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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第124號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國105年3月10日辯論終結 原　　　告　臺灣菸酒股份有限公司 代　表　人　徐安旋 訴訟代理人　蔡進良　律師 被　　　告　高雄市政府 代　表　人　陳菊 訴訟代理人　許銘春　律師 　　　　　　黃敘叡　律師 上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國104 年2月16日文規字第1043005024號訴願決定，提起行政訴訟，本 院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項︰ 按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。… …。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之 言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形 之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之 請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。……。」行政訴訟 法第111條定有明文。經查，原告起訴狀所載訴之聲明為： 「訴願決定及原處分均撤銷」，嗣原處分是否已消滅而無法 回復發生爭執，遂於民國105年3月5日具狀追加備位訴之聲 明：「確認原處分違法。」經核上開請求均源於同一原因事 實，請求之基礎不變，且被告無異議而為本案言詞辯論，揆 諸上開規定及說明，原告追加備位之訴，不影響被告之防禦 及訴訟之終結，自應准為訴之追加。 二、事實概要︰ 緣高雄駁二營運中心向被告提報登錄駁二藝術特區為文化景 觀（下稱提報登錄文化景觀案），被告遂於103年10月9日邀 集古蹟歷史建築物聚落文化景觀審議會審議委員及原告進行 會勘，於同日召開103年度第4次古蹟歷史建築聚落文化景觀 審議會（下稱103年10月9日審議會），並請原告與會陳述意 見，該次會議決議：「駁二藝術特區及周邊舊港區保留了高 雄港灣碼頭的舊歷史活動，具有指認文化資產之價值與潛力 ，考量範圍內產權複雜，請提報單位駁二營運中心再行釐清 協調後，提下次會議討論。」嗣被告於103年11月5日就提報 建蔽率登錄文化景觀案召開103年度第4次古蹟歷史建築聚落 文化景觀審議會延長會（下稱103年11月5日審議會）決議由 本次審議會組成暫定古蹟處理小組，並審議通過將系爭建物 逕列為暫定古蹟。被告遂依上開會議決議，於103年11月5日 以高市府文資字第10331676700號函將「臺灣菸酒股份有限 公司七賢營業所(高雄市○○區○○○路○號及瀨南街1號)」 （下稱系爭建物，分別由建號422、415、457等3棟建物組成 ）逕列為暫定古蹟（下稱原處分），並通知原告。原告不服 ，提起訴願，遭訴願駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴 訟。 三、本件原告主張︰ ㈠、原處分性質上非屬古蹟指定審查程序前之準備行為或程序行 為，並無行政程序法第174條之適用，原告自得單獨對原處 分提起救濟。蓋行政程序法第174條所指行政機關之程序行 為，係指行政機關在實施行政程序之過程中，以達成實體裁 決為目的之相關行為或措施。換言之，即為對外發生效力而 非屬「終結程序之實體決定」之行為。具體而言，所謂程序 行為，乃任何機關措施，其構成行政程序之一部分，但本身 並非實體之決定。其就實體決定而言，至多僅具準備之特性 ，從此亦可得出如此之結論：就程序標的之獨立、可分部分 作成之決定，即非程序行為，而係實體決定。況原處分自作 成迄今尚未進行古蹟指定審查程序，故原處分顯非古蹟指定 審查程序之「程序中行為」，自無一併與古蹟指定處分聲明 不服之問題。被告前開所述援引本院103年度訴字第80號裁 定見解，於法顯有誤會，尚不足採。 ㈡、被告迄今仍未就系爭建物進入古蹟指定之審查程序，故原處 分是否失效，尚非無疑，原告先位聲明請求撤銷原處分，應 屬合法： 1、被告於103年11月5日作成原處分後，並未召開古蹟指定審議 會，雖於104年4月22日召開104年度高雄市古蹟歷史建築聚 落審議會第1次會議（下稱104年4月22日審議會），決議： 「因本件基礎調查尚在進行中，依據文化資產保存法第17條 第3項規定，暫定古蹟延長1次(至104年11月4日)，俟相關調 查研究完成後，再提大會審議。」續於104年10月28日召開1 04年度高雄市古蹟歷史建築聚落審議會第3次會議（下稱104 年10月28日審議會），決議：「1.本案……登錄『台灣省菸 酒公賣局高雄分局及其倉庫』為歷史建築。……。2.依據文 化資產保存法第17條第3項規定，暫定古蹟『台灣菸酒股份 有限公司七賢營業所』自104年11月5日起期滿失其暫定效力 。」上開兩次審議會雖引文化資產保存法第17條第3項為據 ，而分別稱延長1次及暫定古蹟失其效力，惟實則103年11月 5日審議會係就文化景觀案審議時附帶核列系爭建物為暫定 古蹟，即當時尚未進入古蹟指定審查程序，此觀原處分說明 一引用文化資產保存法第17條第2項規定「具古蹟價值之建 造物在未進入前項審查程序前，……」為據，而前開104年4 月22日審議會既謂「因本案基礎調查尚在進行中」等語，表 示根本未審議，遑論古蹟指定審查，至前開104年10月2 8日 審議會更是審議歷史建築，足見被告始終未就系爭建物進行 古蹟指定審查程序。 2、原處分客觀上是否已失其效力，尚非無疑，自得以其為程序 標的提起撤銷訴訟。