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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第101號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年2月22日辯論終結 原　　　告　復興電子股份有限公司 代　表　人　章啟東 訴訟代理人　丁玉雯律師 被　　　告　高雄市政府地政局 代　表　人　黃進雄 訴訟代理人　林廷昱 輔助參加人　高雄市政府都市發展局 代　表　人　李怡德 訴訟代理人　許文勝 　　　　　　唐一凡 　　　　　　李薇 上列當事人間地上物拆遷補償事件，原告不服高雄市政府中華民 00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起 行政訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項︰ 按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形 之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之 請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111 條第1項、第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴聲明原 為：「1、被告所為民國104年5月11日高市地政發字第10470 556100號駁回申請拆遷補償金之行政處分（即本件原處分） 及高雄市000000000000市0000000000000000號 訴願決定（即本件訴願決定）應予撤銷。2、被告就拆除原 告所有座落高雄市○○區○○段○○段000000000000號土 地之門牌號碼高雄市○○區○○段○○街000號建築物（下 稱系爭建物）牴觸高雄市第68期都市計畫案10米計畫道路之 部分應依市價補償。3、原處分命原告於104年8月7日前自行 拆除並補強支撐至無安全之虞，應停止執行至原告與高雄市 政府間關於系爭第68期計畫案公法上一般給付訴訟之行政訴 訟程序確定及原告與被告於本件地上物拆遷補償行政救濟程 序確定為止。」嗣原告聲請停止執行拆除系爭建物部分，經 本院105年3月29日105年度停字第5號裁定聲請駁回後（本院 卷一第311-315頁），原告於106年3月20日變更聲明為： 「1、先位聲明：原處分及訴願決定均撤銷。2、備位聲明： (1)原處分及訴願決定均撤銷。(2)被告對於原告100年9月15 日之申請，應再作成補償原告新臺幣（下同）14,436,240元 之行政處分。」（本院卷三第5-6頁），經核其訴之變更與 原訴請求之基礎事實相同，揆諸前揭規定，於法並無不合， 自應准許，合先敘明。 二、事實概要︰ (一)緣高雄市政府於民國以000000000市000000000000 000號函發布實施「變更高雄市原都市計畫區（三民區部分 ）中都地區工業區及第四十二期重劃區主要計畫（第一階段 ）案」，並於97年3月14日以高市府都二字第0970013026號 公告發布實施「擬定及變更高雄市原都市計畫區（三民區部 分）中都地區○○區○○○○段）及第四十二期重劃區細部 計畫案」（自97年3月15日零時起生效，下稱系爭細部計畫 ），依系爭細部計畫之規劃，「中都市地重劃地區」（即第 68期重劃區，下稱之）及「第42期重劃區」應以市地重劃方 式辦理整體開發。被告乃據以架構劃設第68期重劃區，並於 97年3月31日至4月30日止公告30日後施行；繼於97年7月17 日以高市府都開字第0970036418號公告系爭細部計畫樁位成 果圖。原告因其所有系爭建物位於第68期重劃區內，系爭建 物有部分面積位於重劃後之第68期重劃區編號00-00000號10 米計畫道路（下稱系爭計畫道路）上，被告爰考量系爭建物 牴觸系爭計畫道路部分拆除後，賸餘之樑版結構有安全之虞 ，依據高雄市○○區段徵收及市地重劃拆遷補償救濟自治條 例第11條第4款規定，系爭建物應將整個版面拆除並補償之 ，或經原告同意自行補強支撐且無安全之虞，得免予拆除， 乃以100年2月24日高市四維地政發字第1000005310號函請原 告就處理方式表示意見，經原告於100年3月17日函請被告變 更拆除範圍。為此，被告乃於100年5月27日會同原告及相關 機關至現地會勘，其結論略為：「（二）有關復興電子股份 有限公司陳情市府權責機關修正該道路中心樁位，俾免勞民 傷財乙節，請都市發展局卓處並函復陳情人。（三）依本地 區現行都市計畫細部計畫，本案建物的確牴觸部分道路用地 ，為配合中都第68期市地重劃工程進度，本局將依『高雄市 ○○區段徵收及市地重劃拆遷補償救濟自治條例』（下稱拆 遷補償救濟自治條例）規定辦理拆遷補償公告作業。」高雄 市政府都市發展局（即輔助參加人，下稱都發局）並以100 年6月17日高市四維都發規字第1000022811號函復原告略謂 ：依都市計畫法第26條規定，都市計畫經發布實施後，不得 隨時任意變更，故系爭細部計畫道路中心樁仍應依公告執行 。