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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度簡上字第18號 上　訴　人　台灣百事食品股份有限公司 代　表　人　林碧寶 被　上訴人　臺南市政府 代　表　人　賴清德　市長 上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國105年3月1 日臺灣臺南地方法院104年度簡字第50號行政訴訟判決，提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。 理 由 一、本件上訴人代表人原為喬國富，嗣於本件訴訟繫屬中變更為 甲○○，業經上訴人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。 二、緣上訴人於民國103年6月19日及103年8月20日，經被上訴人 所屬勞工局派員實施勞動檢查，發現上訴人於102年12月25 日未經勞工邱泰亮同意調班，卻以其102年12月25日(行憲紀 念日)未出勤工作，扣其該日未出勤工作之薪資新臺幣(下同 ) 1,456元，違反行為時勞動基準法（下稱勞基法）第39條 規定，遂依同法第79條第1項第1款規定，以103年12月29日 府勞條字第1031174122號裁處書（下稱原處分），裁處上訴 人罰鍰2萬元，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起 行政訴訟，經原審以104年度簡字第50號行政訴訟判決(下稱 原判決)駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。 三、上訴人起訴主張：㈠行為時勞基法第30條第1項後段規定正 常工時為每日8小時，每2週84小時，另同法第37條及其施行 細則第23條則規定19個休假(下稱國定假日)。是以，在前述 法定正常工時規範下，每日工作8小時、每週40小時，勞工 尚仍須於每雙週六上班4小時，如此計算，1年應出勤之週六 天數為13個，另39個週六則無須出勤。考量週日為例假（一 年52個週日），再加上前述19個國定假日，總計勞工全年共 休110天（39＋52＋19＝110）；公務人員自90年全面實施週 休2日後，依內政部頒訂之「紀念日及節日實施辦法」，每 年有11個國定假日，則公務人員每年休假為115日（52週×2 ＋11＝115）。依上訴人工作規則第5章，為配合政府機關公 務人員實施週休2日制，係比照政府機關當年公告辦公日曆 表實施，若遇政府機關調整，在不牴觸法令情況下，依政府 機關公告辦理。每年實際休假日，依上訴人公告行事曆辦理 之。上訴人休假制度比照公務人員之結果（年休115日）， 明顯優於勞基法規定之勞工原應休假日（年休110日），依 據行政院勞工委員會(下稱勞委會)87年2月16日(87)台勞動 二字第005056號函釋意旨，得逕依上訴人工作規則辦理。在 上訴人前揭工作規則規範以及每年的行事曆公告下，原本12 月25日之行憲紀念日早與公務員一樣，不再放假。上訴人考 量外商企業聖誕節放假之節慶氣氛，額外另以聖誕節名義將 12月25日列為放假日，已是在調移國定假日實施全面週休2 日架構之下，故該日乃係優於勞基法規定之額外放假日，該 日放假之本質已非勞基法第37條及同法施行細則第23條規定 之國定假日（行憲紀念日），上訴人僅係對調12月25日與12 月31日，對於所屬勞工權益並無任何影響或損害（還是一樣 1日放假、1日工作，僅係2天互換而已），即無原處分所稱 違反勞基法第39條規定之情形。㈡本件所涉者為25日與31日 對調乙事，上訴人業於事前與工會多次溝通未果，遂再採取 徵詢個別員工同意方式，得到過半員工同意調整後，才於10 2年12月24日發函通知全體員工調整放假，已善盡雇主最大 努力，不論勞方有無同意，上訴人仍有請所屬員工於12月25 日到班之權利。上訴人員工邱泰亮（下稱邱員）102年12月3 1日雖有出勤紀錄，惟當天上訴人實施大盤點，機器並無運 轉，邱員自無提供勞務之事實，且12月31日是上訴人公告之 休假日，即便到班亦無從給付勞務，上訴人並無受領勞務遲 延問題，當然亦無給付工資義務。至於102年12月25日當日 ，邱員並無到班也未依規定辦理請假，上訴人本於「無工作 即無報酬」原則，不另發給1,456元之1日工資，無違反勞基 法第39條之規定。㈢上訴人早與所屬勞工（含邱員在內）合 意約定國定假日調移，以達全面實施週休2日，調移之事實 不僅有上訴人每年之辦公日曆表可稽（其上已載明1月2日、 3月29日、10月25日、10月31日、11月12日等為正常工作日 ，而週六則為休息日），且實際上由勞工之出勤情形，例如 邱員在1月2日、3月29日、10月25日、10月31日、11月12日 均有上班出勤之紀錄。