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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度訴更一字第9號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國105年1月20日辯論終結 原　　　告　喜願建設股份有限公司 代　表　人　朱國榮 原　　　告　陳威廷 　　　　　　陳貞吟 　　　　　　陳光燦 共　　　同 訴訟代理人　林石猛　律師 　　　　　　蔡坤展　律師 被　　　告　臺南市政府民政局 代　表　人　陳宗彥　局長 訴訟代理人　蔡錦彪 　　　　　　陳建邦 　　　　　　葉誌明 參　加　人　有龍建設開發股份有限公司 代　表　人　張瑞源 訴訟代理人　黃俊達　律師 　　　　　　陳妍蓁　律師 　　　　　　劉錦勳　律師 上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服臺南市政府中華民國 102年5月17日府法濟字第1020431214號訴願決定，提起行政訴訟 ，前經本院102年度訴字第262號裁定後，原告不服，提起抗告， 經最高行政法院103年度裁字第754號裁定廢棄原裁定，發回本院 更為審理，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： 本件原告之代表人原為陳建助，嗣於民國104年10月2日改由 朱國榮擔任，玆據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合 ，應予准許。 二、事實概要： 緣坐落臺南市○區○○路○○○號「天都金寶塔」殯葬設施之 土地及建物為原告4人及訴外人邱紹欽、劉淑滿、參加人所 共有(邱紹欽、劉淑滿於民國102年8月8日將其應有部分合計 21％全數出賣予參加人並辦理所有權移轉登記完畢）。原告 喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司）前於96年間以「天 都金寶塔」申請殯葬設施經營業設立許可，經改制前臺南市 政府(下稱臺南市政府)96年11月28日南市民宗字第09610529 840號函(下稱96年11月28日函)，以該址之「天都金寶塔」 已經參加人申請「殯葬設施經營業」，並經臺南市政府95年 7月24日南市民宗字第09510516890號函（下稱系爭95年7月 24日函）核准設立在案為由，否准原告喜願公司所請。原告 喜願公司不服，循序提起行政訴訟，經本院97年度訴字第52 8號判決駁回其訴及最高行政法院99年度判字第935號判決駁 回其上訴確定。嗣原告喜願公司多次以系爭95年7月24日函 尚有瑕疵為由陳請撤銷，原告4人及訴外人邱紹欽、劉淑滿 復於102年3月4日提出請願書主張應撤銷臺南市政府系爭95 年7月24日函，經被告102年3月11日南市民生字第102019312 6號函（下稱102年3月11日函）復原告等略以：得期待（參 加人）可能於一定期間內循強制執行程序之執行結果，以符 合設施得以繼續經營管理之規定，始維持其營業許可處分等 語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟 。經本院102年度訴字第262號(下稱前審)以被告102年3月11 日函非行政處分為由，裁定(下稱原裁定)駁回原告之訴，原 告不服，提起抗告，經最高行政法院103年度裁字第754號裁 定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。 三、本件原告起訴聲明求為判決：⒈先位聲明：⑴被告102年3月 11日函之行政處分及訴願決定均撤銷；⑵被告應依原告之申 請作成駁回參加人殯葬設施經營業申請許可案之行政處分。 ⒉備位聲明：⑴被告102年3月11日函之行政處分及訴願決定 均撤銷；⑵系爭95年7月24日函營業許可處分應予撤銷。並 主張： (一)原告喜願公司前於96年11月13日向臺南市政府申請經營系爭 天都金寶塔為殯葬設施經營業設立許可登記，惟該府認參加 人已取得營業設立許可，遂認原告喜願公司不得以「同一殯 葬設施」另外申請許可設立登記，否准原告喜願公司之申請 。茲因臺南市政府准許參加人營業設立許可，係屬對同為建 物及土地共有人之原告產生排擠效果（原告無法再就相同場 址取得營業設立許可），該營業許可性質上屬於第三人效力 之行政處分。從而，若被告駁回參加人營業許可案或撤銷系 爭95年7月24日函核准參加人之營業許可處分，原告即可透 過申請取得系爭殯葬設施的營業許可，故原告就本件訴訟具 有法律上的利益（最高行政法院100年度裁字第1797號裁定 意旨參考）。 (二)原告為天都金寶塔之合法經營者： １、原告喜願公司是天都金寶塔建物使用執照之起造人，且在91 年7月殯葬管理條例公布施行前已經從事殯葬設施經營業務 多年。天都金寶塔原係由參加人申請建造執照，因參加人資 金不足，無法動工興建，故由原告喜願公司承接完成興建， 並變更取得起造人身分，故天都金寶塔建物之使用執照之起 造人為原告喜願公司，有臺南市政府工務局所核發之使用執 照為證。原告喜願公司於86年成立，成立之初即從事納骨塔 設施之業務經營，因此，在原告喜願公司之營利事業登記證 上即有註明「納骨塔設備器材買賣業務」等營業項目，原告 喜願公司就系爭天都金寶塔之建物及土地，與參加人達成分 配比例，即由原告喜願公司取得60％的不動產應有部分，餘 由參加人取得，原告喜願公司辦公室之處所亦設置在天都金 寶塔地址內，亦於95年4月1日加入臺南市葬儀商業同業公會 ，故原告喜願公司於88年前後即進行納骨塔位之銷售業務。 從天都金寶塔建塔以來，塔區範圍內所有修繕、管理、維護 費用幾乎全數由原告承擔，塔區寺務、客服、清潔、安全等 人員亦全數為原告喜願公司員工，足證原告喜願公司在91年 7月殯葬管理條例公布施行前已經從事殯葬設施經營業務多 年，且為天都金寶塔之實際經營者。 ２、按消防法第6條第1項、第37條第1項、殯葬管理條例第6條第 1項及臺南市殯葬設施與殯葬禮儀服務業查核評鑑及獎勵辦 法第6條第1項第3款規定，消防設備為法定設備，與殯葬設 施之經營管理不可分離，消防設備亦不可能以租賃或借貸方 式使用。查，系爭殯葬設施自營業開始，公共意外責任險均 由原告喜願公司承保，另遍布整棟建物之昇降梯及消防設備 亦屬原告喜願公司所有，並為管理維護，消防設備之檢修均 由原告喜願公司原代表人陳建助負責。揆諸上開說明及資料 ，可認定原告喜願公司確屬系爭殯葬設施之管理及經營權人 ，否則原告喜願公司何以能施作消防設備，並承擔公共安全 責任。 ３、原告喜願公司與參加人因所有權共有關係而共同從事天都金 寶塔之塔位銷售與設施經營，此為當時臺灣省殯葬設施設置 管理辦法所許可：臺灣省殯葬設施設置管理辦法並未禁止納 骨塔以共有方式取得所有權，亦未禁止基於共有關係而保持 共同分管經營之型態，故原告喜願公司與參加人共同經營乃 為法之所許。茲因法令並無禁止分管經營同一殯葬設施之規 定，故參加人前因無力興建天都金寶塔，乃放棄經營意願， 尋求與原告喜願公司合建，並約定原告喜願公司取得天都金 寶塔之土地及建物60％之應有部分，即屬有據。次查，91年 7月殯葬管理條例公布施行後有關納骨塔業之經營規範，亦 無明文禁止由2家殯葬設施業者共同分管經營一合法啟用之 殯葬設施之規定，況且原告喜願公司多年來與參加人共同分 管經營，為被告所明知之事實。從而，原告喜願公司不管是 公司執照或是建物之使用執照均是登記為殯葬設施之納骨塔 位經營，並無違法經營情事。 (三)系爭95年7月24日函營業許可案之申請程序尚在進行，所核 發營業許可並未對外發生效力：原告先位聲明係主張參加人 營業許可案尚未確定，故提起課予義務訴訟，請求被告駁回 參加人營業許可案。蓋原告喜願公司曾於97年12月29日、98 年5月15日、100年2月24日請求被告撤銷參加人營業許可， 被告以100年9月28日南市民生字第1000744288號函(下稱100 年9月28日函)及101年10月24日南市民生字第1010875556號 函(下稱101年10月24日函)復已依內政部函釋意旨，限期命 參加人補正土地及建物所有人暨應有部分過半數之同意使用 等證明文件等情。