原告對都發局上函不服，循序提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第350號判決駁回確定。其後，原告又於102年4月 12日向高雄市政府申請依都市計畫法第27條第1項第4款規定 ，辦理系爭細部計畫之個案變更，改採漸變方式修正系爭道 路，避免牴觸系爭建物，經高雄市政府以000000000市 00000000000000000號函復略謂：系爭道路前經本院 101年度訴字第350號判決駁回確定在案，請遵照判決辦理。 原告不服，循序提起行政訴訟，請求判命高雄市政府應依原 告102年4月12日申請，作成將97年3月14日公告發布實施之 「擬定及變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）中都地區 ○○區○○○○段00000000區000000000號 00-00000號道路以漸變方式修正之都市計畫變更之行政處分 ，經本院103年度訴字第117號判決及最高行政法院104年度 裁字第347號裁定駁回其訴確定。嗣原告另就系爭道路牴觸 系爭建物部分，依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認原 告和高雄市政府間就系爭細部計畫之系爭道路與系爭建物牴 觸部分所生拆除義務之公法上法律關係不成立；並依同法第 8條第1項規定，請求被告辦理系爭道路時應不通過系爭建物 ，亦經本院104年度訴字第215號判決及最高行政法院105年 度裁字第837號裁定駁回其訴確定在案。 (二)又因系爭建物部分牴觸系爭計畫道路，應辦理拆遷補償，被 告乃於100年8月19日以高市四維地政發工字第1000028571號 公告拆遷補償救濟清冊，並於同日以高市四維地發工字第10 00028573號函通知原告領取系爭建物拆遷補償費7,218,120 元。原告不服，於100年9月15日提起異議，經被告以100年9 月26日高市四維地政發字第1000032386號函復略謂：系爭建 物係屬應行拆遷之土地改良物，依拆遷補償救濟自治條例相 關規定予以補償，並無違誤。原告仍不服，提起訴願，經高 雄市00000000000市0000000000000000號訴願決 定略以：系爭建物是否應予全部拆除、部分拆除或補強支撐 ，均應以其有無安全之虞為判斷基礎，然被告就系爭建物牴 觸部分拆除後之樑版結構有無安全之虞，並未經以科學方式 或委託結構專業機構為鑑定分析，而逕自核認應將系爭建物 整個版面拆除至樑柱位置等由，將被告100年9月26日高市四 維地政發字第1000032386號函撤銷，並命被告於2個月內另 為處分。 (三)嗣被告依上開訴願決定意旨，就系爭建物部分拆除後之結構 安全，委託高雄市結構工程工業技師公會（下稱高市結構技 師公會）鑑定，復依101年9月21日鑑定報告書之鑑定結論審 認系爭建物於部分拆除結構有安全之虞，乃以101年10月8日 高市地政發字第10171311800號函將鑑定報告書送予原告， 並依拆遷補償救濟自治條例第11條第4款規定，限期請原告 表明是否同意於系爭建物部分拆除後，自行補強至無安全之 虞。經原告以101年10月24日第000000000號函回復略謂：系 爭建物是否應拆除，其尚與輔助參加人就此部分之爭議繫屬 本院（101年度訴字第350號），應待該爭議確定，始有探討 是否自行補強之實益。經被告以101年11月8日高市地政發字 第10171469700號函復原告如不願自行補強支撐至符合現行 耐震規範標準及相關法規，將全棟補償並拆除，如願意自行 補強支撐，請於101年11月23日前於檢附之自行補強支撐切 結書用印交予被告。經原告以101年11月21日復字第0000000 00號函復表示被告命其切結補強否則將全棟拆除，並無法源 依據。被告乃以101年12月18日高市地政發字第10171628000 號函通知原告維持100年8月19日高市四維地政發工字第1000 028571號公告拆除範圍，並請原告於102年2月28日前自行拆 除，審慎處理自行支撐補強作業，如仍有異議，將依市地重 劃實施辦法第38條規定提交地價評議委員會評定之。原告仍 不服，於101年12月27日提出聲明異議書，被告乃就補償金 額部分提請高雄市地價及標準地價評議委員會評議，案經該 會102年第2次會議決議維持原補償救濟金額7,218,120元， 被告遂以102年7月22日高市地政發字第10271002100號函將 上開決議結果通知原告，並請原告於102年8月30日前將系爭 建物自行拆除完竣。原告仍表不服，再提起訴願，經高雄市 000000000000市0000000000000000號訴願決定 略以：原告並未明確同意自行補強支撐至無安全之虞，對於 系爭建物牴觸系爭計畫道路部分拆除後之樑版結構，若原告 非明確同意自行補強支撐至無安全之虞，被告即容有基於衡 酌系爭建物安全性之考量，而採取將系爭建物牴觸系爭計畫 道路部分拆除後，賸餘之樑版結構版面仍應全部拆除並補償 之可能，且原告申請辦理修正第68期重劃區道路線型一案， 已提起行政訴訟（即本院103年度訴字第117號），設若原告 獲致有利之判決，即非無免拆除系爭建築物之可能等由，而 將被告102年7月22日高市地政發字第10271002100號函撤銷 ，命被告於2個月內針對原告是否同意自行補強支撐至無安 全之虞，詳予究明後，另為處分。 (四)其後，被告依前揭訴願決定意旨，以103年6月6日高市地政 發字第10370784800號函請原告確認系爭建物牴觸第68期重 劃區工程施工部分拆遷後，其餘建物是否願意自行補強支撐 至無安全之虞，經原告委任代理人分別以103年6月19日103 年度群立雯字第000000000號函復略謂：「（二）……雙方 均係以同一份鑑定報告書之鑑定結論為依據，惟貴局係以『 系爭建物由於部分拆除，拆除後結構無法符合現行耐震規範 之耐震標準』，審認系爭建物於部分拆除，結構有安全之虞 之結論；復興電子公司係以『若考量中小地震作用拆除後結 構尚無安全疑慮，也就是如前述之拆除範圍拆除後，尚無立 即結構安全問題』審認系爭建物於部分拆除，結構無安全之 虞之結論，致生爭議。（三）……請求貴局函請製作鑑定報 告書之原單位以及承辦人製作補充鑑定結論，請其明確表示 『系爭建物拆除後，賸餘之樑板結構是否有安全之虞』，若 確實有安全之虞無誤，本公司定當自行補強支撐至無安全之 虞，以彌爭議。」及以103年8月14日103年度群立雯字第000 000000號函復略謂：「主旨：復興電子股份有限公司同意維 持本所103年6月19日群立雯字第000000000號函，於系爭建 物部分拆除後自行補強支撐至無安全之虞，……。」嗣因原 告於102年4月12日向高雄市政府申請依都市計畫法第27條第 1項第4款規定，辦理系爭細部計畫之個案變更，改採漸變方 式修正系爭道路，避免牴觸系爭建物案，經本院103年度訴 字第117號判決及最高行政法院104年2月26日104年度裁字第 347號裁定駁回其訴確定，被告遂於104年5月11日以原處分 通知原告略以：「主旨：貴公司對本局100年8月19日高市四 維地發工字第1000028573號函提起異議乙案，復如說明：… …二、……貴公司陳情修正……10米計畫道路樁位、角度避 免拆除系爭建物乙節，……經最高行政法院104年度裁字第3 47號裁定上訴駁回，已告確定，……。四、……貴公司委任 群立法律事務所103年8月14日103年度群立雯字第000000000 號函表示『復興電子股份有限公司同意……於系爭建物部分 拆除後自行補強支撐至無安全之虞……』故本局100年8月19 日高市四維地政發工字第1000028571號公告拆除範圍尚非無 據。五、系爭建物請於104年8月7日前自行拆除並補強支撐 至無安全之虞。……六、本案補償費業經高雄市地價及標準 地價評議委員會（下稱高市地評會）第2次會議第10案審決 ，維持本局原補償數額，並已提存於臺灣高雄地方法院提存 所，併此敘明。」原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂 提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張︰ 甲、先位聲明之理由： (一)本件被告所為拆遷補償之原處分，所依據之細部計畫有違法 （詳後述），依釋字第742號解釋及最高行政法院104年判字 第270號判決意旨，原告對被告依據該違法之系爭細部計畫 所作之原處分提起撤銷訴訟救濟時，得一併對該抽象命令即 系爭細部計畫是否違法請求救濟，而法院就此亦有實質審查 之義務。而原處分所依據之系爭細部計畫有下列違法之處： 1、系爭細部計畫於95年公開展覽及97年公告時，均未載明系爭 建物是否有與系爭細部計畫牴觸於法有違： （1）系爭細部計畫於95年公開展覽及97年公告時，均未載明系 爭建物是否有與系爭細部計畫牴觸；且縱使當時有另外之 公告圖，依輔助參加人於本次訴訟中所提供之原圖觀之， 因該原圖是依據89年測量之地形圖資套疊而來，故圖上顯 示系爭計畫道路之左右兩側，並沒有建物。既此，任何人 查看高雄市政府於95年公開展覽之書圖，均無從得知原告 所有之系爭建物與系爭細部計畫是否有牴觸，原告自無從 就牴觸部分表示意見。系爭細部計畫實質上剝奪涉及原告 財產權事項知悉並表示意見之機會，已有違反行政程序法 第5條、第8條前段、第154條第1項第3、4款、都市計畫法 第19條、第23條第5項及釋字第400號解釋之情形。輔助參 加人雖表示，高雄市政府工務局（下稱工務局）於95年3月 10日、3月27日曾分別發函給原告，因此原告於95年3月31 日公開展覽前即可知悉系爭建物有牴觸云云，惟上開函文 中，工務局僅表示「恐有牴觸都市計畫草案之虞」等語， 究竟是否確實會牴觸、如何牴觸、牴觸面積及位置為何等 節，原告均無從確知。且參工務局94年8月25日函文於說明 三記載：「另查設計圖說部分牴觸細部計畫草案規劃，請 再參酌修正」，而系爭建物建築師蘇榮林亦於106年2月21 日到庭證稱：「當時我已經依據其告知的去退縮」，亦可 推知當時工務局雖曾告知有牴觸的「疑慮」，但原告所委 託之建築師已經依工務局告知內容修正，修正後再送工務 局，經其審查同意核發建照，稽此，原告才會信賴此牴觸 之疑慮經過溝通後，應已獲得解決。 （2）都市計畫法第22條第1項雖未列舉規定「建物若與細部計畫 牴觸應載明、顯示」，但此直接關係人民提起異議、程序 利益之保障，且若人民經過異議期間而不知提起異議，仍 將對人民產生不利之法律上效果，屬於直接影響人民權益 之事項，自應為第7款所謂「其他應載明事項」所涵蓋。稽 此，系爭細部計畫於97年公告時未載明、顯示系爭建物與 系爭計畫道路有何牴觸、如何牴觸等資訊，剝奪人民知悉 自身權益遭損、並向主管機關提出異議救濟之機會，自屬 違法。 2、高雄市政府於94年間即知悉系爭建物與系爭細部計畫草案可 能牴觸，且就原告之情形曾經高雄市政府內部相關單位討論 ，確定原告申請建照完全合法，97年公告之系爭細部計畫竟 與系爭建物有所牴觸，該細部計畫案，於法有違： （1）原告於94年9月16日申請建照，工務局於94年10月19日依法 核准，於核准前先簽會輔助參加人及被告，核准後再副知 輔助參加人及被告知悉彙辦，據此，輔助參加人、被告最 遲於94年底即明確知悉系爭建物合法獲發建造執照及其明 確位置、範圍。斯時系爭細部計畫仍在擬定中，尚無不能 變更之情形。然查，輔助參加人所提供之高雄市都市計畫 委員會（下稱都委會）會議紀錄審議資料中，均未見關於 系爭建物與系爭計畫道路牴觸之具體狀況提供意見供都委 會審議，都委會亦因此僅就人民有提出異議之部分審議， 與行政程序法第8條誠信原則有違。輔助參加人雖主張已有 將禁建範圍中已核發11件建照之事提出討論、都委會已經 知悉系爭建物之狀況云云，然查，其所提出之94年11月30 日第304次都委會之相關資料中，僅有概略表示「目前陸續 申請工廠建造執照案件計5件」，禁建說明書中亦未有詳細 資料，所附「禁建案範圍圖」亦無法看出系爭建物之牴觸 情形，都委會決議亦僅表示修正案名後照案通過等語，與 輔助參加人前開所稱不符，自難採信。再者，主管機關於 擬定細部計畫時未注意原告已存在之合法建物之位置、面 積、該合法建物與系爭計畫道路僅有極小部分牴觸（北面 10公分、南面88公分），且又以「89年之舊圖」做為劃定 系爭10米計畫道路之基礎，未注意當時現場實際狀況可能 已有改變、未更新資料可能造成人民財產權巨大損害等有 利事項，僅以紙上作業方式劃定，以致發生系爭計畫道路 與系爭建物牴觸之情，顯有違行政程序法第9條一併注意原 則。另既然細部計畫尚在擬定中，且僅需將道路稍作偏移 即可解決，權責機關卻仍不為之，已屬裁量恣意，亦違反 行政程序法第10條裁量原則。 （2）原告之系爭建物和系爭計畫道路之牴觸範圍極少，僅需修 改擬訂中之細部計畫草案之計畫道路，將系爭計畫道路往 對向稍作偏移，即可避免導致系爭建物與系爭計畫道路相 抵觸之結果，且輔助參加人於100年9月27日會勘結論表示 ，若徵得兩側地主同意，由被告評估併同中華路273巷配合 調整路線變更都市計畫處理，其同意配合重劃需要辦理個 案變更，顯示本件不論是在程序上或實體上，系爭計畫道 路線形，均可以進行個案變更，當時捨此侵害較小之手段 而不為，自屬違反比例原則。且101年9月之變更高雄市原 都市計畫區（三民區部分）細部計畫部○住○區○道路用 地、部分道路用地為住宅區（配合第17期、第68○○○區 道路線型調整）計畫案，訴求為計畫道路線型調整；系爭 細部計畫於其他地方均可做如上述之偏移，然於本案中， 未說明有何重大影響公益安全之情，而無正當理由不為相 同之處理，造成原告之巨大損害，已有違比例原則及平等 原則。 3、原告興建系爭建物，係基於合法核發之建造執照，該建照自 屬合法授益處分。而於97年公告發布實施系爭細部計畫時， 系爭計畫道路並無有何對公益重大危害之疑慮而不能修正之 情形；且雖然嗣後重劃工程已開始進行，然被告仍未具體指 出若不拆除系爭建物將會對公益產生如何重大之危害，如此 即要求原告拆除合法之系爭建物，有違行政程序法第123條 規定。 (二)如上所述，系爭細部計畫有諸多違法之處，而被告依據違法 有瑕疵之系爭細部計畫作成原處分，亦屬違法，而應予以撤 銷。 (三)退步言之，被告基於原告自行補強之基礎，而未考慮原告不 同意補強及拆除後不能為相當使用，即作成原處分亦有瑕疵 ： 1、原告不同意補強，被告僅命原告部分拆除，違反結構安全之 要求，於法有違： （1）拆遷補償救濟自治條例第11條第4款規定：「建物拆除後， 賸餘之樑版結構有安全之虞者，應將整個版面拆除並補償 之。」高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第10 條第1項規定：「建築改良物因舉辦公共工程而部分拆除， 其剩餘部分有結構安全之虞者，應一併拆除並予補償。」 （2）證人蘇榮林建築師曾到庭證稱系爭建物部分拆除後，電梯 、樓梯、五大管線、廁所都不見，殘餘價值很低，如果五 大管線要重做的成本可能比新做還要貴，完全沒有經濟效 益等語，且原告自行補強將與相關法令牴觸，故原告不同 意自行補強。 （3）另被告所提出之鑑定報告書中載：「若拆除部分未來不考 慮補回，則拆除後剩餘結構如前述不符現行耐震規範耐震 標準」，當時鑑定之陳信村技師亦曾到庭證稱拆除後不符 合現行的耐震度標準，足堪認定若系爭建物按被告所要求 之部分拆除，而無補強，將不符合耐震標準而有結構安全 之欠缺。 