易言之，勞工其實已經同意調移，蓋 調移之目的是實施「全面週休2日」，將僅紀念不放假之上 述7個國定節日與應上班之13個週六工作日對調，是一個包 裹式的對調，不是逐一、個別紀念日的對調，所以只要檢視 該特定勞工在上揭僅紀念不放假的國定假日有無上班即可得 知其有無同意等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均 撤銷。 四、被上訴人則以：上訴人表示已將102年12月25日調移至其他 週六休假，且有經協商，但工會並未同意將102年12月25日 （行憲紀念日）調移至其他日，且亦有員工不同意調移，然 上訴人將102年12月25日（行憲紀念日）未出勤且未依規定 請假者，於103年3月份應領工資中扣其當日工資，所扣工資 亦呈現於其他扣項中，有違勞基法第39條之規定。依據勞委 會87年函釋意旨，上訴人已損及邱員勞動權益，違反勞基法 第39條規定。被上訴人依同法第79條規定對上訴人裁處罰鍰 2萬元，並無裁量逾越等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁 回上訴人之訴。 五、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：12月25日係勞基法 施行細則所明定之國定假日。上訴人就當日之放假須作任何 對調或調移，應與勞工協商並取得同意。上訴人未能舉證證 明有與邱員協商同意，雖其主張「本件所涉者為25日與31日 對調、調換乙事，上訴人業於事前與工會多次溝通未果，遂 再採取徵詢個別員工同意方式，以得到過半員工同意調整後 ，才於102年12月24日發函通知全體同仁進行調整放假事宜 ，如此確實已善盡雇主最大努力。」云云，尚與勞委會87年 函釋、101年5月25日勞動二字第1010014428號函釋所定之協 商同意方式不合。另上訴人認因每2週工時84小時，所以尚 有13個週六須出勤8小時，上訴人經挪移後，12月25日已非 放假日，應是上班日，12月25日放假係因上訴人係外商公司 以聖誕節名義放假，非因國定紀念日云云，惟查，每2週工 時84小時乃係對每2週工時之最大極限之規定，非謂必然工 作滿84小時，上訴人於本件竟將每2週工時之最大極限，認 係每2週工時84小時而作挪移，顯係對工時之規定有所誤會 ，況且，其挪移亦未經協商同意，上訴人縱為外商公司，其 設立於本國境內自應遵守本國之勞動法令。而勞工法定放假 日係勞工之權益，其究係選擇當日放假或同意對調，以充分 利用其休假時間，上訴人本應尊重其選擇，其認與週六挪移 或12月31日對調可達到週休2日或連續放假之充分利用放假 日云云，具屬上訴人片面想法，與法令之規定與勞工個人之 意願均有未合。綜上所述，102年12月25日之國定假日應依 法給付薪資，上訴人竟對同年月31日之上班日薪資扣抵25日 未上班之薪資，即有違勞基法，原處分以上訴人有違勞基法 第39條規定，而依行為時同法第79條第1項第1款處以2萬元 罰鍰，並無違法不當，訴願決定予以維持，核無不合。上訴 人訴請撤銷，為無理由等詞，為其判斷之基礎。 六、本院按： (一)按行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果 ，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將前項判斷而得心 證之理由，記明於判決，行政訴訟法第189條定有明文。是 行政法院認定事實應憑調查所得之證據，就證據與事實之關 聯性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決 理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或 就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，其判 決即屬同法第243條第2項第6款之判決不備理由，當然違背 法令。又依行政訴訟法第125條第1項及第133條所規定行政 訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證 以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價 時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「 訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟 資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負 有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說 明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之 應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。 (二)次按行為時勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作 時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」 第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規 定應放假之日，均應休假。」第39條規定：「第36條所定之 例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應 由雇主照給。……。」及第79條第1項第1款規定：「有下列 各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰 ：一、違反第……第34條至第41條……規定。」又「勞工每 7日中至少應有1日之休息，作為例假。」「(第1項)本法第 37條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日( 元月1日)。二、和平紀念日(2月28日)。三、革命先烈紀念 日( 3月29日)。四、孔子誕辰紀念日(9月28日)。五、國慶 日(10月10日)。六、先總統蔣公誕辰紀念日(10月31日)。七 、國父誕辰紀念日(11月12日)。八、行憲紀念日(12月25日) 。(第2項)本法第37條所稱勞動節日，係指5月1日勞動節。( 第3項)本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日 如左： 一、中華民國開國紀念日之翌日(元月2日)。二、 春節(農曆正月初一至初三)。三、婦女節、兒童節合併假日 (民族掃墓節前一日)。四、民族掃墓節(農曆清明節為準)。 五、端午 節(農曆5月5日)。六、中秋節(農曆8月15日)。七 、農曆除夕。八、臺灣光復節(10月25日)。九、其他經中央 主管機關指定者。」則為同法第36條及其行為時施行細則第 23條所明定。另「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條 所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得 勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後， 與其他工作日對調，前經本會77年9月6日台(77)勞動二字第 20123號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放 假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給 工資問題。又銀行員工進入銀行業工作，應已知悉並應尊重 該業特性，該業營業時間若依銀行法做適當之調整，基於勞 資合作及權利不得濫用原則，銀行員工應予配合。」「依勞 動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日， 雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作 日對調。調移後之原休假日(紀念節日之當日)已成為工作日 ，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單 位另有優於法令之規定者，可從其規定。」則經勞委會86年 7月17日(86)台勞動二字第028692號函釋(下稱勞委會86年函 釋)及87年函釋在案。是實務上，事業單位經徵得勞方同意 ，將勞基法第37條及其施行細則第23條所定之國定假日與其 他工作日對調，已為勞資雙方行之多年之作法。準此，依行 為時勞基法第30條第1項所定勞工正常工作時數，為每天不 得超過8小時，每2週不得超過84小時，則勞雇雙方在此範圍 內，自得本於契約自由原則，約定勞工之工時。倘若約定之 勞工正常工時為每2週84小時，則在勞工每日工作時間每日 不得超過8小時之規定下，勞工除於週一至週五每日正常工 時之8小時外，即有於週六提供勞務之必要。故勞雇雙方為 使原應工作之週六亦放假，達到週休2日之效果，經勞資協 商同意後，將勞基法第37條規定之國定假日與其他工作日（ 例如需提供勞務之週六）對調，揆之前揭勞委會86年及87年 函釋意旨，既非勞基法所不許，則對調結果，經對調之原國 定假日即成為祇紀念不放假之工作日，而非勞基法第37條所 稱之國定假日，不生違反勞基法第39條之問題。