嗣後原告又於102年3月4日請求被告駁回 參加人營業許可補正展延案，被告才以102年3月11日函駁回 原告請求。被告既持續命參加人補正合法要件，足見本案法 律程序尚未確定，申請程序尚在審核中，該營業許可行政處 分尚未發生效力，蓋參加人是否能補正、補正資料是否符合 法律要求，尚須經被告實質審查，而後才能確認行政處分效 力。在此之前，系爭95年7月24日函營業許可應認尚未發生 效力，亦無救濟期間起算之問題。原告以參加人未能補正為 由，請求撤銷營業設立許可，即有所據。 (四)參加人至多僅是取得營業設立許可，並非終局取得合法經營 地位：相較於原告，參加人至多取得營業設立許可處分而已 。此因納骨塔經營業者必須有殯葬場所開發租售業的資格， 經營殯葬業必須先取得業務上的許可，從而系爭營業許可處 分（系爭95年7月24日函），性質上係先行裁決。該許可係 主管機關對大型計畫或設施，核准過程複雜冗長，故對整個 計畫申請案已符合要件的部分，先行作成處分或裁決，即類 似徵收土地需先發布都市計畫變更。準此，被告就系爭殯葬 設施經營許可事項，尚未對參加人做成終局決定，僅係就某 部分許可要件給予參加人「先行裁決」而已（系爭先行裁決 之營業許可處分本身仍為行政處分）。茲因參加人不符合殯 葬設施共有比例之合法資格要件，故無法取得系爭殯葬設施 終局合法營業許可。據此，系爭殯葬設施經營許可申請程序 迄今均未確定，主管機關終局許可處分尚未做成。茲因原告 已符合系爭殯葬設施應有部分法定過半數之比例，應優先於 參加人受到保護，是以原告自得本於法律上利害關係，請求 主管機關撤銷系爭營業許可處分並終結參加人營業許可申請 程序。揆諸前開說明，縱認系爭營業許可處分撤銷與否，屬 被告之主管職權，然參加人之系爭殯葬設施營業許可申請案 既尚未確定，已如前述，法理上即應容許原告針對7年未決 之違法申請案，本於法律關係提起救濟，即請求被告撤銷系 爭違法營業許可處分或終結該違法營業許可程序。 (五)原告先位聲明之訴為課予義務訴訟，原告係以殯葬管理條例 第42條及該規定授權之「殯葬服務業申請經營許可辦法」第 7條第1、2款規定，請求被告駁回參加人殯葬設施經營業許 可案之行政處分： １、參諸原告102年3月4日向臺南市政府提出之申請書所載內容 ，足見原告係以參加人未依臺南市政府要求，補正系爭殯葬 設施應有部分過半數之瑕疵，乃請求臺南市政府應依法駁回 參加人之申請案。申言之，審酌原告申請書之真意，應係基 於鈞院97年度訴字第528號判決曾指摘系爭95年7月24日營業 許可處分之瑕疵：「至參加人申請時就系爭天都金寶塔之產 權證明文件，雖未提出全部共有人之產權文件，僅提出參加 人應有部分百分之40之土地及建物所有權狀供核，而有違內 政部93年11月18日台內民字第0930071103號令修正發布『殯 葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件』第13點：『營 業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非屬申請人所有 者，依直轄市、縣市政府規定提供。』之規定，可認被告核 准參加人殯葬設施經營業設立許可登記之行政處分，尚有瑕 疵。」等情。準此，原告係以臺南市政府違反「殯葬管理條 例」「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」第13 點及「內政部94年4月12日台內民字第0940072796號函」(下 稱內政部94年4月12日函)，請求被告應依「殯葬服務業申請 經營許可辦法」第7條第1、2款規定駁回參加人申請案。 ２、原告於申請書所援引之「殯葬服務業申請經營許可辦法」係 基於101年1月11日修正之殯葬管理條例第42條規定所授權。 基此，前揭殯葬管理條例第42條規定固係基於主管機關管理 輔導之公共利益所訂立，然參諸司法院釋字第469號解釋有 關保護規範理論及最高行政法院100年度4月份第2次庭長法 官聯席會議肯定利害關係人得提起課予義務訴訟，對於營業 許可處分具有法律上利害關係之殯葬設施共有人，其經營殯 葬服務業之權利將因主管機關審查其他共有人申請案而直接 受影響，自應許其於主管機關怠於行使審查時，得請求主管 機關審查駁回其他共有人之申請案。此另參諸臺南市政府所 援引之內政部94年4月12日函，係准許殯葬服務業得以取得 土地及建物共有人及其應有部分過半數之同意，俾使設施得 以繼續經營管理之內容，即可得知前揭殯葬管理條例第42條 及「殯葬服務業申請經營許可辦法」兼有保障特定人即殯葬 設施共有人營業權益之意旨。基此，原告係本於殯葬管理條 例第42條及該規定授權之「殯葬服務業申請經營許可辦法」 第7條第1、2款規定，提起先位之課予義務訴訟，應屬合法 。 (六)備位聲明部分，若鈞院認系爭95年7月24日函已發生行政處 分效力，則原告提起備位撤銷訴訟（嗣於言詞辯論更正為程 序重開後第二階段之課予義務訴訟），亦屬合法。按「重新 開始行政程序之決定可分為兩個階段，第一階段為作成准否 重新開始行政程序之決定，第二階段為准予重新開始行政程 序後，作成撤銷、廢止或變更原處分抑或維持原處分之決定 。」亦為最高行政法院100年度判字第2000號判決所揭示在 案。系爭95年7月24日函違法核准參加人設立申請，該設立 許可尚未生效，已如前述。退步言之，縱認該設立許可已生 法律效果，然該許可具有違法瑕疵，原告喜願公司曾於97年 12月29日、98年5月15日、100年2月24日以該許可處分有瑕 疵為由，陳情撤銷該營業許可處分，該請求應屬行政程序法 第128條規定之申請程序重新進行，且未逾越5年法定期間。 嗣後被告以100年9月28日函及101年10月24日函復原告，已 依內政部函釋意旨限期命參加人補正土地及建物共有人暨應 有部分過半數之同意使用等證明文件等語，應認被告已准許 程序開始重新進行，此決定性質上即屬上開最高行政法院判 決所指之第一階段准許決定。嗣後於程序重新進行中，原告 又於102年3月4日請求駁回參加人營業許可，被告才以102年 3月11日函駁回原告請求，該函文性質上應屬上開最高行政 法院判決所指之第二階段否准決定（最高行政法院103年度 裁字第754號裁定亦認該函係屬行政處分）。基此，原告對 該否准之行政處分不服，提起本件訴訟，於法並無不合。 (七)原告備位聲明之撤銷訴訟(嗣更正為課予義務訴訟)，原告係 主張依行政程序法第128條第1項第1款之事後發生有利事實 、第1項第2款之發生新事實及第1項第3款之「適用法規顯有 錯誤」之再審事由申請程序重新進行：參諸原告102年3月4 日申請書，係以參加人未依臺南市政府要求，補正系爭殯葬 設施應有部分過半數之瑕疵，請求被告撤銷參加人原許可營 業處分。足見臺南市政府之補正要求，系爭許可處分原具有 違法但可補正之瑕疵，嗣後因參加人未依限期補正，而轉為 違法不可補正之瑕疵，此轉換（即參加人未限期補正之事實 ）係屬行政程序法第128條第1項第1款規定之事後發生有利 之事實，自足以為原告主張程序重新進行之事由。又按行政 程序法第128條第1項第2款規定所謂發生新事實，參諸最高 行政法院94年度判字第762號判決意旨，所謂新事實，即指 行政處分作成時已存在，但未經斟酌之事實而言。基此，審 酌本件原告102年3月4日請願書，係主張原營業許可處分未 審查參加人就系爭殯葬設施所有權未過半數之事實，係屬違 法，該事實於被告102年3月11日函作成時已存在，卻未為臺 南市政府所斟酌，足見參加人所有權未過半數之事實，符合 發生新事實之要件，原告即有以行政程序法第128條第1項第 2款規定之發現新事實申請程序重新進行之事由。又審酌原 告102年3月4日請願書，係主張系爭95年7月24日函營業許可 處分違反「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」 第13點規定及內政部94年4月12日函有關殯葬設施應有部分 應過半數之意旨，要求臺南市政府應撤銷參加人營業許可， 該違反法規之瑕疵即屬適用法規顯有錯誤之情形。足見原告 係以被告102年3月11日函具有行政程序法第128條第1項第3 款之「適用法規顯有錯誤」之再審事由申請程序重新進行。 (八)系爭95年7月24日函准許參加人營業設立許可處分及被告否 准原告撤銷請求的處分即被告102年3月11日函，均屬違法， 應予撤銷： １、參諸參加人最初申請書所附文件，可看出參加人確實有將其 於天都金寶塔中各樓層之分管位置平面圖附於申請文件中， 該分管位置平面圖與原告於起訴狀所附分管契約書平面圖完 全一樣，可知參加人已經於其申請文件中表達其分管範圍， 故應認其僅針對其分管範圍申請許可。另參加人代表人於鈞 院97年度訴字第528號案件中亦表示天都金寶塔是由原告喜 願公司和參加人共同經營，參加人佔40％，其餘為原告喜願 公司所有等語，足見參加人確實僅以分管部分即全棟40％申 請殯葬設施經營業設立許可，臺南市政府焉能逾越參加人申 請範圍，逕行給予全棟殯葬設施之經營許可？顯見系爭95年 7月24日函有違法之處。又臺南市政府給予僅有40％應有部 分之參加人營業許可亦已違反內政部93年11月18日台內民字 第0930071103號令修正發布「殯葬服務業申請許可（備查） 事項及應備文件」第13點規定。 ２、原告及訴外人邱紹欽及劉淑滿嗣於102年3月4日請求被告撤 銷參加人營業許可處分，被告卻以102年3月11日函復原告略 以：參加人提出文件稱可期待取得土地及建物共有人及應有 部分過半數云云，否准原告撤銷之請求，顯屬無理，蓋被告 已違法准許參加人營業許可在先，豈能嗣後任由違法狀態存 續，並侵害利害關係人權益，足見被告102年3月11日函之行 政處分於法有違。 ３、訴外人邱紹欽、劉淑滿提出聲明狀稱其所持有系爭建物土地 21％產權，已於102年8月7日（應為102年8月8日）移轉予參 加人云云。然查，原告對此已提起民事訴訟主張渠等雙方係 通謀虛偽意思表示，即邱紹欽、劉淑滿明知其形式上持有之 系爭建物應有部分21％(下稱系爭應有部分)僅屬讓與擔保性 質，不得居於權利人行使權利，竟私下將所持有系爭土地建 物之應有部分21％出賣予知情之參加人等情，請求參加人將 上開應有部分返還給邱紹欽、劉淑滿2人，現仍繫屬於臺灣 高等法院臺南分院(下稱臺南高分院)。況且，原告係於102 年7月8日提起本件訴訟，斯時尚未有該移轉爭議，亦不影響 本案原處分合法性之判斷。 (九)退步言之，系爭建物已分割，參加人已無從補正應有部分： 系爭坐落臺南市○區○○段○○○○號，建物門牌新都路259號 之建物已分割完畢，共有關係已消滅，由原告及參加人分別 取得完整產權，擁有獨立建號（原告取得天都金寶塔地下1 樓、地上3、4樓；參加人取得天都金寶塔之地下2樓、地上2 、5、6、7樓）。本件被告拒絕撤銷參加人營業設立許可， 係以可期待參加人可取得土地及建物應有部分過半數同意文 件，持續要求參加人補正等情。然系爭建物既已分割，即無 應有部分之存在，從而參加人已屬無從補正其營業許可自應 撤銷。被告又稱乙棟建物僅能有1家殯葬設施云云，然原告 及參加人均未擁有系爭建物完整產權，參加人僅享有系爭建 物地下2樓、地上2、5、6、7樓，自不符合被告所稱乙棟建 物僅能有一家殯葬設施之要件。反之，若參加人能以系爭建 物部分樓層取得設立營業許可，原告亦得以地下1樓、地上3 、4樓取得營業許可。 (十)最高法院104年度台上字第804號民事裁定略以：「系爭許可 字號僅係政府同意上訴人興建納骨塔設施函文之發文字號， 不具識別力，不屬於『顯示他人商品之表徵』，喜願公司將 之用於塔位使用權狀上，僅係用來表明系爭納骨塔建物係經 過核准興建，屬合法之建築物；且喜願公司及嗣後成立之被 上訴人天都建設股份有限公司以喜願公司名義販賣其所持有 之塔位，並無致與上訴人之商品混淆，亦未侵害上訴人權益 」等語，據而駁回參加人之上訴，足見最高法院已肯認原告 得販售記載許可證號之系爭塔位使用權狀，並未違反相關法 令。被告迄今仍未對其先前程序瑕疵事項予以更正補救，復 無視原告得合法販售塔位使用權狀之權利，竟以原告「違法 私印」為由發布消費警訊；對照參加人近日因涉嫌刑事犯罪 遭調查之事實，被告上開打擊原告合法權益之措施是否妥適 ，已然明顯，此亦可證被告違反平等對待及有利不利一律注 意之原則。 ()臺南市政府96年11月28日函駁回原告喜願公司殯葬設施之申 請，理由固稱臺南市政府曾以系爭95年7月24日函准許參加 人設立殯葬公司，然原告喜願公司當時並未收受系爭95年7 月24日函，亦未曾見聞該函文而無從判斷真偽，自不能認為 原告當時已知悉。實則，原告喜願公司係於不服內政部97年 4月29日訴願決定，向鈞院提起行政訴訟，即高雄高等行政 法院97年度訴字第528號案件，於97年9月30日第1次準備程 序後，方知悉系爭95年7月24日函之內容。又原告喜願公司 之業務均由原代表人陳建助處理，原告陳光燦、陳威廷、陳 貞吟等3人係於100年5月5日取得所有權後，進一步瞭解原告 喜願公司業務內容，方知悉系爭95年7月24日函。 四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴，並主張： (一)依最高行政法院99年度判字第935號判決略以：「‧‧‧被 上訴人（即被告）核准參加人（即有龍公司）殯葬設施經營 業設立許可登記之行政處分，尚有瑕疵，‧‧‧。」是以， 被告於100年5月26日以府民生字第1000352945號函(下稱100 年5月26日函)請內政部釋示，經內政部100年6月8日以臺內 民字第1000110833號函(下稱內政部100年6月8日函)提出解 釋及教示方法後，被告遂函請參加人依被告及內政部函釋意 旨辦理相關補正程序，另於原定補正期日屆至前同意參加人 自101年7月18日延長補正期日2個月之申請，惟參加人至101 年9月21日延長期日屆滿前仍未能完成補正程序。嗣於上開 期日屆至後，參加人委由訴訟代理人黃俊達律師於101年9月 28日以聯正字第60號檢送「私立天都金寶塔應有部分同意書 取得計畫」，內容析述天都金寶塔所在土地所有權之分佈及 抵押權登記情形，○○○區○○段329、330、331、332地號 土地登記謄本、239建號建物登記謄本、債權買賣意向書、 土地他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、 金錢借貸契約書、相關本票、臺灣高雄地方法院所屬民間公 證人王光弘事務所核發之公證書等資料影本，證明天都金寶 塔之共有人即原告等人於上列不動產之應有部分，均已全部 設定普通抵押權與其他權利人。參加人續提出補充說明及相 關證據供被告審認確可期待參加人得依法取得土地及建物共 有人過半數及應有部分合計過半數之同意使用證明文件可能 性，並主張本件所涉得為強制執行之標的物向法院聲請強制 執行後，最終完成拍賣程序之法律期程約需8個月，請求被 告再予寬限時日以完成補正程序。經查，殯葬管理條例及其 他相關規定均無就關於補正期限、得否延長及有無次數限制 之明文規定，被告乃參據內政部100年6月8日函意旨，按本 件文件蒐集難易度、內容複雜度及保障消費者使用設施權益 等情事，准許參加人延長補正期間之申請。事實上，本件已 實質進入民事執行程序，並經臺灣臺南地方法院(下稱臺南 地院)於102年6月21日完成查封原告等人所持有天都金寶塔 之不動產權利，綜上可證，原告起訴所列各項理由與事實並 不相符。 (二)次查，臺南市尚無設有「臺南市殯葬服務業商業同業公會」 或「臺南市殯葬設施經營商業同業公會」之法人登記，但設 有「臺南市葬儀商業同業公會」「臺南縣葬儀商業同業公會 」等組織，按內政部102年2月19日臺內民字第1020099820號 函略以：「按本條例施行細則第22條第1項『其所在地直轄 市、縣(市)境內無該業之殯葬服務業商業同業公會者，應加 入性質相近之殯葬服務業商業同業公會』規定之函釋意旨， 考量各直轄市、縣(市)境內殯葬設施經營業之規模及數量不 一，成立該業商業同業公會情況不同，為便利殯葬設施經營 業者加入公會始得營業，爰以殯葬設施經營業者加入葬儀商 業同業公會，即認符合加入殯葬服務業公會。」查，參加人 已加入臺南市葬儀商業同業公會，依內政部前開函釋意旨， 應認符合加入殯葬服務業公會，為臺南市合法之殯葬設施經 營業者，原告主張被告對參加人違法營業事實置若罔聞，一 再放任違法營業許可處分存續，實非事實。 