2、系爭建物因拆除後剩餘部分有結構安全之虞，且不能為相當 使用，被告應一併拆除並予補償： （1）高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第11條規定 ：「建築改良物因舉辦公共工程而部分拆除，其剩餘部分 面積過小而不能為相當使用者，所有權人得請求一併拆除 並予補償。」 （2）系爭建物若為部分（1/3）拆除後，將使原告之廠房無法為 相當之使用；依被告所主張拆除1/3之面積，系爭建物包含 電機設備、管線、電樓梯間之區塊需整個拆除，然依原告 之使用空間需求，實無法於剩餘2/3之空間內重新設置正常 之使用、運作。 （3）綜上，系爭建物若依被告所主張部分拆除1/3，原告將無法 為相當之使用，故應一併拆除並給予全部拆除之補償。 3、退萬步言，系爭建物部分拆遷亦有違反退縮規定之疑義： （1）系爭細部計畫於第八章、土地使用分區管制及都市設計基 準中，針對面臨道路之建物設有退縮之規定，按細部計畫 案之示意圖，系爭建物需退縮4公尺。 （2）依被告所提出之鑑定報告書就擬拆除範圍之劃定，拆除後 系爭建物向內退縮620公分，並保留280公分樑、100公分樓 板不拆除。然若需按上開規定退縮4公尺，依系爭建物緊貼 系爭計畫道路之情形，光保留樑280公分部分就無法符合退 縮之規定；且查該鑑定報告書，並無提及是否考量道路退 縮4公尺之規定，再佐以當時鑑定之陳信村技師曾到庭證稱 ，地政局是請伊就部分拆除後剩餘的結構是否安全進行鑑 定等語，堪認被告做成命原告部分拆除之處分時，並未考 量該處建物退縮之規定。 （3）被告雖以都市計畫法高雄市施行細則第28條規定辯以，系 爭建物毋須受系爭都市計畫書退縮4公尺規定之限制，然都 市計畫法高雄市施行細則及系爭都市計畫皆屬依法規授權 之命令，並無法律優位原則之適用，是否得以都市計畫法 高雄市施行細則規定直接凌駕於系爭都市計畫之規定，難 謂無疑義。 (四)綜上，原處分所依據之系爭細部計畫原即有多處違法之情形 ，且原告已不同意自行補強，又部分拆除後系爭建物無法為 相當之使用，原處分未慮及此，有違法之瑕疵，應予撤銷。 乙、備位聲明之理由： 被告於100年8月19日通知原告領取系爭建物拆遷補償費7,21 8,120元，原告不服，於100年9月15日異議，然經被告屢次 駁回，並於104年5月11日以原處分表示維持原補償數額。原 告不同意自行補強，被告僅部分拆除，將導致系爭建物有結 構安全之虞；且若僅部分拆除，系爭建物亦不能為相當使用 ，被告依法即應全部拆除系爭建物，並就全部拆除部分補償 原告；爰依行政訴訟法第5條第2項規定，請求被告依系爭建 物拆除三分之一之補償金額7,218,120元計算全棟拆除應補 償之金額為21,654,360元，扣除被告已提存金額7,218,120 元後，被告應再補償原告14,436,240元： (一)按課予義務訴訟，旨在請求法院命主管機關作成許可其申請 之行政處分，則行政法院審查申請人之請求權是否存在，主 管機關有無該行為義務，自係以事實審言詞辯論終結時之法 令及事實狀態為判斷基準時（最高行政法院100年判字第203 0號判決）；另按關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對 「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義 務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以 作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程 序終結前之事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律狀態 的變更，均應加以考量（最高行政法院100年判字第1924號 判決）。 (二)證人已於本件審理中就系爭建物補強將牴觸相關法令、若不 補強將不符合現行耐震度標準陳述明確，則原告雖曾於103 年6月19日發函向被告表示若經鑑定拆除後剩餘樑板結構有 安全之虞，將自行補強，然當時僅針對理論上之結構安全， 未經專業人士進行整體評估，現考量上開專家證人所述之事 實，以及前述部分拆除後原告設置於系爭建物之廠房將無法 維持相當之使用等節，原告拒絕自行補強。而原告拒絕自行 補強之事實，雖係發生於原處分作成後，然依上開最高法院 判決意旨，既屬言詞辯論終結前之事實變更，法院即應納入 考量。 (三)稽此，系爭建物之部分拆遷，既無自行補強之同意，亦將使 剩餘部分不能為相當之使用，則依拆遷補償救濟自治條例第 11條第4項、高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例 第10條第1項、第11條等規定，應全部拆除並予以全部補償 ；被告未考量此節，逕為原處分，亦有違法之瑕疵。 (四)退步言之，專家證人於106年2月21日準備程序到庭亦證稱： 當初受委託鑑定拆除範圍時，並無考慮五大管線配置的問題 ，僅考量結構安全等語；另名專家證人建築師蘇榮林於庭期 時則證稱：系爭建物拆除後電梯、樓梯、五大管線、廁所都 不見，殘餘價值很低，如果五大管線要重做的成本可能比新 做還要貴，完全沒有經濟效益，但若不重做是無法使用的， 與其拆除三分之一，不如全部拆除重建等語明確。