從而，事業 單位如就該對調後已成為應上班性質之工作日，復基於其他 因素考量額外給予放假，此之放假即非屬國定假日之休假性 質，因此，事業單位如再因業務關係需請勞工於該日出勤工 作，並以其他工作日與之對調補假者，此種情形，核屬勞動 契約約定範疇，亦非勞基法第39條規範之情形。 (三)經查，本件上訴人有於103年度3月份薪資中扣除已給付於其 員工邱員之工資1,456元，並認係因其於102年12月25日未上 班未請假而扣款，為原審所確定之事實。而原判決維持被上 訴人以上訴人未經勞工邱員同意調班，卻以邱員未於102年1 2月25日之國定假日(行憲紀念日)出勤工作為由，扣除該日 未出勤工作薪資1,456元，違反勞基法第39條規定，而依同 法第79條第1項規定裁處上訴人20,000元罰鍰之處分，係以 ：12月25日係勞基法施行細則所明定之紀念日，上訴人未能 證明其調移已取得邱員同意；又每2週工時84小時係對每2週 工時之最大極限，非謂必然工作滿84小時，況其挪移亦未經 協商同意，上訴人所主張其每2週工時84小時，尚有13個星 期六需出勤8小時，上訴人經挪移後，12月25日已非放假日 ，而係上班日云云，顯無可採，為其論據，固非無見。惟上 訴人於原審既已主張其工時係採每2週84小時，扣除每日正 常工時8小時，尚有13個週六需出勤8小時，上訴人為實施週 休二日，經勞工同意後以國定假日與需上班之週六作調移， 而系爭之12月25日國定假日業已與應工作之週六工作日調移 在先，該日已是工作日而非國定假日，上訴人之所以給予12 月25日放假，係因上訴人屬外商企業，故隨西洋習俗額外放 聖誕節等情，並提出上訴人系爭年度行事曆及邱員之出勤紀 錄，顯示原應依行為時勞基法第37條及其施行細則第23條規 定放假之國定假日，例如1月2日、3月29日青年節、9月28日 孔子誕辰紀念日、10月25日臺灣光復節、10月31日先總統蔣 公誕辰紀念日、11月12日國父誕辰紀念日均為勞工之工作日 ，而週六均屬勞工放假日，而邱員依上述行事曆之安排到公 司上班，並無異議，復提出新聞報導證明目前許多事業單位 早已透過前述國定假日調移方式以實施週休2日為公眾週知 之事實等，資為證明其主張。則上訴人與其勞工所約定之正 常工時是否如上訴人所述為每2週84小時?果爾，則勞工即有 於星期六出勤工作之需要。原審於審理時既已詢問上訴人： 「兩週工時84小時之工時是否均排滿工作?」經上訴人答稱 ：「是排滿的。我們是以公家單位只紀念不放假的時間所換 來的。」(見原審卷第95頁背面筆錄)。則本件是否確如上訴 人之主張業經勞工同意將國定假日與需工作之週六作對調? 事涉上訴人與勞工約定之工時及系爭12月25日放假性質之定 性，即有查明之必要。倘若上訴人與勞工約定之工時，為每 週40小時，則勞工根本無須於星期六提供勞務，上訴人即無 以休假日與星期六作對調之空間，其主張即無可採；然而， 如果上訴人每2週工時確實為84小時，則上訴人主張其經勞 工同意後將國定假日與需提供勞務之週六作調移，經調移之 12月25日已成為工作日，而非國定假日性質乙節，即非無據 。則在後者之情形下，上訴人將已非屬國定假日性質而為工 作日之12月25日，再以聖誕節名義與勞工另為無須提供勞務 之約定，屬勞動契約自由之範疇，非勞基法第37條及第39條 國定假日規定之範疇。故上訴人嗣後復因業務需求，有使勞 工於12月25日出勤工作之必要，並以12月31日之工作日與該 日對調，而以12月31日補假，縱生爭議，核屬勞資契約爭議 問題，與勞基法第39條無涉。原判決未能依職權調查上訴人 與所屬勞工如何約定工時，有無如上訴人所述國定假日與週 六工作日調移之空間，其調移是否經勞工同意等情，復未就 上訴人提出之證據敘明其何以不可採之理由，即認定上訴人 未能舉證證明有與邱員協商同意調移，且每2週工時84小時 係對每2週工時之最大極限，非謂必然工作滿84小時，故102 年12月25日仍屬國定假日(行憲紀念日)，則上訴人以邱員10 2年12月25日國定假日未上班為由扣除其薪資，違反勞基法 第39條規定，而為不利於上訴人之認定，自有未依職權調查 證據之判決不適用法規及理由不備之違法。 (四)綜上所述，原判決有不適用法規及判決不備理由之違背法令 事由，上訴意旨執以指摘原判決，並求予廢棄，為有理由。 因被上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始 能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理 七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第 3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　23　　日 高雄高等行政法院第一庭 審判長法官 邱 政 強 法官 吳 永 宋 法官 簡 慧 娟 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　23　　日 書記官 蔡 玫 芳