五、參加人則主張： (一)原告於95年間並非已知之利害關係人，自無受送達之問題： 有資格經營殯葬設施者，應以符合行為時殯葬管理條例第7 條規定者為限，原告等人只是天都金寶塔之建築物共有人之 一，目前應有部分沒有過半，在殯葬管理條例實施前原告喜 願公司甚至不是原先殯葬設施之設置人，當時天都金寶塔設 置人為參加人，在95年是否得為申請殯葬設施之人而有利害 關係，是否為行政機關當時「已知」之利害關係人，有究明 之必要。尤其95年間原告陳光燦、陳威庭、陳貞吟並未取得 天都金寶塔建物之所有權登記（係100年5月5日取得登記） ，行政機關95年間又如何對之送達？原告喜願公司事後向訴 外人王振芬借款購回朱源樟部分之應有部分，於100年5月5 日登記給喜願公司原代表人陳建助3名子女即原告陳光燦、 陳貞吟、陳威庭等3人，自不能事後逕行認為渠有利害關係 存在，而認為應對其送達。又95年間原告喜願公司應有部分 究竟為何，據參加人了解，93年8月26日原告喜願公司即將 天都金寶塔建物應有部分給予訴外人邱紹欽、劉淑滿、朱源 樟抵償債權（臺南高分院97年度重上字20號民事判決參照） ，其只剩下天都金寶塔建物土地應有部分的3％，單以此3％ ，在95年間豈能申請經營殯葬業？又豈能算利害關係人？ (二)系爭95年7月24日函之許可行政處分自處分完成時起已發生 效力並已確定： 系爭95年7月24日函完成時並未附有條件及期限，亦無行政 處分無效之問題，自應於95年7月24日對外生效。被告於100 年間命參加人補正，不應該認為既已生效之行政處分變成無 效或效力未定。蓋豈有生效多年之行政處分，因一紙補正函 即變成效力未定之理。又原告喜願公司如為95年行政處分當 時「已知之利害關係人」（參加人否認），在96年11月28日 臺南市政府否准原告喜願公司申請設立許可時，原告即已知 道系爭95年7月24日函存在，於法應等同於送達，如有不服 即應依訴願法對前開95年7月24日函提出訴願，原告卻未為 之，該行政處分已經確定。 (三)被告已不得撤銷系爭95年7月24日對參加人之授益處分：靈 骨塔經營之許可，牽涉到數以十萬計之塔位安置者之權益， 一旦撤銷影響者為數十萬以上的家庭，基於公益及法律安定 性，已不能撤銷，況且參加人為殯葬管理條例施行前之原殯 葬設施設置者，已取得60％以上應有部分並依規定補正。參 加人之補正（102年9月16日補正）在分割共有物案件確定之 前（102年10月17日），系爭95年7月24日函如有瑕疵，在補 正當時已經治癒，自無所謂違法處分之問題。 (四)本件原告不得依行政程序法第128條規定申請撤銷： １、原告只是共有人並非利害關係人，渠並無申請殯葬設施設立 許可之資格。退一步言，原告即使為利害關係人，在96年11 月28日臺南市政府否准原告申請設立許可時，即已知道系爭 95年7月24日函之存在，卻未提起訴願，依96年11月28日否 准函之內容，記有聲明不服之時間及方法，雖非針對系爭95 年7月24日函而來，原告並無不知救濟時間方法之問題。退 一步言，依行政程序法98條第3項規定，處分應於1年即97年 11月28日確定。原告於97年12月29日請求撤銷，顯非行政程 序法第128條所規定對已確定違法行政處分之申請。又原告 喜願公司於98年5月15日再次陳情，縱視為行政程序法第128 條之申請，但是自行政處分確定（97年11月28日）後已逾3 個月，亦非合法申請，其申請自應予以駁回。又原告喜願公 司原代表人陳建助一直都是參加人股東，其妻陳鄭淑華94年 11月10日至99年11月都還是參加人董事，陳建助3名子女即 原告陳威庭、陳光燦、陳貞吟都是參加人股東，陳威庭、陳 貞吟於99年11月至102年3月擔任董事，102年3月至103年5月 由陳鄭淑華擔任董事，95年間陳建助一家人為參加人大股東 ，且實際掌握參加人經營動向，對參加人95年間之申請許可 豈有全然不知之理。 ２、本件參加人既然在共有物分割判決確定前取得共有人超過三 分之二應有部分，超過二分之一之同意，則違法部分已被補 正治癒，既然已經補正，即應認係自始合法行政處分，原告 請求撤銷即無理由。原告自本件訴願以來，並未以「分割共 有物已經確定」向被告依行政程序法第128條規定申請撤銷 、廢止或變更，自分割共有物確定之102年10月17日至今已 逾3個月，且在行政處分確定後已超過5年，原告自不得以此 逕行直接起訴請求撤銷。原告對於已確定並經補正合法治癒 瑕疵之行政處分，並無權引用行政程序法第128條規定請求 撤銷。 (五)本件所謂消防設備、升降機乃附著於建物，是建築物之部分 ，依合建契約書屬於原告應該負責興建之部分，並非原告喜 願公司單獨所有。原告提出之消防安全設備檢修申報書，據 參加人瞭解，該份文件業經消防局註銷，另由參加人申報。 至原告有關訴外人邱紹欽、劉淑滿部分乃讓與擔保之主張， 參加人否認之，該案原告民事第一審之訴已經被駁回，現原 告二審上訴中。 六、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並 有建物登記第二類謄本（本院卷一第220-227頁）、土地登 記第二類謄本（本院卷一第184-219頁）、臺南市政府96年 11月28日函（訴願A卷第59頁）、臺南市政府95年7月24日函 （本院卷一第55頁）、最高行政法院99年度判字第935號判 決（訴願A卷第77-85頁）、原告102年3月4日請願書（本院 卷一第57頁）、被告102年3月11日函（本院卷一第58頁）、 訴願決定書（本院卷一第28-31頁）、本院102年度訴字第26 2號裁定（本院卷一第13-16頁）、最高行政法院103年度裁 字第754號裁定（本院卷一第8-11頁）附卷為憑，應堪認定 。本件兩造爭點為：被告102年3月11日函有無違誤及原告之 請求是否有理？ 七、經查： (一)最高行政法院103年度裁字第754號裁定發回意旨，略以：抗 告人(即原告)喜願公司曾先後於97年12月29日、98年5月15 日、100年2月24日及101年10月15日以系爭95年7月24日函之 經營許可處分有瑕疵為由，陳請撤銷該營業許可處分，並經 相對人(即被告)100年9月28日函及101年10月24日函復業已 依據內政部100年6月8日函釋意旨，限期參加人補正土地及 建物共有人暨應有部分過半數之同意使用等證明文件在案。 嗣抗告人及訴外人邱紹欽、劉淑滿復以相對人准參加人之補 正期限已滿為由，提出102年3月4日請願書主張應依殯葬服 務業申請經營許可辦法第7條第1款、第2款規定駁回參加人 營業許可處分，經相對人復以102年3月11日函。而相對人10 2年3月11日函既係針對抗告人所為「撤銷系爭95年7月24日 函營業許可處分」之陳請而為，並依其整體文義，似已表明 否准撤銷之意思，且亦無就抗告人此一陳請有再為後續決定 之意旨，似非如原裁定所稱原處分僅係就抗告人之陳請事項 為有關理由之說明，原裁定逕據以認原處分未發生具體之法 律效果，已有速斷。系爭95年7月24日函之營業許可處分似 為已確定之行政處分，而就已確定行政處分之撤銷，行政程 序法定有行政程序法第117條違法行政處分之自為撤銷及第 128條之行政程序重開規定，原審未依行政訴訟法第125條第 3項規定，就抗告人為本件陳請，其程序上依據究係行政程 序法第117條、第128條或其他，為完足之闡明，復未就抗告 人對系爭95年7月24日函之營業許可處分是否有法律上關係 予以認定，即以殯葬服務業申請經營許可辦法第7條並未賦 予人民公法上權利，並逕認原處分非行政處分，有不適用法 規及理由不備之違法。抗告人除為「撤銷原處分及訴願決定 」之第一項聲明外，復為「臺南市政府95年7月24日函應予 撤銷」之撤銷訴訟第二項聲明。原裁定以第一項聲明之原處 分並非行政處分，此部分不備起訴要件為由予以駁回，惟原 裁定就第二項聲明部分併以不備起訴要件予以駁回，並未敘 明其何以不備起訴要件之理由，有不備理由之違法。又抗告 人本件之程序請求依據關係其訴訟種類；另核准參加人營業 許可者係系爭95年7月24日函，則相對人是否有予以撤銷之 職權，關係本件當事人之適格，凡此均應由原審再加以調查 闡明等語。本院為受發回之法院，依行政訴訟法第260條第3 項規定，應以最高行政法院所為廢棄之法律上判斷為判決基 礎。 (二)關於原告為訴之變更追加部分： １、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第 111條第1項定有明文。 ２、查，原告於前審訴之聲明為：「⑴原處分及訴願決定均撤銷 。⑵系爭95年7月24日函應予撤銷。」並表明此為二個撤銷 訴訟之訴之合併。嗣於本案發回更審後，經本院依照最高行 政法院發回意旨向原告闡明其請求權基礎及選擇之訴訟類型 後，原告為多次不同之聲明及訴訟類型選擇(見本院卷一第 83頁、98頁、104年1月19日補充理由二狀)。最後，原告將 其於前審所為訴之聲明列為備位聲明，並追加先位聲明，成 為： Ａ、先位聲明：「⑴被告102年3月11日函之行政處分及訴願決定 均撤銷。⑵被告應依原告之申請作成駁回參加人殯葬設施經 營業申請許可案之行政處分。」並表示此部分為課予義務訴 訟，請求權基礎為殯葬管理條例第42條、殯葬服務業申請許 可(備查)事項及應備文件第13點、內政部94年4月12日函、 殯葬服務業申請經營許可辦法第7條第1款、第2款等規定。 Ｂ、備位聲明：「⑴被告102年3月11日函之行政處分及訴願決定 均撤銷。⑵系爭95年7月24日函營業許可處分應予撤銷。」 並表示原告曾於97年12月29日、98年5月18日、100年2月24 日以系爭95年7月24日函之許可處分有瑕疵為由，陳情撤銷 該處分，嗣經被告以100年9月28日函、101年10月24日函復 原告已命參加人補正土地及建物共有人暨應有部分過半數之 同意使用證明文件，應屬被告作成第一階段准予重開行政程 序之決定。原告之後於102年3月4日又請求被告駁回參加人 之營業許可，經被告以102年3月11日函駁回原告之請求，故 被告102年3月11日函文之性質屬於第二階段否准決定，原告 對之不服，故提起備位聲明之撤銷訴訟等語。經本院闡明後 ，原告一再表示此部分為撤銷訴訟，請求權基礎為行政程序 法第128條第1項第1款「事後發生有利事實」、第2款「發生 新事實」及第3款「適用法規顯有錯誤」(見本院卷二原告10 4年5月6日補充理由狀)。嗣於本院言詞辯論時則更正此部分 應為課予義務訴訟（本院卷二第320頁筆錄）。 ３、查，原告所為先位聲明及備位聲明，均源於系爭95年7月24 日函所為參加人營業許可處分之事實基礎及原告請求被告撤 銷該營業許可處分之爭議，基於紛爭一次解決之訴訟經濟原 則，爰准許原告為訴之追加，合先敘明。 (三)關於被告有無撤銷系爭95年7月24日函之職權而為適格被告 部分： １、按「取得團體權限之地方自治團體，得基於自主組織權，決 定其內部執行機關。高雄市既依上開規定(建築師法第3條) 取得建築師懲戒之團體權限，並依該市政府組織自治條例將 此權限劃歸所屬工務局辦理，則甲不服該停業處分，自應以 高雄市政府工務局為被告。」最高行政法院103年2月份第1 次庭長法官聯席會議參照。 ２、次按系爭95年7月24日函為臺南縣、臺南市99年12月25日合 併改制為直轄市前由改制前臺南市政府依行為時殯葬管理條 例第38條第1項：「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、 縣(市)主管機關申請設立許可後，……，始得營業。……。 」之規定(101年1月11日修正公布條文移列為第42條第1項) 對參加人申請「殯葬設施經營業」所核發之營業設立許可( 本院卷一第55頁)。嗣臺南市政府因應升格為直轄市而為組 織調整，依據臺南市政府組織自治條例第11條規定，於100 年1月21日訂定發布臺南市政府民政局組織規程全文13條； 並自99年12月25日施行。依該規程第3條第4款規定：「生命 事業科：市立殯葬設施及專區之規劃設置、私立殯葬設施之 設置核准、監督、管理、評鑑、獎勵及輔導、殯葬服務業之 設立許可、經營許可、管理、評鑑、獎勵及輔導、違法設置 擴充、增建、改建或經營殯葬設施之取締及處理、違法從事 殯葬服務業及違法殯葬行為之處理、對轄內公立殯葬設施之 監督、評鑑及獎勵、補助中低收入戶火化塔葬、殯葬消費資 訊之提供及消費者申訴之處理、殯葬自治法規之制（訂）定 及督導殯葬管理所等業務。」可知被告於臺南市改制為直轄 市後據此取得臺南市轄區內之殯葬服務業之設立許可、經營 許可權限。對照殯葬管理條例第2條第13款規定：「本條例 用詞，定義如下：……十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營 業及殯葬禮儀服務業。」因此，有關改制前臺南市政府對於 殯葬設施經營業之設立許可權限於改制後既將之劃歸所屬民 政局即被告辦理，則被告對系爭95年7月24日函營業設立許 可處分自有處分權限，從而原告以臺南市政府民政局為被告 ，其當事人適格，堪予認定。 (四)有關先位聲明部分： １、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後 ，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內 容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。 所謂「依法申請」，係指人民依據法令，得向中央或地方機 關請求就具體事件為一定之決定，且中央或地方機關對於該 申請負有法定作為義務者而言。 ２、原告雖主張系爭95年7月4日函對參加人之營業設立許可祇是 類似徵收土地前需先發布都市計畫變更之「先行裁決」，而 因參加人並未取得「天都金寶塔」建物及其坐落土地之共有 人暨應有部分過半數之同意，既經被告以101年6月19日南市 民生字第1010467600號函及101年8月3日南市民生字第10106 06838號函命參加人補正，足見本件尚未對參加人作成終局 之許可決定，原告自得本於殯葬管理條例第42條、殯葬服務 業申請許可(備查)事項及應備文件第13點、內政部94年4月 12日函、殯葬服務業申請經營許可辦法第7條第1款、第2款 等規定，提起本件課予義務訴訟，請求被告作成駁回參加人 殯葬設施經營業申請許可案之行政處分云云。 ３、次按「殯葬服務業分殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。」 「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣(市)主管機關申 請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務 業之公會，始得營業。……。」101年1月11日修正公布前殯 葬管理條例第37條、第38條所明定(修正後分別移列條次至 第2條第13款、第42條)。經查，臺南市政府對參加人上述殯 葬設施經營業設立許可申請案，業依行為時殯葬管理條例第 38條規定(101年1月11日修正公布條文移列為第42條)以系爭 95年7月24日函准予許可設立，並對外生效在案，有該函附 卷可稽(本院卷一第55頁)，故該申請案之行政程序已經終結 甚明。至於被告於系爭95年7月24日函確定後，另請參加人 補正土地及建物所有權人暨應有部分過半數之同意使用證明 文件，核屬別一行政程序，不影響參加人已取得系爭95年7 月24日函營業設立許可之效力，原告主張參加人之申請許可 案之行政程序尚在進行中云云，並非可採。 ４、至於101年1月11日修正公布殯葬管理條例第42條：「(第1項 )經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關 申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服 務業之公會，始得營業。(第2項)本條例施行前已依公司法 或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業 ，並已報經所在地直轄市、縣（市）主管機關備查者，視同 取得前項許可。(第3項)殯葬禮儀服務業於前2項許可設立之 直轄市、縣（市）外營業者，應持原許可經營證明報請營業 所在地直轄市、縣（市）主管機關備查，始得營業。但其設 有營業處所營業者，並應加入該營業處所所在地之直轄市、 縣（市）殯葬服務業公會後，始得營業。(第4項)殯葬設施 經營業應加入該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）殯葬服 務業公會，始得營業。