綜上可知 ，系爭建物若僅拆三分之一部分，將會因為電梯、樓梯、五 大管線、廁所均遭拆除，若要重做至可以使用，將付出過高 成本，完全沒有經濟效益，且亦不符現行法規，被告並未全 盤考量拆除範圍對原告所造成之影響，採取對原告損害較大 之三分之一範圍拆除，原處分有違行政程序法第7條第2款對 人民最小損害之規定，亦屬違法。 (五)綜上，被告原核定之補償數額有上述違法之情形，自應予以 撤銷，並應由被告依拆遷補償救濟自治條例等相關規定，補 償原告系爭建物全部拆除之數額等情。並聲明求為判決：1 、先位聲明：原處分及訴願決定均撤銷。2、備位聲明：(1) 原處分及訴願決定均撤銷。(2)被告對於原告100年9月15日 之申請，應再作成補償原告14,436,240元之行政處分。 四、被告則以： (一)被告依高雄市政府103年5月15日訴願決定意旨，函請原告是 否同意系爭建物部分拆除後，就賸餘樑版結構部分應自行補 強至安全無虞，原告遂委任代理人分別於103年6月19日及同 年8月14日函復表示同意，又有關變更修正第68○○○區道 路線型之訴訟，業經本院以103年度訴字第117號判決駁回， 復經最高行政法院以104年度裁字第347號裁定駁回其上訴定 讞，則系爭計畫道路開闢範圍既已確定，系爭建物牴觸系爭 計畫道路之部分即應予拆除，被告乃以原處分命原告將系爭 建物於104年8月7日前自行拆除並補強支撐至無安全之虞， 且補償費維持原補償數額，經核於法並無不合。原告對系爭 建物有抵觸系爭計畫道路，並同意部分拆除後自行補強賸餘 樑版至安全無虞等事實，並不爭執，然主張本案應以市價補 償云云。惟查： 1、為處理區段徵收與市地重劃範圍內建築改良物、工廠生產設 備、農業生產固定設備、農作改良物、水產養殖物與墳墓之 拆遷補償及救濟，乃制定拆遷補償救濟自治條例，而依建築 法領有使用執照之建物應以重建價格補償之，其重建價格以 拆除面積乘以重建單價（按附表一規定之構造材料分別評定 ）計算，又建物拆除後，賸餘之樑版結構有安全之虞者，應 將整個版面拆除並補償之；如牴觸戶同意自行補強支撐且無 安全之虞者，得免予拆除。但賸餘之樑版於工程施工時有傾 斜之虞者，得拆除並補償之，分別為拆遷補償救濟自治條例 第3條第2款、第11條第1款、第4款所明定。換言之，建物經 拆除後之賸餘樑版結構倘有安全之虞，除非經牴觸戶同意自 行補強支撐且無安全之虞，始得僅就牴觸建物部分為拆除及 補償，否則仍應將整個版面拆除並為補償。本件被告業就系 爭建物牴觸系爭計畫道路部分拆除後，賸餘之樑版結構有無 安全之虞，委託高雄市結構技師公會鑑定結果，認系爭建物 部分拆除後賸餘之樑版結構有安全之虞，爰函請原告表明是 否同意於系爭建物部分拆除後，就賸餘之結構部分自行補強 至無安全之虞之意願，經原告委任代理人分別於103年6月19 日及同年8月14日函復表示同意在案。又有關原告申請變更 修正第68期重劃區道路線型所提行政訴訟，既分別經本院判 決駁回及最高行政法院裁定駁回其上訴定讞，則系爭計畫道 路開闢範圍既已確定，系爭建物牴觸道路之部分即應予拆除 ，則原告未提供新事實或新證據供審酌，仍一再針對上開確 定判決事項執詞主張，誠難採憑。況本件係被告因應原告所 主張得就系爭建物牴觸系爭計畫道路之部分予以拆除，其並 同意自行補強系爭建物賸餘之樑版結構至無安全之虞，遂核 准其得部分拆除系爭建物，則被告僅針對系爭建物應拆除部 分為補償，自屬當然。 2、另建築法第59條規定係對已領有執照「尚未開工」或「正在 施工中」之建築物，而有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫 者所為之規定，與系爭建物係屬依建築法領有使用執照之建 物，容有差異。而有關依建築法領有使用執照之建物之拆遷 補償標準既經拆遷補償救濟自治條例定有明文，自無另予比 照援引建築法第59條規定之餘地。次按土地徵收條例第31條 第1項規定建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物 之重建價格估定之，另同條第3項復明定查估基準，由中央 主管機關定之。是有關建築改良物重建價格估定事宜，除內 政部依上開條文之授權訂頒建築改良物徵收補償費查估基準 以外，高雄市政府亦制定拆遷補償自治條例，分別就建物拆 遷補償之對象、建物主體構造材料分類、建物重建價格補償 計算方式及相關作業程序等事項，予以具體化明文規範。則 被告依拆遷補償救濟自治條例相關規定，就系爭建物部分拆 除後之重建價格計算應補償金額，並提請地評會102年第2次 地價評議會議決議維持原補償金額7,218,120元，核無違反 上開土地徵收條例第31條第1項規定之情事，且已將補償費 提存於高雄地院，此有高雄地院100年度存字第2392號提存 通知書在卷足憑。是被告以原處分命原告限期拆除系爭建物 牴觸系爭計畫道路之部分建築物，並維持原補償金額，於法 並無違誤。原告主張系爭建物拆除範圍未經鑑定、應以市價 或其自行查估之重建金額予以補償，於法自屬無據，誠難採 憑。 (二)本件原告所有地上物，屬平均地權條例第62條之1規定應行 拆遷補償之土地改良物，依法補償後自應執行拆遷作業，至 於補償費之計算方式，系爭建物係依拆遷補償救濟自治條例 第10、11條規定核算牴觸道路所需拆除面積並以每平方公尺 16,000元之單價補償予原告，被告依據三民地政事務所建物 測量成果圖計算拆除面積及認定係爭建物為鋼筋混凝土造三 層建物，按拆遷補償救濟自治條例附表一之房屋重建價格計 算原告應領之補償費，並無違誤，爰對本件原告所爭執之系 爭建物拆遷補償費7,218,120元補償費說明如下：本清冊補 償救濟項目記載之鋼筋混凝土建物一層、二層、三層、突出 物一層為系爭建物抵觸道路施工需拆遷補償之部分，其主體 結構為鋼筋混凝土，三層樓，依拆遷補償救濟自治條例第11 條規定略以「建物以重建價格補償之，其計算方式如下：一 房屋重建價格以拆除面積乘以重建單價計算。重建單價按附 表一規定之構造材料分別評定…」，依附表一之規定，系爭 建物為鋼筋混凝土造三層建物，應以每平方公尺16,000元予 以補償，另按該條第4款規定「建物拆除後，賸餘之樑版結 構有安全之虞者，應將整個版面拆除並補償之；如牴觸戶同 意自行補強支撐且無安全之虞者，得免予拆除。但賸餘之樑 版於工程施工時有傾斜之虞者，得拆除並補償之。」雖系爭 建物牴觸道路施工者僅為北方10公分延伸至南方88公分，然 拆除後因有安全之虞，應依上開規定補償整個版面，故需補 償至樑柱位置，依高雄市政府地政00000000000 000000段○○段00○號建物測量成果圖之尺寸標示， 應補償面積計算方式如附件2計算表所示。至機械設備遷移 費，係委由郭厚村不動產估價師依拆遷補償救濟自治條例第 19條、20條所定標準「機械拆卸及安裝工資之補助，按工程 所需工數以下列標準為之：一、技術工每工新臺幣二千元。 二、普通工每工新臺幣一千七百元。」「機械搬遷補助費之 標準如下：一、機械搬遷以載重五噸之車輛計算車次，含起 卸工資，每車補助新臺幣五千元。二、體積過大之機械無法 確定實際車數者，得參酌既有資料查定之。」之單價，乘以 依其專業之判斷估算機械設備遷移所需之拆卸、安裝、搬遷 所需人工及車次數量而得機械設備遷移費。 (三)原告主張系爭建築部分拆除後有結構安全之虞乙節，鑑定報 告書第10頁提及「未來仍應依建築使用及建築法令需求，部 分補回或就拆除後剩餘結構體進行補強，並重新委請結構專 業技師進行耐震分析考量調整結構系統，使符合現行耐震標 準。」故可經由補強動作至無安全之虞；原告主張系爭建物 拆除後不能為相當之使用乙節，依原告提供之原證56，系爭 建築物拆除後之長、寬均大於都市計畫規定最小面寬5.2公 尺之規定，不符高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條 例第11條「建築改良物因舉辦公共工程而部分拆除，其剩餘 部分面積過小而不能為相當使用者，所有權人得請求一併拆 除並予補償。」之規定，並無拆除後不能為相當之使用之情 事。至原告主張變更使用分區後，系爭建物進行補強(改建) 應依「現行法規」建築，系爭建物部分拆除，將不符合現行 法規乙節，經查高雄市建築管理自治條例第61條規定略以「 前條增建或改建，應依下列規定辦理：……四、總樓地板面 積：被拆除面積得於平面或立體增建補足。但增建或改建後 不得超過原有建築物總樓地板面積。五、不受建蔽率及容積 率規定之限制。」故原告之主張亦無可採等語，資為抗辯。 並聲明求為判決：駁回原告之訴。 五、輔助參加人主張： (一)系爭計畫道路位於高雄市中都地區，44年首次發布都市計畫 即為工業區，因配合都市發展需求與趨勢，爰依都市計畫法 26條規定辦理都市計畫通盤檢討，並依都市計畫法第19、21 條及相關規定完成擬定、審議、公開展覽及發布實施等法定 程序，分述如下： 1、系爭計畫道路位屬之系爭主要計畫案，該計畫案分別於90年 8月7日至90年9月5日、93年2月9日至93年3月10日期間辦理 公開展覽草案，並分別於90年8月22日、93年2月25日於本市 三民區公所辦理說明會。案經本市都委會及內政部都市計畫 委員會審決，於97年2月29日高市府都二字第0970009621號 函發布實施。 2、系爭計畫道路係於系爭細部計畫草案中所劃設，系爭細部計 畫案係於95年3月31日至95年5月1日期間辦理公開展覽，並 於95年4月18日於三民區公所辦理說明會，於公開展覽期間 原告對於該草案內容並無提出異議。案經本市都委會95年11 月30日第313次會議決議：「修正通過」，高雄市政府則以 000000000市000000000000000號函公告發布實施 ，並依都市計畫法第23條規定豎立都市計畫樁，後再以97年 7月17日高市府都開字第0970036418號函公告樁位成果表， 97年8月16日止公告期滿確定並續以執行。 3、另都市計畫法第81條規定「依本法新訂、擴大或變更都市計 畫時，得先行劃定計畫地區範圍，經由該管都市計畫委員會 通過後，得禁止該地區內一切建築物之新建、增建、改建， 並禁止變更地形或大規模採取土石。」為避免系爭主要計畫 及系爭細部計畫案於變更及擬定期間，變更範圍內建築物之 新建，影響都市計畫變更、規劃、執行與日後市地重劃開發 執行困難，及產生公私兩損、產生不合分區使用之土地及建 築物影響毗鄰土地住宅使用情形，高雄市政府爰依該條規定 ，於95年2月8日公告發布實施禁建案，禁建期間為自公告禁 建之日起2年，並於配合變更都市計畫細部計畫案完成法定 程序公告實施時同時解除。