縱認原處分已失效，惟其失效前導致原 告受有諸如無法改建、招商利用等損害，並不因其失效而當 然消滅，例如若認其合法，則依法仍可依文化資產保存法第 17條第4項請求補償，若認違法仍可請求國家賠償法。故參 照司法院釋字第213號解釋，行政處分因期間經過或其他事 由失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利 益時，仍應許其提起或續行行政訴訟之意旨，原告提起本件 撤銷訴訟，應屬合法。 ㈢、被告作成原處分後，原告對系爭建物之所有權行使即受到限 制，縱認原處分如104年10月28日審議會會議紀錄記載決議 「自104年11月5日起期滿失其暫定古蹟效力」，惟前此因原 處分之限制，已對原告造成諸如無法改建、招商利用等損害 ，若系爭原處分合法，原告得請求損失補償，若認違法仍可 請求國家賠償，是依行政訴訟法第196條第2項規定，原告即 有受確認判決之法律上利益，爰為備位訴之聲明。 ㈣、被告未通知原告及給予原告陳述意見之機會，原處分程序上 顯有重大瑕疵之違法： 1、依行政程序法第102條規定、文化資產保存法第6條第2項授 權訂定之文化資產審議委員會組織準則（下稱組織準則）第 6條規定，主管機關作成限制人民自由權利處分，原則上應 給予處分相對人陳述意見。就審議文化資產案件而言，因不 同文化資產審議有不同審查要件、程序及法規依據，故應就 不同審議、處分案之程序分別進行，並於作成各該當限制人 民自由權利處分前，分別告知案由並給予合理期間準備、陳 述意見機會，此乃「正當法律程序原則」內涵中所謂當事人 之受告知權。否則，混同在不同程序中，且未告知案由或混 同之案由，則上開給予陳述意見機會之規定，即徒留形式而 失去實質規範意義。 2、被告召開之103年10月9日審議會，係針對「駁二藝術特區」 是否應提報登錄「文化景觀」進行審議，雖有通知原告參加 ，惟無論係現地勘查或會議討論，原告均僅就系爭建物「不 應登錄文化景觀」表示意見，「雙方」完全未論及是否核列 暫定古蹟一事，且審議會最終並未作成將系爭建物登錄文化 景觀之決議，自難以此執為其後103年11月5日審議會或同日 原處分作成前已給予陳述意見之理由。至於其後被告於103 年11月5日審議會決議將系爭建物逕列為暫定古蹟並作成原 處分，事前並未通知原告參加，原告根本未對暫定古蹟一事 表示意見，足見就暫定古蹟處分作成之行政程序而言，被告 未依前揭行政程序法及組織準則之規定，於作成原處分前通 知原告表示意見，已對原告造成突襲與不公，揆諸前開正當 程序法理，程序上顯有重大瑕疵。 3、被告援引最高行政法院100年度判字第1806號判決意旨，認 定被告於召開103年度第4次古蹟歷史建築聚落文化景觀審議 會延長會未再通知原告到場陳述意見並不違法一節，實則， 原告係主張文化景觀審議、暫定古蹟與古蹟指定審議程序， 均有不同，被告要不能以於文化景觀審議程序已給予原告表 示意見之機會為由，執為暫定古蹟或古蹟指定審議程序不須 再給予原告表示意見之機會。 ㈤、被告於「文化景觀案」審查程序中，未依法成立暫定古蹟處 理小組，卻混同進行「暫定古蹟」審查程序而作成原處分， 且未依法將審議結果簽請首長核定，違反暫定古蹟條件及程 序辦法第3條、第4條規定之法定程序： 1、按古蹟、暫定古蹟、歷史建築、文化景觀於文化資產保存法 規體系下，除在文化資產保存法及其施行細則中有不同界定 或規定外，有關審查條件及程序，也分別有「古蹟指定及廢 止審查辦法」、「暫定古蹟條件及程序辦法」、「歷史建築 登錄廢止審查及輔助辦法」、「文化景觀登錄及廢止審查辦 法」資為規範依據；甚至有關審議組織，除文化資產保存法 第6條及中央主管機關依本條第2項授權訂定之組織準則外， 被告自104年起尚分別就「文化景觀」與「古蹟歷史建築聚 落」之審議設置審議會，並訂定「高雄市政府文化景觀審議 會設置要點」與「高雄市古蹟歷史建築聚落審議會設置要點 」。因此，有關文化資產之審議組織及程序，自應依各種不 同文化資產之提報案由分別審議，而不得混同進行，如此也 才能使當事人於該當提報審議之文化資產審查案之程序，有 實質表達意見之機會，此亦為正當法律程序原則所要求。 2、被告藉「文化景觀案」之審查程序，於103年11月5日審議會 組成「暫定古蹟處理小組」並決議將系爭建物列為「暫定古 蹟」，又辯稱103年11月5日審議會即為開始進行「古蹟」審 查程序，復召開104年4月22日、104年10月28日2次審議會， 最終由104年10月28日審議會決議將系爭建物列為「歷史建 築」並稱暫定古蹟自104年11月5日期滿失其效力，實已混用 不同法定程序甚至組織，揆諸前開法規規定，顯然違反法定 程序。 3、依暫定古蹟條件及程序辦法第3條、第4條規定，被告應先邀 集專家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組後再召開 審議會，並將審議結果簽請首長核定，然依103年11月5日審 議會會議紀錄，被告顯然未先邀集專家學者及有關機關代表 成立暫定古蹟處理小組而後再召開審議，惟至今仍無從知悉 暫定古蹟處理小組的成員有哪些人，遑論處理小組召集會議 ，雖被告辯稱暫定古蹟處理小組即為審議會21位委員，顯於 法不合。被告雖以原處分函辯稱已簽請首長核定，然該函內 容未提及是否已經首長核定，根本無從作為證明，何況發文 日期與審議會決議核列系爭建物為暫定古蹟日同為103年11 月5日，經驗上顯於審議後未簽請首長核定，否則怎會同一 日。依此足證被告藉前開103年11月5日文化景觀審議會決議 ，便宜行事地將系爭建物列為暫定古蹟而為系爭原處分，顯 違反前開規定之法定程序。 ㈥、被告適用文化資產保存法第17條第2項作成原處分，有出於 錯誤事實認定之違法事由： 1、依文化資產保存法施行細則第2條第1項、文化資產保存法第 17條第2項、古蹟指定及廢止審查辦法第2條、暫定古蹟條件 及程序辦法第3條、第4條等規定可知，主管機關欲作成暫定 古蹟處分，系爭建物需滿足「具有古蹟價值」且「遇緊急情 況」等法定要件，並需遵守法定程序。 