(第5項)第1項規定以外之其他法人依 其設立宗旨，從事殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市 ）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，並加入所在 地之殯葬服務業公會，始得營業；其於原許可設立之直轄市 、縣（市）外營業者，準用前二項規定。(第6項)第1項申請 經營許可之程序、事項、應具備之資格、條件及其他應遵行 事項之辦法，由中央主管機關定之。」殯葬服務業申請許可 (備查)事項及應備文件(已於101年7月31日廢止)第13點：「 營業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非屬申請人所 有者，依直轄市、縣（市）政府規定提供。」及殯葬服務業 申請經營許可辦法第7條第1款、第2款：「申請殯葬服務業 經營許可案件有下列情形之一者，直轄市、縣（市）主管機 關應以書面敘明理由駁回其申請：一、經通知限期補正，屆 期仍未補正。二、不符合本條例或本辦法規定。」等規定， 均係針對殯葬服務業經營許可申請規定應如何處理之規範； 另內政部94年4月12日函略以：殯葬設施所有權分散，分屬 不同所有人之情形普通，基於政策考量，若經營人非殯葬設 施所有權人時，請參照土地法第34條之1第1項規定之意旨， 檢附土地及建物共有人過半數及其應有部分合計過半數之同 意使用證明文件，但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予 計算，俾使設施得以繼續經營管理等語(見訴願A卷第88頁內 政部100年6月8日函說明之節錄意旨)，則係內政部就經營人 非殯葬設施所有權人，而所有權人又屬分散時，應如何處理 所為之解釋。準此，系爭95年7月24日函對參加人所為殯葬 服務業營業設立許可處分，縱有違反上開規定之違法，亦屬 應於法定期間內提起撤銷訴訟請求撤銷該處分之範疇，上開 規定或函釋均非賦予人民可對主管機關就其已作成之核准營 業設立許可處分再作成駁回處分之請求權。況且，系爭95年 7月24日函係於95年7月26日送達參加人(本院卷三第137頁) ，而原告喜願公司知悉後已於98年5月18日對系爭95年7月24 日函提起訴願，經內政部98年11月26日台內訴字第09801271 49號訴願決定不受理，有該訴願決定附卷可稽（本院卷三第 140-141頁），並經本院調閱該訴願卷宗核閱屬實。而原告 陳威廷、陳貞吟、陳光燦等3人於100年5月5日始取得「天都 金寶塔」土地及建物所有權而為共有人(應有部分每人各為 12%，本院卷一第185頁)，其3人係於102年3月4日始向被告 請願撤銷系爭95年7月24日函營業設立許可處分，有該份請 願書可憑(本院卷一第57頁)，縱認此請願為不服系爭95年7 月24日函之意思表示而視為對該函訴願之意，其亦已超過訴 願法第14條第2項規定自行政處分達到或公告期滿而對外發 生效力後3年之法定期間，而不得對之提起訴願。是以系爭 臺南市政府95年7月24日函之處分確定後，原告復依據殯葬 管理條例第42條、殯葬服務業申請許可(備查)事項及應備文 件第13點、內政部94年4月12日函，及「殯葬服務業申請經 營許可辦法」第7條第1款及第2款等規定，提起課予義務訴 訟，請求被告作成駁回參加人殯葬設施經營業申請許可案之 行政處分，即無理由，應予駁回。 (五)有關備位聲明部分： １、按「(第1項)行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各 款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷 、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能 在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具 有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人 或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者， 但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相 當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。(第 2項)前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其 事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法 定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序法第 128條定有明文。而行政程序重開係允許處分相對人或利害 關係人具有一定要件時，得對於已具存續力之行政處分加以 爭執，冀以改變原處分效力之程序，類似訴訟法上之再審程 序。在進行已確定之行政處分有無違誤之實體判斷前，自應 先審究請求重開是否符合法定要件，如不符合重開要件，即 無進一步審理原處分之違法性之可能。 ２、查，原告喜願公司係於88年12月21日取得天都金寶塔建物及 土地應有部分3%，而原告陳威廷、陳貞吟及陳光燦等3人則 係於100年5月5日方取得該塔建物及土地應有部分各12%，有 土地及建物謄本附卷可稽(本院卷一第184-187、220-222頁) ，加以有關97年12月29日、98年5月15日、100年2月24日之 陳情係原告喜願公司1人所為，直到102年3月4日方由原告4 人及訴外人邱紹欽、劉淑滿共同陳情，因此，本件爰分就原 告喜願公司之陳情及其餘原告陳威廷等3人之陳情，分別論 述： A、有關原告喜願公司部分： ⑴、查，原告喜願公司並非系爭95年7月24日函處分之相對人， 惟是否為該處分之法律上利害關係人？經查，天都金寶塔( 原塔名為天都福座萬壽塔，於95年12月7日核准更名為天都 金寶塔，102年12月23日再更名「新都金寶塔」)為參加人於 84年11月27日與臺南市政府簽訂獎勵投資興辦公共設施契約 所興建之納骨塔殯葬設施。之後參加人於納骨塔殯葬設施興 建期間另覓其公司股東之一即原告喜願公司原代表人陳建助 合作建築事宜，並協議將土地及建物產權6/10移轉予原告喜 願公司，臺南市政府知悉上情後遂以89年12月5日89南市社 行字第23920號函請參加人作成補充條款契約書，惟因參加 人與原告喜願公司並未完成補充條款契約書之簽訂，臺南市 政府乃以參加人為前述獎勵投資興辦公共設施契約所興建之 納骨塔殯葬設施案之契約相對人。繼由參加人於95年6月13 日以「天都金寶塔」土地及建物申請殯葬設施經營業設立許 可，經臺南市政府以系爭95年7月24日函許可在案。而原告 喜願公司於系爭95年7月24日函營業許可作成時為天都金寶 塔建物及土地共有人之一(應有部分3%），並已實際在該塔 從事殯葬設施經營業，而與參加人具有營業上之競爭關係， 則原告喜願公司因參加人先取得系爭95年7月24日營業設立 許可處分之故，造成其96年間以「天都金寶塔」申請殯葬設 施經營業設立許可，遭臺南市政府96年11月28日函以該址之 「天都金寶塔」已經以系爭95年7月24日函核准參加人設立 「殯葬設施經營業」在案為由，認定原告喜願公司不得以「 同一殯葬設施」另外申請設立許可登記而否准其之申請（96 年11月29日送達，本院卷三第67頁），原告喜願公司不服， 循序提起行政訴訟，經本院97年度訴字第528號判決援引行 為時殯葬管理條例第7條第1項、第18條第1項、第31條、第 38條第1項等規定，肯認臺南市政府之見解而駁回其訴，及 經最高行政法院99年度判字第935號判決駁回其上訴在案(訴 願A卷第63-85頁)。準此可知，系爭95年7月24日函核准參加 人之營業許可處分，對於當時具有營業競爭地位之已存在共 有人(即原告喜願公司)發生不得於「同一殯葬設施」另外申 請設立許可登記之不利結果。