鼓舞勞工 士氣，然探視勞工之施作情形，尚非必由實際參與系爭工 程之廠商始得為之；再者，原告實際負責人林榮輝有參與 系爭工程落成典禮之情，固為兩造所不爭，然落成典禮主 辦單位依據議定名單邀請特定來賓出席，僅具形式意義， 此與系爭工程實際由何人完工，並無任何干係。是綜觀原 告於本院提出之前揭證據資料，均與原告究有無參與或與 志永順公司合夥從事系爭工程之情，實無必要關連。 3、雖原告復主張伊有就上開刑事案件提起上訴，並於刑事二 審中另提出新的證據資料云云，惟經本院調取臺南高分院 102年度上易字第538號刑事卷後，原告於上開刑事二審審 理程序，固有新提出原告99年度資產負債表、財產目錄（ 證明原告有怪手、貨車等機器及運輸設備）、第三人上禾 加飲食店、千景建設事業有限公司、千璋開發有限公司等 公司之營業登記資料及部分土地所有權狀、登記謄本（證 明原告與志永順公司有多項合作生意）、原告98至100年 度在建工程明細帳及98年度統一發票、聲請鑑定民雄國中 校舍工程建築索引表上關於「志永順70％、晉鴻30％」書 寫於哪一年份、聲請傳訊原告公司股東林群鎮（證明與志 永順公司間之合夥關係）（見上開刑事卷一第102至129、 159、191頁；刑事卷二第7至63、123至210頁；刑事卷三 第1至306頁）等證據資料。然查，原告既為營造業之公司 ，其有怪手、貨車等設備本為公司之必備財產，此與原告 究有無參與或與志永順公司合夥從事系爭工程，係屬二事 ；而原告縱使曾與志永順公司合作其他營建生意，並不等 同其就系爭工程當然與志永順公司亦屬「合作」或「合夥 」關係；再者，原告既係營造公司，其當年度亦非僅僅施 作一項系爭工程，縱使原告所提在建工程明細帳及其發票 得以作為系爭工程原告所支應之成本費用，亦不等同前揭 費用之最終支付人必為原告，更何況如原告所舉資料所述 ，原告於系爭工程不僅擔負全部工程材料費用，還派遣員 工支援工程之進行，則於原告在系爭工程支出大量人力及 物力成本後，卻僅僅甘願分配合夥盈虧比例之30％，亦屬 誠難想像；至於原告聲請鑑定民雄國中校舍工程建築索引 表乙事，該項證據資料可得呈現之事實憑證，已如本院前 揭第1點理由欄所述，於此不另贅述；另原告聲請傳訊證 人林群鎮部分，原告既稱其為兩造磋商合夥協議之在場人 ，何以原告於前揭刑事調查、偵查及第一審審理程序從未 提出，待至二審程序始行主張，況證人既為原告股東，原 告復為前揭刑事案件之被告，則其與原告利害與共，從而 其證述情節得否採信，亦非無疑義。故綜觀原告於上開刑 事案件二審程序所提之證據資料，均無從推知原告與志永 順公司間確具備原告所主張之合夥關係存在。 （四）再按，行政訴訟法第177條第2項規定：「除前項情形外， 有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行 政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定 停止訴訟程序。」惟行政訴訟程序究應否停止，行政法院 有裁量之權限，倘認無停止程序之必要時，自得不停止訴 訟程序，逕行裁判（最高行政法院102年度裁聲字第197號 裁定意旨參照）。經查，本件原告實際負責人林榮輝因本 件系爭工程投標，犯政府採購法第87條第5項後段之罪， 經嘉義地院判處有期徒刑，原告亦同遭判處罰金在案，原 告雖不服而提起上訴，然為免不當延滯本件訴訟程序，本 院依據前揭證據資料所示，核認本件尚無停止訴訟程序之 必要，併此敘明。 五、綜上所述，原告之主張既不可採，則被告以原告有政府採購 法第31條第2項第8款規定之情形，通知追繳已發還之押標金 ，核無違誤；異議處理結果及審議判斷遞予維持，均無不合 。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本 件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　4　　 月　　28　　日 高雄高等行政法院第三庭 審判長法官　蘇　秋　津 法官　張　季　芬 法官　林　彥　君 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年　　4　　 月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　 書記官　謝　廉　縈