2、依103年11月5日審議會之會議紀錄內容可知，被告係將系爭 建物歸為「駁二藝術特區」之倉庫群，並以系爭建物之基地 範圍為日治時期臺灣總督府專賣局高雄出張所（下稱日治高 雄出張所）所在地為由，認定系爭建物具有文化與保存價值 。然所謂之「倉庫群」係指「駁二藝術特區」之大義倉庫群 、大勇倉庫群、蓬萊倉庫群，並不包含與該等倉庫群之外觀 、風格均不一致之系爭建物在內，且日治高雄出張所現已不 復存在，系爭建物乃原告於43至67年間於現址興建以作為一 般辦公室使用，則依被告所稱：「文化資產價值的信息都必 須依附在實體的載體材料上，例如木料、石材或磚瓦等材料 」之判斷標準，實體建物既已不復存在，實難認定系爭建物 為具古蹟價值之建造物。 3、依103年11月5日審議會之決議第2點可知，被告係以原告於1 03年9月24日召開招商座談會辦理臺酒高雄駁二特區地上權 案公告，認定系爭建物有遭拆除之虞。然原告從未於103年9 月24日召開招商座談會辦理臺酒高雄駁二特區地上權案公告 ，僅有於103年8月4日舉辦招商座談會，且直到原處分作成 時亦未公告招標。此外，原告於103年10月9日審議會中，亦 未曾提及已於9月24日召開招商座談會，蓋因原告當時尚未 就系爭建物辦理地上權招商公告，更未曾於9月24日辦理任 何活動，且迄今均有所屬職員在內部辦公，系爭建物中除大 東段415建號建物經建議拆除外，其餘建物並無立即拆除之 疑慮，被告據以認定系爭建物符合暫定古蹟條件及程序辦法 第2條規定之「可能而立即明顯之重大危險」之基礎事實即 有錯誤，原處分自屬違法。 4、況由被告先前分別於102年3月25日、4月23日來函表示欲向 原告承租建號457建物暨其周邊土地、建號415建物經拆除後 之空地作為其駁二藝術特區之擴展基地，觀諸其所檢送「臺 灣菸酒公司改良4號倉庫暨周邊土地(原3號倉庫)房舍改良利 用工作計畫」之內容，乃欲將建號415建物拆除後作為綠廊 及公共藝術品設置用地，顯見被告並不認為該建物具有古蹟 價值，惟被告現又將包含建號415建物在內之系爭建物均列 為暫定古蹟，不僅前後行為矛盾，暫定古蹟之範圍亦有疑義 ，令人不得不認為被告作成原處分係因原告婉拒租借上開倉 庫予其供作駁二藝術特區擴展基地使用所致。換言之，被告 容許自己規劃拆除系爭建物中之建號415建物並就該空地進 行改良利用，卻不容許原告自行規劃該建物後另為符合當地 特色之使用，並於原告婉拒租借後將系爭建物均逕列為暫定 古蹟，實有違反不當聯結禁止原則及裁量濫用之違法。並求 為判決先位之訴聲明：訴願決定及原處分均撤銷；備位之訴 聲明：確認原處分違法。 四、被告則以︰ ㈠、原告提起本件訴訟欠缺權利保護必要，應予駁回： 1、依本院103年度訴字第80號裁定意旨，暫定古蹟處分乃屬行 政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行 ，所為具有規制性質之『準備行為』，依行政程序法第174 條規定，自不得對其單獨進行行政爭訟。又「權利保護必要 」，係指原告保護其權利確有求助於法院之必要，且其要求 權利保護並無濫用情事。人民必須只有在其具有「值得以裁 判保護之利益」時，始得動用法院救濟。倘原告之訴訟基於 法律上或事實上理由不可能勝訴，或其訴訟結果並無實際意 義，即屬訴訟顯無意義而欠缺「權利保護必要」。 2、原處分將系爭建物逕列為暫定古蹟，嗣後被告將系爭建物指 定為古蹟或登錄為歷史建築時，則系爭建物為暫定古蹟之效 力即行解消，原處分已消滅不存在。查本件業於104年11月5 日作成「登錄臺灣省菸酒公賣局高雄分局及其倉庫為歷史建 築」之終局決定，且原告亦針對上開登錄歷史建築之決定提 起訴願，揆諸上開說明，應認本件訴訟之訴訟結果對於原告 並無實際意義，即原告欠缺「權利保護必要」。 ㈡、被告於作成原處分前，已賦予原告充分表達意見之機會： 1、按行政程序法第103條第2款規定，於情況急迫之情形下，行 政機關得不給予陳述意見之機會，並參酌最高行政法院100 年度判字第1806號判決意旨，古蹟指定程序，非謂審議程序 過程中任何會議皆須邀請文化資產所有人、使用人、管理人 或其他利害關係人到場陳述意見。本件暫定古蹟之處分屬面 臨破壞拆毀之立即重大危險緊急情況，且依暫定古蹟條件及 程序辦法第4條之規定，並無要求地方主管機關應在作成處 分前通知所有權人陳述意見，原告已於被告召開103年10月9 日審議會時到場陳述意見，則103年11月5日審議會時未再通 知原告到場陳述意見，尚不能因此認原處分為違法。 2、原告主張被告應依不同程序即文化景觀案、暫定古蹟案分別 給予原告陳述意見機會云云。惟被告於103年10月9日審議會 審議「駁二藝術特區」提報登錄文化景觀案、104年4月22日 審議會審議暫定古蹟「臺灣菸酒股份有限公司七賢營業所」 議案、104年10月28日審議會審議暫定古蹟「臺灣菸酒股份 有限公司七賢營業所」議案，均有通知原告並給予陳述意見 ，僅103年11月5日審議會未通知原告，況細譯原告歷次陳述 意見之內容均無不同，益徵被告給予原告上開3次陳述意見 機會，已足充分保障原告權利。 ㈢、被告並無違反暫定古蹟條件及程序辦法第3條、第4條規定： 1、按古蹟、暫定古蹟、歷史建築、文化景觀之有關審查條件及 程序，固分別有「古蹟指定及廢止審查辦法」、「暫定古蹟 條件及程序辦法」、「歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法」 、「文化景觀登錄及廢止審查辦法」等規範，惟法律並未禁 止行政機關藉由審查「文化景觀」程序，作出「逕列暫定古 蹟」之決定，亦未規定暫定古蹟之終局決定僅能係「指定古 蹟」或「不指定古蹟」，事實上容有「登錄為歷史建築」之 可能。況被告係自104年起，始區分「文化景觀」與「古蹟 歷史建築聚落」，並分別設置審議會，本案先後召開103年1 0月9日審議會、103年11月5日審議會時，尚無須區分「文化 景觀」與「古蹟歷史建築聚落」，自無所謂混用程序之可言 。 2、暫定古蹟條件及程序辦法第3條、第4條並未規定須「先」邀 集專家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組而「後」 再召開審議。