故原告喜願公司雖非系爭95年 7月24日函之處分相對人，惟原告喜願公司主張，系爭95年7 月24日函違法核發參加人設立「殯葬設施經營業」許可處分 時，已侵害其另外於同建物申請殯葬設施經營業之權益，該 函屬對他人之授益處分，惟對原告喜願公司權利或法律上權 益有所侵害之行政處分，其為該行政處分之法律上利害關係 人，即可採取。 ⑵、原告喜願公司雖主張其非僅於102年3月4日對系爭95年7月24 日函營業許可處分為重開行政程序之申請，其於97年12月29 日、98年5月15日、100年2月24日之陳情亦屬之云云。惟觀 原告喜願公司97年12月29日函係以臺南市政府在參加人並未 取得天都金寶塔共有人過半數及其應有部分過半數之情形下 ，即以系爭95年7月24日函准許參加人營業許可，於法不合 ，陳請撤銷，其並未提及係對系爭95年7月24日函申請重開 行政程序及有何符合行政程序法第128條請求再開行政程序 事由(訴願A卷第90-93頁)。嗣原告喜願公司在臺南市政府尚 未回應前，旋於98年5月15日（原處分機關收文日期為98年5 月18日）再提陳情，並以同一事由重述系爭95年7月24日函 經營許可處分為違法，催促臺南市政府儘速就其97年12月29 日之陳情予以處理，亦無一語表明請求重開行政程序(見訴 願A卷第94-96頁、本院卷三第145-146頁)。臺南市政府遂以 原告喜願公司係不服系爭95年7月24日函之意思表示而依訴 願程序處理，案經內政部98年11月26日台內訴字第09801271 49號訴願決定不受理，該訴願決定書於98年11月30日送達原 告喜願公司，有該份訴願決定書附卷可憑，復經本院調取上 訴願卷核閱屬實，已如前述。則上開訴願決定如有違誤，原 告亦應循行政訴訟尋求救濟，然原告並未為之，該訴願決定 已告確定。原告喜願公司於本件最高行政法院發回更審後始 主張其97年12月29日及98年5月15日之陳情，亦屬本案所主 張之行政程序法第128條之申請範圍云云，即非可採。 ⑶、次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起 30日內為之。」「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉 時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不 得提起。」「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機 關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在 法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」為訴願 法第14條第1項、第2項及第57條所明定。查系爭95年7月24 日函營業設立許可處分係於95年7月26日送達相對人即參加 人，有被告提出之參加人收文簿附卷可稽(本院卷三第137頁 )，參加人並未對之提起行政爭訟。又系爭95年7月24日函並 未送達原告喜願公司，為兩造所不爭。則查，原告喜願公司 前曾於96年11月13日向臺南市政府申請在「天都金寶塔」坐 落之同一土地建物核給殯葬設施經營許可，經臺南市政府96 年11月28日函覆原告喜願公司，略以天都金寶塔業以系爭95 年7月(誤載為5月)24日函核准參加人營業設立許可在先為由 ，否准原告喜願公司在同一殯葬設施之設立許可申請(訴願A 卷第59-60頁)，而該否准處分係於96年11月29日送達原告喜 願公司，有被告提出之送達回證附卷可憑(本院卷三第67頁) ，且為原告所不爭(本院卷三第103頁)。而原告喜願公司對 天都金寶塔土地建物所有權登記情形復早已知悉，足見原告 喜願公司至遲於96年11月29日即知悉參加人係以應有部分40 ％獲得系爭95年7月24日函准其於天都金寶塔為殯葬設施經 營業甚明。雖臺南市政府96年11月28日函文內容將系爭95年 7月24日函載為95年5月24日函，惟觀二者文號同為「南市民 宗字第09510516890號」，且其內容均為有關參加人業已取 得臺南市政府核准之營業許可處分，有各該2份函文可資比 對(訴願A卷第58-60頁)，足見前述有關95年5月24日函之記 載顯為95年7月24日函之誤載甚明，故原告主張臺南市政府 96年11月28日函內所指者係95年5月24日函，與系爭95年7月 24日函營業許可處分無關，原告直到97年9月30日方知悉系 爭95年7月24日函云云，即非可採。則依訴願法第14條第2項 規定，原告喜願公司對系爭95年7月24日函提起訴願之期間 ，自其96年11月29日起算30日，加計在途期間5日，至97年1 月3日(星期四)屆滿。則原告喜願公司依行政程序法第128條 規定申請對系爭95年7月24日函重開行政程序，應於上開法 定救濟期間經過後3個月內為之，惟其遲至102年3月4日始申 請再開行政程序，已逾行政程序法第128條第2項之期間。至 有關原告喜願公司前於100年2月24日、101年10月15日之陳 情，均未言及行政程序法第128條規定，且未就系爭95年7月 24日函營業設立許可處分究竟如何合於行政程序法第128條 規定之要件為任何之釋（證）明，有該2份函文可佐(訴願A 卷第97-98頁、前審卷第227頁)，已難認其為合於行政程序 法第128條規定之申請。況縱認其亦為行政程序法第128條之 重開行政程序之申請，惟亦已逾前述法定救濟期間3個月， 而與行政程序法第128條第2項之規定不符，洵堪認定。 ⑷、第按行政程序法第98條第3項：「處分機關未告知救濟期間 或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自 處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。 」之規定乃是對於行政機關依同法第96條製作行政處分書通 知相對人或已知之利害關係人而未告知救濟期間或告知錯誤 者而言。然原告喜願公司並非系爭95年7月24日函營業許可 處分之相對人，被告亦未對之送達該系爭處分書，從而即無 對原告喜願公司教示救濟期間或告知錯誤，而其救濟期間應 延長為1年可言。況縱應以1年作為原告喜願公司對系爭95年 7月24日函之法定救濟期間，則自原告喜願公司96年11月29 日知悉系爭95年7月24日函營業許可處分起算1年，加計在途 期間5日，其法定救濟期間於97年12月4日(星期四)屆滿。則 即便原告喜願公司100年2月24日、101年10月15日及102年3 月4日之陳情，可認均屬重開行政程序之申請，亦均已超過 前述法定救濟期間經過後3個月以上，而不符行政程序法第 128條第2項之規定。 ⑸、況且，原告喜願公司係主張其於97年9月30日本院97年度訴 字第528號案件，第1次準備程序後，始知悉系爭95年7月24 日函營業許可處分等語(本院卷三第102頁背面)，則原告喜 願公司對上開處分之法定救濟期間如以30日計算，加計在途 期間5日，於97年11月4日(星期二)屆滿，故縱使將原告喜願 公司100年2月24日、101年10月15日、102年3月4日之陳情均 視為重開行政程序之申請，核均已逾行政程序法第128條所 定之申請再開行政程序期間。退而言之，如依行政程序法第 98條第3項規定，以原告喜願公司於97年9月30日知悉後1年 內為其法定救濟期間，則原告喜願公司於97年12月29日、98 年5月15日所為請求臺南市政府撤銷系爭95年7月24日函營業 許可處分，臺南市政府將其視為其於法定期間內對該處分提 起訴願之意，依訴願程序辦理，即無不合。而對於尚未發生 形式確定力之行政處分，應循訴願程序循求救濟，此時人民 尚不得依行政程序法第128條申請程序重開。因此，臺南市 政府將之循訴願程序處理，案經內政部98年11月26日台內訴 字第0980127149號訴願決定不受理，該訴願決定書並於98年 11月30日送達原告喜願公司（本院卷三第142頁）。縱認訴 願機關所為不受理決定有所違誤，原告喜願公司亦應於訴願 決定書送達次日起2個月內提起行政訴訟，以求救濟，惟其 並未為之，故系爭95年7月24日函之營業許可處分已因原告 未對訴願決定提起行政訴訟而告確定。在此情形下，原告喜 願公司對已發生形式確定力之系爭95年7月24日函營業許可 處分，如依行政程序法第128條第1項第1款至第3款請求重開 行政程序，即應於上開訴願決定書98年11月30日送達後得提 起行政訴訟之2個月法定救濟期間屆滿後3個月內，提出申請 ，惟原告喜願公司遲至100年2月24日、101年10月15日及102 年3月4日始為所謂之重開行政程序之申請，亦已逾行政程序 法第128條第2項之期間，原告請求重開行政程序，於法不合 。 Ｂ、有關原告陳威廷、陳貞吟、陳光燦部分： ⑴、按行政程序法第128條之程序重新進行(再開)之規定，係補 充對侵益處分救濟之行政爭訟功能之不足，行政處分之相對 人或利害關係人行使此條規定之權利，目的在使行政處分全 部或一部失效，與行政爭訟之訴請法院或申請訴願機關撤銷 (變更)行政處分之功能相似。因而，此處所稱之利害關係人 ，應與行政爭訟上得對非以其為相對人之侵益處分提起撤銷 訴訟或撤銷訴願之利害關係人作相同之解釋，即指因為程序 重行進行對象之行政處分而權利或法律上之利益直接受損害 之人。查，系爭95年7月24日函營業許可處分作成時，原告 陳威廷、陳貞吟及陳光燦均非天都金寶塔土地及建物之共有 人，其等是在該處分確定後，方於100年5月5日取得上開土 地建物應有部分各12％，有登記簿謄本及請願書附卷可佐( 本院卷一第184-185、220-221頁)，且亦無證據證明其等當 時已為實際在天都金寶塔從事殯葬設施經營業之業者，則因 系爭95年7月24日函營業許可處分而權利或法律上利益受影 響者，僅為原告喜願公司，斯時原告陳威廷、陳貞吟、陳光 燦均無經營權受影響之問題，彼等之後取得天都金寶塔土地 及建物應有部分，其所有權之使用收益雖受限制，而為經濟 上之利害關係人，然非屬系爭95年7月24日函營業設立許可 處分而為行政程序法第128條所稱之利害關係人，其對被告 顯無該條規定之公法上請求權，並無據之提起課予義務訴訟 之訴訟權能。 ⑵、退而言之，系爭95年7月24日函營業許可處分係於95年7月26 日送達參加人，已如前述。此時，原告陳威廷、陳貞吟、陳 光燦，既非天都金寶塔土地及建物共有人，而係於100年5月 5日始經由其父即原告喜願公司原代表人陳建助之安排取得 上開土地建物應有部分各12％，故有關97年12月29日、98年 5月15日、100年2月24日之陳情，即與之無關，而僅係原告 喜願公司所為。雖原告陳威廷等3人於本案發回更審後主張 其等102年3月4日之請願書(本院卷一第57頁)屬於依據行政 程序法第128條第1項第1款至第3款重開行政程序之申請，然 查，原告陳威廷、陳貞吟於95年間即為原告喜願公司之董事 ，有原告喜願公司變更登記表附內政部97年7月3日台內訴字 第0970048953號訴願決定卷、本院卷三第143-144頁可稽； 況據原告陳威廷、陳貞吟及陳光燦等3人自陳其3人係經由其 父陳建助之安排取得天都金寶塔土地建物所有權，有關該殯 葬設施之經營事宜，均委由陳建助全權處理等情(本院卷三 第103頁背面)。由是，原告陳威廷、陳貞吟及陳光燦等人知 悉系爭95年7月24日函營業許可處分之時間，即應以原告喜 願公司原代表人陳建助知悉之時間為準。則如前所述，原告 喜願公司早於96年11月29日即知悉系爭95年7月24日函營業 許可處分之存在，則原告陳威廷、陳貞吟、陳光燦嗣經陳建 助安排於100年5月5日取得天都金寶塔土地及建物所有權時 ，即能對系爭95年7月24日函營業許可處分提起行政救濟， 而不論其法定救濟期間以30日或1年計算，其3人於102年3月 4日之請願，亦已超過行政程序法第128條第2項所定之再開 行政程序期間，被告否准其等之申請，亦無違誤。 ３、原告雖稱被告100年9月28日及101年10月24日函文所為回復 原告喜願公司已限期命參加人補正土地及建物共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意使用證明文件，即為針對原 告喜願公司97年12月29日、98年5月15日、100年2月24日之 申請，所為第一階段准許重開行政程序之處分，故被告嗣於 102年3月11日駁回原告等人撤銷系爭95年7月24日函核准參 加人營業許可處分之請求，即屬第二階段之否准決定云云。 惟查，臺南市政府係於否准原告喜願公司於天都金寶塔同一 地址申請殯葬設施營業許可之行政訴訟事件確定後(即本院 97年訴字第528號判決駁回原告喜願公司之訴，及經最高行 政法院99年度判字第935號判決駁回原告喜願公司之上訴)， 對其在參加人未取得土地及建物共有人過半數及應有部分過 半數之情形下核准參加人殯葬設施經營業許可乙事，滋生疑 義，而以100年5月26日函請內政部釋疑，經內政部100年6月 8日函復臺南市政府，略以：依本部94年4月12日函，殯葬設 施所有權分散，分屬不同所有人之情形普遍，基於政策考量 ，若經營人非殯葬設施所有權人時，請參照土地法第34條之 1第1項規定之意旨，檢附土地及建物共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意使用證明文件，但其應有部分合計逾 3分之2者，其人數不予計算，俾使設施得以繼續經營管理。 查有龍公司雖於84年經貴府核准申請設置殯葬設施時，係擁 有設施設置地之全部持分，自得為殯葬設施設置申請人；倘 該公司於95年申請殯葬設施經營時，已無前開擁有全部持分 之事實者，仍請參照前開函釋意旨辦理。至是否函請有龍公 司重新檢附相關文件申請設立許可，或僅須補正相關欠缺文 件乙節，請基於保障消費者使用該設施權益之考量，本於權 責裁處等語，有各該函文附卷可資照(訴願A卷第86-89頁)。 嗣於臺南縣市合併為直轄市由被告承接殯葬管理業務後，被 告即本諸內政部上函意旨，以100年9月21日南市民生字第10 00697120號函請參加人補正(本院卷三第139頁)。足見，此 為被告依職權命參加人所為之補正，並非就原告行政程序法 第128條規定之申請，所為對原告為准予再開行政程序之處 分。至於被告100年9月28日及101年10月24日函復原告喜願 公司(本院卷一第149、56頁)，核為將其辦理經過，回復原 告喜願公司100年2月24日及101年10月15日之陳情而已，並 非行政處分。原告執該2函主張此為被告准許其重開行政程 序之處分云云，並非可採。而被告命參加人之補正，縱係依 職權對系爭95年7月24日函營業設立許可處分重為檢視，然 被告之後如何決定，屬被告職權，不因此賦予原告請求權， 而可請求被告對參加人另為處分之權利。況且，參加人業已 於102年9月16日檢附已取得共有人過半數及其應有部分合計 過半數之證明文件完成補正，為被告所是認，並有參加人提 出之102年9月16日有龍字第10209004號函及補正資料可稽( 本院卷二第181-217頁)，原告請求被告應撤銷系爭95年7月 24日函營業許可處分，亦屬無據。至於原告訴稱天都金寶塔 之建物部分已完成分割，參加人取得地下2樓、地上2、5、6 、7樓，原告取得地下1樓、地上3、4樓乙節，為被告及參加 人所不爭，並據參加人稱此係法院判決分割結果，並經最高 法院（102年度台上字第1934號）102年10月17日裁定駁回原 告喜願公司之上訴確定等語。然查，參加人係應被告之要求 ，就天都金寶塔之全棟經營補正所有權人過半數及其應有部 分合計過半數之證明文件，其既已提出補正，系爭95年7月 24日函之處分效力即不因建物部分之分割而受影響。故原告 主張建物部分既已分割，參加人即屬無從補正，被告即應撤 銷系爭95年7月24日函營業設立許可處分云云，即非可採。 八、綜上所述，原告之主張並不可採。被告否准原告申請撤銷系 爭95年7月24日函營業設立許可之處分，並無違誤，訴願決 定不受理，理由雖有未洽，惟其駁回之結論並無二致，仍應 予以維持。原告起訴求為判決如其先位聲明及備位聲明所示 ，均無理由，均應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘 主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　2　　 月　　3　　 日 高雄高等行政法院第一庭 審判長法官　呂　佳　徵 法官　吳　永　宋 法官　簡　慧　娟 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　2　　 月　　3　　 日 　　　　　　　　　　　　　　 書記官　凃　瓔　純