被告係依原告103年10月9日審議會中陳述意見 之內容，認為已符合文化資產保存法第17條第2項規定「具 古蹟價值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急情況 時」，而非依第17條第1項規定進入暫定古蹟程序，顯然有 時間上之緊迫性，自無從苛責行政機關必「先」邀集專家學 者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組而「後」再召開審 議。再者，史哲、郭添貴、楊欽富、張守真、謝榮祥、劉富 美等6位委員於103年8月14日即已進行現場勘查，雖當時係 以「駁二藝術特區」提報登錄文化景觀案，惟文化景觀之範 圍較廣，亦包含本案系爭建物在內，是亦無違反古蹟指定及 廢止審查辦法第3條第1款、第2款之規定。又原處分函說明 第二點已明揭「依規定核列旨揭建物為暫定古蹟」等語，並 蓋有市長印章，另提出當時之內簽為證，原告空言主張「內 容未提及已經首長核定，發文日期與前審議會決議暫定古蹟 日同為103年11月5日，經驗上顯於審議後未簽請首長核定」 云云，容有誤會。 ㈣、被告適用文化資產保存法第17條第2項規定並無錯誤，原告 主張並不可採： 1、文化資產保存法第17條第2項規定暫定古蹟之要件，係由暫 定古蹟處理小組以委員會型態採合議制方式審議，而審議會 成員中具有古蹟、歷史建築、聚落及文化景觀相關專門學識 經驗之專家學者合計最低人數不得少於委員總人數3分之2， 並依規定程序召開會議進行審議，且須經過半數委員之出席 及出席委員3分之2以上同意始得作成決議，已然具有專業判 斷性質。審議會對於系爭建物是否指定為古蹟進行專業性審 查時，對於是否符合前述認定基準之不確定法律概念，本享 有判斷餘地，除非有應考量因素而未予考量等判斷濫用或判 斷逾越之情形，而動搖該專業審查之可信度與正確性，否則 其合理性之專業判斷自當予以尊重。 2、系爭建物是否有歷史文化價值，經被告所屬文化局組成暫定 古蹟處理小組，委員審議後認為該基地範圍為日治高雄出張 所所在地，此建築一方面見證了日本時代的專賣制度，一方 面見證了高雄港區的發展，實具保存價值。被告基於系爭建 物具有一定之特殊歷史意義，且原告已開始重建及招商等程 序，而啟動暫定古蹟程序，於法並無違誤。又關於文化資產 保存法第3條第1款規定之古蹟係屬不確定法律概念，且得否 指定為古蹟之文化資產，明顯屬於高度專業範疇，依規定應 由專家組成審議委員會，本於專業素養為判斷。上開文化資 產審議專案小組委員本於專業審查，認定系爭建物具有特殊 歷史意義及保存價值，爰進入古蹟指定審查程序，即應尊重 其判斷，要難任意指摘其有違法。 3、原告另主張其從未於103年9月24日召開招商座談會辦理臺酒 高雄駁二特區地上權案公告，僅有於103年8月4日舉辦招商 座談會，故系爭建物並不符合暫定古蹟條件及程序辦法第2 條規定之「可能而立即明顯之重大危險」云云。惟被告於10 3年度第4次古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會延長會議決議 第2點固記載：「旨揭建物經結構技師公會鑑定結果，…… 委託顧問公司進行設定地上權招商程序，於9月24日召開招 商座談會辦理臺酒高雄駁二特區地上權案公告。」，係依據 中央社記者之新聞報導，其發稿時間為103年9月24日，承辦 人將舉辦招商座談會之日期誤記為發稿日期，依行政程序法 第101條第1項規定：「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此 之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。」，自得 隨時更正之。況就實質上而言，無論招商座談會係於「103 年8月4日」或「103年9月24日」舉行，均已符合「可能而立 即明顯之重大危險」要件，故原處分適用文化資產保存法第 17條第2項規定並無疑義等語，資為抗辯。並聲明求為判決 駁回原告之訴。 五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並 有103年10月9日審議會會議紀錄（第102-106頁）、103年11 月5日審議會會議紀錄（第108-110頁）、原處分書（第111- 112頁）、訴願決定書（第61-67頁）附本院卷可稽，堪信為 真實。本件兩造之爭點厥為：⑴原處分是否屬於行政程序法 第174條所指之行政程序行為而不得對之單獨起訴？⑵原處 分是否已消滅而不得對之提起撤銷訴訟？⑶原處分有無違法 ？本院判斷如下： ㈠、原處分非屬行政程序法第174條所指之行政程序行為，原告 自得對之單獨提起行政訴訟： 1、按行政程序法第174條規定：「當事人或利害關係人不服行 政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定 聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執 行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。」究其立法意 旨，係為謀行政效率，避免因當事人或利害關係人動輒對行 政機關之行政程序行為聲明不服，而影響行政程序之進行， 為達訴訟經濟之目的，乃限制人民直接行使其訴訟權。故解 釋上為免過度侵害人民訴訟權，應限縮於特定行政程序中之 部分行為，且僅發生程序上效力者為限，倘可認係另一獨立 之行政程序，而非該特定行政程序中之一部分，且發生實體 上侵益效力時，即非此條規範之行政程序行為，而應許人民 對之單獨提起行政救濟，以符合憲法對人民基本權之保障。 2、經查，關於逕列為暫定古蹟處分之行政程序，依文化資產保 存法第17條第5項規定授權訂有暫定古蹟條件及程序辦法， 為其特別之程序規範。至於古蹟指定處分之行政程序，則係 依文化資產保存法第14條第3項授權訂定之古蹟指定及廢止 審查辦法第3條第1項規定：「古蹟之指定，依下列程序為之 ：一、現場勘查。二、審議並作成指定處分之決定。三、辦 理公告。四、直轄市、縣（市）定者，報中央主管機關備查 。」兩者各受不同之行政程序所規範，可見暫定古蹟程序係 獨立之行政程序，而非屬古蹟指定程序之一部分。再者，暫 定古蹟於法定審查期間內視同古蹟，是逕列為暫定古蹟處分 發生指定古蹟之規制效力，包括依文化資產保存法第21條第 1項規定限制古蹟形貌之修復及再利用方式，依同法第28條 規定，限制私人古蹟及其所定著土地所有權移轉之規制作用 ，已對外直接發生侵害所有權之實質效力，而非僅單純發生 程序上規制作用之程序效力或不發生規制效力之準備行為， 應非行政程序法第174條所指行政程序行為。況逕列為暫定 古蹟處分所發生之法律效果，依文化資產保存法第17條第3 項及暫定古蹟條件及程序辦法第8條規定，須於指定古蹟審 查期間期滿仍未完成審查時，或於審查程序中經認定未具古 蹟價值者，始失其效力。因此，建造物所有人對於主管機關 作成逕列為暫定古蹟之行政處分如有不服，於未失其暫定古 蹟之效力前，為解消其規制效果，自有提起行政訴訟以謀求 權利救濟之必要。從而，原告為系爭建物之所有人，就被告 將系爭建物逕列為暫定古蹟之原處分，自得以之為程序標的 單獨提起行政救濟。被告主張原處分係為推動古蹟指定程序 之行政程序行為，應適用行政程序法第174條規定不得單獨 提起行政救濟，尚非可採。 ㈡、原處分已消滅，並無提起撤銷訴訟之權利保護必要： 1、按行政訴訟法第196條第2項：「撤銷訴訟進行中，原處分已 執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決 之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違 法。」可知提起撤銷訴訟，須客觀上有原告主張的違法行政 處分存在，且尚未消滅為前提；倘違法行政處分已消滅，即 無提起撤銷訴訟之權利保護必要，應變更為確認行政處分違 法之訴訟類型，始為依法提起正確訴訟類型。次按文化資產 保存法第17條第3項規定，逕列為暫定古蹟處分於法定審查 期間屆滿而未完成審查時，失其效力。又按暫定古蹟條件及 程序辦法第8條第1項規定，經主管機關審查結果，認定未具 古蹟價值者，即失其暫定古蹟之效力。可知暫定古蹟處分於 經審查結果認定未具古蹟價值時，或於暫定古蹟法定期限屆 滿時，依法失其效力，且其失效前所形成之法律效果，亦隨 原處分之失效而當然消滅，即無提起撤銷訴訟之權利保護必 要。 2、經查，被告於103年11月5日審議會決議將系爭建物列為暫定 古蹟並寄發原處分通知予原告，嗣於104年10月28日審議會 作出決議：「本案依文化資產保存法第15條及歷史建築登錄 廢止審查及補助辦法第2、3條規定，登錄『台灣省菸酒公賣 局高雄分局及其倉庫』為歷史建築」，有該會議紀錄及登錄 公告函各乙份在卷可參。亦即104年10月28日審議會決議系 爭建物僅有登錄歷史建築之價值，而未具有古蹟價值，則依 上開暫定古蹟條件及程序辦法第8條第1項規定，原處分已失 其效力而消滅。又參諸此次會議紀錄所載審議案名稱，係「 審議案：暫定古蹟『台灣菸酒股份有限公司七賢營業所』， 請審議」（參見本院卷第196頁），足證上開決議係被告進 入古蹟指定審查程序後所完成之審查結論。原告主張被告從 未進行古蹟指定審查程序，上開決議自非指定古蹟之審查結 論云云，即無可採。再者，縱認上開登錄歷史建築之決議， 並非古蹟指定審查程序之結論，不符合上開暫定古蹟條件及 程序辦法第8條第1項規定情形，然暫定古蹟處分之審查期間 ，經延長一次6個月，已於104年11月4日期滿，依上開文化 資產保存法第17條第3項規定，原處分亦已失效而消滅，亦 無從再予以撤銷。從而，原告先位訴之聲明，請求撤銷原處 分，即屬欠缺權利保護之必要，其訴為無理由，應予駁回。 至於原告所援引司法院釋字第213號理由書，係指有關核准 專利權之行政處分，於專利權有效期間屆滿而失效前所形成 之法律效果，並未隨原處分之失效而當然消滅，當事人因該 處分之撤銷而有可回復之法律上利益之情形，核與本件情形 不同，自無從比附援引，附予敘明。 ㈢、原處分並無違法之判斷： 1、按文化資產保存法第1條規定：「為保存及活用文化資產， 充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」第3條 第1款規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝 術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、 歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文 化價值之建造物及附屬設施群。」第6條規定：「（第1項） 主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定 之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。（第2項） 前項審議委員會之組織準則，由文建會會同農委會定之。」 第17條規定：「（第1項）進入古蹟指定之審查程序者，為 暫定古蹟。（第2項）具古蹟價值之建造物在未進入前項審 查程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟， 並通知所有人、使用人或管理人。（第3項）暫定古蹟於審 查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期間以6個月 為限。但必要時得延長1次。主管機關應於期限內完成審查 ，期滿失其暫定古蹟之效力。（第4項）建造物經列為暫定 古蹟，致權利人之財產受有損失者，主管機關應給與合理補 償；其補償金額，以協議定之。（第5項）第2項暫定古蹟之 條件及應踐行程序之辦法，由中央主管機關定之。」。次按 文化資產保存法第17條第5項規定授權訂定之暫定古蹟條件 及程序辦法第2條規定：「本法第17條第2項所稱具古蹟價值 之建造物在未進入審查程序前，遇有緊急情況，係指下列事 項：一、可能而立即明顯之重大危險。二、依法取得拆除執 照，即將進行拆除時。三、工程施工進行時。四、風災、水 災、火災及地震等天然災害發生時。」第3條規定：「主管 機關應邀集專家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組 。」第4條規定：「地方主管機關主動發現或接獲緊急情況 通報時，應立即召集前條暫定古蹟處理小組，經審議通過後 ，簽請首長核定，逕列為暫定古蹟，並以書面或言詞通知所 有人、使用人或管理人。」第8條第1項規定：「暫定古蹟經 主管機關審查未具古蹟價值者，即失其暫定古蹟效力，主管 機關並應以書面或言詞通知所有人、使用人或管理人。」綜 合上開規定可知，主管機關於得知「具古蹟價值之建造物」 遇有危害其保存之「緊急情況」，符合暫定古蹟之條件時， 即得發動暫定古蹟之審議程序，作成逕列為暫定古蹟之行政 處分，以保全該具古蹟價值建造物之現狀。 2、次按行政處分之構成要件以不確定法律概念為規範者，行政 法院就行政機關解釋、適用不確定法律概念之合法性，固仍 得以審查，但對於具有高度屬人性之評定(如國家考試評分 、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量 等)、高度科技性之判斷(如與環保、醫藥、電機有關之風險 效率預估或價值取捨)、計畫性政策之決定及獨立專家委員 會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之 專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地， 對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意 濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情 形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定 或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無 明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴 觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認 之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關 之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是 否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是 否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關 法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司 法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。又 文化資產保存法第17條第2項將建造物逕列為暫定古蹟處分 之要件規定中，關於「具古蹟價值」、「遇有緊急情況」之 構成要件，係涉及一定之文化專業知識及人文歷史價值評估 之不確定法律概念，參諸古蹟條件及程序辦法第3條、第4條 規定，係授予專家學者及有關機關代表成立之「暫定古蹟處 理小組」，就建造物是否具有古蹟價值及緊急保全必要性予 以審議通過，核係由獨立之專家代表以合議制方式審議後所 為之判斷，具有高度專業性及法律授權專屬性，應承認行政 機關就此等事項之決定有判斷餘地。揆諸上揭說明，行政法 院就此專業判斷為司法審查時，應僅就上開可資審查事項， 採較低密查之審查，行政機關倘無恣意濫用及違法判斷情事 ，行政法院原則上應予以尊重。 3、經查，被告103年11月5日審議會中，決議由出席之全體審議 委員成立暫定古蹟處理小組，並同時審議通過系爭建物已符 合暫定古蹟之條件，同意將系爭建物逕列為暫定古蹟，被告 乃以原處分函通知原告。上開審議決議內容謂：「1.高雄港 蓬萊路兩側的鐵道線群與倉庫群自1908年開始成形、1941年 代完備化，歷經二戰轟炸以及戰後的蓬勃與轉型，可謂是全 臺僅存的殊有性代表，保留了高雄港灣碼頭的舊歷史活動， 具有文化價值且富時代意義，其中『臺灣菸酒股份有限公司 七賢營業所』基地範圍為日治時期臺灣總督府專賣局高雄出 張所(1936年改為高雄支局)所在地，此建築一方面見證了日 本時代的專賣制度，一方面見證了高雄港區的發展，實具保 存價值。2.依據103年10月9日臺灣菸酒股份有限公司陳述意 見表示，建物經結構工程技師公會鑑定結果，現況結構體強 度嚴重折損，需重建，並已委託顧問公司進行設定地上權招 商程序。已符合文化資產保存法第17條第2項及暫定古蹟條 件及程序辦法第2條規定，具古蹟價值之建造物在未進入審 查程序前，遇有可能而立即明顯之重大危險。為利時效，由 本次審議會組成暫定古蹟處理小組，同意將『臺灣菸酒股份 有限公司七賢營業所』列為暫定古蹟。3.文化景觀之登錄則 俟基礎調查及提報範圍確認後，再提會審議。」有該次會議 紀錄（本院卷第110頁）、原處分函在卷可參。是以，暫定 古蹟處理小組業已就系爭建物具有古蹟價值及遇有緊急情況 之保全必要性，符合逕列為暫定古蹟之要件，詳予說明其認 定理由。經核審議判斷之論述理由，並無未遵守法定秩序、 基於錯誤之事實為認定、或未遵守一般有效之價值原則之情 形，要難認有恣意濫用或違法判斷之情事，本院自應尊重其 專業判斷之結果。從而，被告以原處分將系爭建物逕列為暫 定古蹟，於法並無不合。 4、原告雖主張被告於103年11月5日作成原處分前，未通知原告 並給予陳述意見之機會，有違反行政程序法第102條及組織 準則第6條規定之程序上重大瑕疵云云。惟按行政程序法第1 03條第2款規定，情況急迫，如給予陳述意見之機會，顯然 違背公益者，行政機關得不給予陳述意見之機會。然參諸文 化資產保存法第17條第2項、古蹟條件及程序辦法第4條規定 ，地方主管機關主動發現或接獲通報而得知具古蹟價值建造 物遇有緊急情況時，應「立即召集」暫定古蹟處理小組，經 審議通過後，簽請首長核定後，「逕列」為暫定古蹟，並以 書面或言詞通知所有人、使用人或管理人。可知其規範目的 在於建構一個足以迅速保全具古蹟價值建造物現狀之簡便處 理程序，具有緊急處分之特性，故主管機關於得知遇有緊急 情況時，依法應「立即召集」暫定古蹟處理小組，迅速審議 是否通過逕列為暫定古蹟，寓有因緊急情況未能事先通知處 分相對人者，得於逕列為暫定古蹟之審議通過後，始於事後 通知處分相對人之意旨。再者，衡諸建造物倘經指定為古蹟 ，依法對古蹟建造物及其定著土地之所有權、使用權發生限 制之效果，包括依文化資產保存法第18條第1項規定，古蹟 所有人、使用人或管理人負有管理維護之義務；依同法第21 條第1項規定，古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損， 而主要構造與建材仍存在者，應依照原有形貌修復；依同法 第28條規定古蹟及其所定著土地所有權移轉前應通知主管機 關，其屬私有者，主管機關有優先購買權。是以，倘建造物 所有人預見將遭指定古蹟，為脫免指定古蹟所生之經濟上不 利益限制，恐有自行破壞毀滅古蹟建造物之道德危險。此參 諸94年2月5日增訂文化資產保存法第17條之立法理由謂：「 邇來發生許多具古蹟價值之建造物於指定前或指定審查作業 進行中，其所有人為抗拒古蹟之指定，而在短時間內將古蹟 拆毀之情事，如北投穀倉、大稻埕李春生教會等，導致文化 資產之損害，爰新增有關暫定古蹟之規定，以保全文化資產 」可資印證。故主管機關於審議是否通過逕列為暫定古蹟時 ，倘事前通知古蹟所有人、使用人或管理人給予陳述意見之 機會，即有增加道德危險之疑慮，其結果顯然違背公益。本 件被告於103年11月5日成立暫定古蹟處理小組，方開始進行 暫定古蹟審議程序，同日旋即審議通過將系爭建物逕列為暫 定古蹟，就此暫定古蹟處分之程序而言，被告未給予原告陳 述意見之機會乙節，固可認定。然揆諸上開說明，被告既已 查知原告報廢系爭建物，計畫拆除後重建規劃為文創商業區 ，並開始辦理招商活動（詳後述理由6、⑵），系爭建物確 實面臨遭拆除重建而破壞其原貌之緊急情況，倘事前通知原 告給予陳述意見之機會，恐有增加道德危險之疑慮，顯然違 背公益者，故被告依行政程序法第103條第2款規定情形，縱 不給予原告陳述意見之機會，程序上並無違法。至組織準則 乃依文化資產保存法第6條第2項授權就指定古蹟之審查程序 所設規定，其與暫定古蹟之審議程序有間，此由文化資產保 存法第17條第1項及第2項分就指定古蹟及暫定古蹟二者而規 範即可自明，故原告所指組織準則第6條第2項規定審議委員 會召開時，應邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他 利害關係人陳述意見，並不適用於本件暫定古蹟之審議程序 。是原告此部分主張，尚無可採。 5、原告又主張被告未先邀集專家學者及有關機關代表，即於10 3年11月5日「文化景觀案」審議案中，成立暫定古蹟處理小 組，違反暫定古蹟條件及程序辦法第3條規定；另暫定古蹟 處理小組審議通過逕列為暫定古蹟後，未踐行依法簽請被告 市長核定之程序，違反暫定古蹟條件及程序辦法第4條規定 。又系爭建物逕列為暫定古蹟後，被告從未進行古蹟指定之 行政程序，率以104年4月22日及104年10月28日審議會，決 議將系爭建物登錄為歷史建築，有混合文化景觀、暫定古蹟 及歷史建築等審議程序之違法云云。惟查： ⑴按暫定古蹟條件及程序辦法第3條規定，主管機關應邀集專 家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組。準此規定， 其僅就暫定古蹟處理小組成員之資格條件有所規範，至於選 任方式、成員人數則未作具體規定。是以，主管機關本於行 政權之作用，邀集相關專業領域之專家學者及有關機關代表 組成暫定古蹟處理小組，即無違反上開組織規定，至於選任 方式、成員人數，則委諸被告行政裁量範圍，倘無逾越權限 或濫用權力，即難謂違法。又參諸組織準則第3條規定，文 化資產審議委員會之委員，均由機關代表及專家學者擔任。 其中專家學者人數不得少於委員總人數3分之2。可知依此規 定選任之文化資產審議委員會委員均屬文化資產專家學者及 有關機關代表，已同時具備暫定古蹟處理小組成員之資格。 是以，被告103年11月5日古蹟歷史建築聚落文化景觀審議委 員會之委員，依上開說明，自均具有暫定古蹟處理小組成員 之資格。從而，於103年11月5日審議會中，決議由參與該次 審議會之委員全體組成暫定古蹟處理小組，被告本於其選任 職權，據以成立暫定古蹟處理小組，並無逾越權限或濫用權 力情形，亦核與暫定古蹟條件及程序辦法第3條規定程序， 並無不符。再者，暫定古蹟條件及程序辦法第5條第2項規定 主管機關應於接獲緊急情況通知起，至多10日內完成暫定古 蹟核定程序。反之，該辦法並無至少需間隔一定期間完成核 定程序之規定，且暫定古蹟程序本有其迅速急迫性之要求， 故暫定古蹟處理小組於組成當日，旋即作成將系爭建物逕列 為暫定古蹟之決議，於法亦無不合。 ⑵被告提出所屬文化局103年11月5日簽呈記載：「……說明… …二、『台灣菸酒股份有限公司七賢營業所』（即系爭建物 ）……由本次審議會第4次延長會組成暫定古蹟小組，同意 將『台灣菸酒股份有限公司七賢營業所』列為暫定古蹟。建 請鈞長依據文化資產保存法第17條第2項規定，同意將旨揭 建物列為暫定古蹟。……敬陳市長」等語，並有被告所屬承 辦單位蓋章其上及文化局長代為決行印章，此有該簽呈影本 在卷可參（本院卷第280頁）。而被告旋於同日作成原處分 函，並蓋有市長印章。是以，綜合觀察上開簽呈、函文之內 容及流程，足徵被告已將103年11月5日暫定古蹟小組通過逕 列為暫定古蹟之審議結論簽請被告首長核定，核與暫定古蹟 條件及程序辦法第4條規定程序，並無不合。原告主張103年 11月5日審議會與原處分發文日期係屬同日，進而指稱被告 顯未簽請首長核定，並無可採。 ⑶被告103年11月5日審議會雖係為審議「文化景觀案」而召開 ，但於會議程序中，另行決議成立暫定古蹟處理小組，並進 行審議「暫定古蹟案」，既無明文禁止程序混用之規定，即 難謂程序違法。至於被告103年11月5日作成原處分後，已進 入指定古蹟審查程序之審查期間，其後進行之104年4月22日 及104年10月28日審議會程序，其縱有程序性違法瑕疵，亦 屬是否構成104年10月28日審議會登錄歷史建築決議違法之 問題，核與本件所爭執之103年11月5日審議會關於成立暫定 古蹟處理小組既審議通過逕列為暫定古蹟之決議有無違法， 並無關涉。原告主張104年4月22日及104年10月28日審議會 進行古蹟指定程序卻作成登錄歷史建築之決議云云，核不影 響本件之判斷結果。 6、原告主張被告誤將與大義倉庫群、大勇倉庫群、蓬萊倉庫群 等倉庫群之外觀、風格均不一致之系爭建物，歸為「駁二藝 術特區」之倉庫群，且日治高雄出張所已不復存在，系爭建 物不具有古蹟價值。且系爭建物中僅大東段415建號建物經 建議拆除，其餘建物無立即拆除或毀壞之疑慮，並無「可能 而立即明顯之重大危險」之緊急情況。被告出於錯誤事實之 認定，據以作成之原處分自屬違法云云。惟查： ⑴暫定古蹟處理小組審議決議，謂：「高雄港蓬萊路兩側的鐵 道線裙與倉庫群自1908年開始形成，1941年代完備化，歷經 二戰轟炸以及戰後的蓬勃與轉型，可謂是全台僅存的殊有性 代表，保留了高雄港灣碼頭的舊歷史活動，具有文化價值且 富時代意義，其中『台灣菸酒股份有限公司七賢營業所』（ 即系爭建物）基地範圍為日治時期臺灣總督府專賣局高雄出 張所（1936年改為高雄支局）所在地，此建築一方面見證了 日本時代的專賣制度，一方面見證了高雄港區的發展，實具 保存價值。」已闡明認定系爭建物具古蹟價值之理由，並無 誤認系爭建物屬於日治高雄出張所、或誤認日治高雄出張所 仍然存在之情形，至於至於系爭建物與倉庫群之外觀、風格 是否一致，核屬專家之判斷餘地，原告指稱此部分有事實認 定之錯誤云云，尚無可採。是暫定古蹟處理小組基於此項並 無錯誤之事實認定，依據專業智識據以判斷系爭建物具有古 蹟價值，構成文化資產保存法第17條第2項「具有古蹟價值 」之要件，核無出於錯誤之事實認定而為恣意濫用及違法判 斷之情事。 ⑵原告於103年10月9日審議會之提報登錄文化景觀案中，就系 爭建物狀況陳述意見：「結構工程技師公會鑑定需重建：本 公司高雄營業處七賢營業所（即系爭建物）基地計有3棟建 物，屋齡均已老舊，結構體強度嚴重折損，結構強度不足， 且建物距離相近，將造成連環性影響，具危險性，本公司已 降低使用度，業經臺灣省結構工程技師公會鑑定結果應重新 規劃重建，本公司為解決公共安全問題，目前3棟建物已辦 理報廢程序。」「規劃初步構想：本基地使用分區為第三種 商業區，交通便捷，周邊觀光資源豐富，為期有助於駁二藝 術特區延長遊客停留時間，本公司規劃引入具文創特色之商 業使用，目前已委託顧問公司進行設定地上權招商程序，並 已完成召開招商座談會及招商文件業經董事會通過，將儘速 推動重建，增進地方發展。」各等語，有該次會議紀錄（本 院卷第104頁背面、第105頁）、臺灣省結構工程技師公會鑑 定報告（本院卷第33頁以下）在卷可按，可知原告委託結構 工程技師公會鑑定結果，系爭建物之結構體強度嚴重折損， 具有危險性，基於安全問題，建議規劃重建。而原告業已規 劃作具文創特色之商業區，計畫將系爭建物拆除後所騰出之 基地對外進行地上權招標程序，且於103年10月9日審議會前 已召開招商座談會，並由董事會通過招商文件等情，應屬事 實無誤。是暫定古蹟處理小組基於此項並無錯誤之事實認定 ，依據專業智識據以判斷系爭建物確實有隨時遭拆除之虞， 構成文化資產保存法第17條第2項、暫定古蹟條件及程序辦 法第2條規定之「緊急情況」要件，核無出於錯誤之事實認 定而為恣意濫用及違法判斷之情事。 7、原告另主張被告先前曾向原告表示欲承租建號415建物拆除 後之空地，顯見被告並不認為該建物具有古蹟價值，詎被告 事後竟將包含建號415建物在內之系爭建物均列為暫定古蹟 ，前後措施矛盾，被告作成原處分應係原告婉拒租借系爭建 物供作駁二藝術特區擴展基地使用所致，足見原處分違反不 當連結禁止原則及裁量濫用之違法云云。惟查，原告為達成 行政目的而與被告私人間經意思合致而締結租賃、買賣關係 ，係在所平常之私經濟行為。至於行政機關得知古蹟保存遇 有緊急情況，應立即召集古蹟處理小組進行審議是否逕列為 暫定古蹟以緊急保全建造物現狀，則係法律規定之行政義務 。故不論被告是否曾向原告要約承租系爭建物，被告仍須依 法行政進行系爭建物之暫定古蹟程序。原告徒以被告先前曾 提出租賃要約，遽以推論被告因租賃要約遭拒而作原處分， 兩者間欠缺合理關聯性，且原告亦未提出其他事證以實其說 ，尚難採信。原告據以主張原處分有違反不當聯結禁止原則 及裁量濫用之違法，並無可採。 六、綜上所述，原告前揭主張，均不可採。被告依暫定古蹟處理 小組審議通過之決議，作成將系爭建物逕列為暫定古蹟之原 處分，並無違誤；訴願決定予以維持，核無不合。原告起訴 意旨先位請求均予撤銷，備位請求確認處分違法為無理由， 應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核 與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　年　　3　　月 　 31　　　日 高雄高等行政法院第四庭 審判長法官　戴　見　草 法官　孫　國　禎 法官　孫　奇　芳 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官 宋　鑠　瑾