系爭建物亦位於前開禁建案範圍 內。 (二)關於原告訴稱於系爭細部計畫草案95年公開展覽及97年公告 實施時，均未載明系爭建物是否有與系爭細部計畫牴觸，違 反都市計畫法第22條第1項第7款等規定部分： 1、都市計畫（包括通盤檢討案）係一抽象、對不特定人之行政 計畫，屬行政機關對於一般人民所為之一般性措施，類於法 規命令而為抽象之規定。換言之，都市計畫本身並非法規命 令，則其擬定、公開展覽、審議、核定及發布實施等程序是 否合於法定程序，自應依都市計畫法相關規定判斷；又由於 都市計畫本身與行政程序法所定之法規命令有間。準此，縱 系爭細部計畫之擬定、公開展覽等程序有瑕疵，是否即應全 盤適用都市計畫法第二章相關規定，尤其是違法部分之規定 ，尚有討論空間，先予敘明。 2、依都市計畫法第22條規定「細部計畫應以細部計畫書及細部 計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。二、居住密 度及容納人口。三、土地使用分區管制。四、事業及財務計 畫。五、道路系統。六、地區性之公共設施用地。七、其他 。(第2項)前項細部計畫圖比例尺不得小於一千二百分之一 」高雄市政府公開展覽之系爭細部計畫草案或公告發布實施 之系爭細部計畫書圖，業表明本條第1項第1款至第6款所定 事項，應無疑義。原告謂系爭建物牴觸系爭細部計畫一事， 或屬應表明事項，或核屬同條項第7款「其他」範疇云云， 惟該條第1項各款並未明示其應被表明。再者，同條項第1款 至第6款所列應表明事項，其內容均屬單純客觀事實之表明 ，其內涵或性質顯與人民權益是否有遭受侵害一事完全無涉 。準此，本條第1項第7款「其他」之規範性質(屬概括條款) 既屬補充第1款至第6款規定之不足，則有關該款「其他」規 定內涵之解釋，亦應採同一標準為是。況實務上，該款規定 之具體內容係依各級都市計畫委員會視案情需要，以決議方 式補充之。是以，原告謂系爭建物牴觸系爭細部計畫一事屬 第7款「其他」範疇，實已不當擴張其適用範圍，而與本條 項之規範目的未合。 3、又系爭細部計畫草案自95年3月31日起公開展覽，其計畫圖 比例尺為1/1200，已清楚明確表明系爭計畫道路現況地形與 道路系統之內容，且衡酌原告前於公開展覽前之95年2月9日 已有申請繼續施工之事實，依常理判斷，系爭建物施工前應 有施工書圖存在，而得以查知該施工現場於都市計畫地區之 相對位置，則原告結合施工現場位置及系爭細部計畫草案公 開展覽書圖等相關資訊，即可得知系爭建物業牴觸系爭細部 計畫草案之事實，則原告稱其於系爭細部計畫草案公開展覽 時，並無從知悉該事實，進而依前揭都市計畫法第19條第1 項規定，提出陳情意見等語，顯有違經驗法則。 4、此外，工務局前即分別以95年3月10日高市工務建字第09500 03443號函及3月27日高市工務建字第0950008460號函告知原 告略以：「……位於本府提經內政部都市計畫委員會審議通 過之中都主要計畫草案住宅區之範圍，另依目前擬定中之細 部計畫草案，本計畫建築基地土地左側部分係位於細部計畫 草案10公尺計畫道路範圍，因本計畫區鄰接10公尺細部計畫 道路仍將訂有4公尺退縮建築之規定，本案恐有牴觸都市計 畫草案之虞……」等內容一事，顯然原告早於95年3月31日 辦理系爭細部計畫草案公開展覽時起，即可知悉系爭建物牴 觸系爭細部計畫。依都市計畫法第19條第1項及23條第5項規 定，在公開展覽期間內，原告得以書面載明姓名或名稱及地 址，向本府提出意見，由本府都市計畫委員會予以參考審議 ，惟原告並無於公展期間提出陳情，顯係原告怠於行使權利 。 (三)關於原告訴稱早於94年即知悉系爭建物與規劃中之細部計畫 草案規劃可能牴觸，97年公告之系爭細部計畫案竟仍與系爭 建物有所牴觸一節： 1、按都市計畫法制定之目的，係為改善居民生活環境，並促進 市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展，其第3條規定，都市計畫 係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安 、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土 地使用作合理之規劃而言；第44條規定道路系統應按土地使 用分區及交通情形與預期之發展配置之。是以都市計畫之基 本精神是對土地使用作合理之規劃，改善生活環境，增進公 共利益，促進地區有計畫之發展，而非考量個人利益所作之 規劃。 2、再依都市計畫法第3條、第5條、第17條至第19條、第22條、 第23條第1項及第27條規定可知，都市計畫包括主要計畫及 細部計畫行政，涉及一定地域「未來」發展之「綜合」預測 、評價與規劃，依法均須經由專家學者組成都市計畫委員會 審議，是有關抽象計畫行政之法律如何具體化、應以何種方 式達成，由主管機關規劃，其決定享判斷餘地，法院僅得審 查合法性，且審查受有限制。關於都市計畫涉及高度專業判 斷，其擬定、核定計畫具有相當寬廣之計畫形成自由，得據 以從事計畫裁量。且都市計畫具有整體性，其任何一部與計 畫整體間具有不可分之關係。行政機關本於行政權作用而為 之裁量行為，除有逾越權限或濫用權力而構成違法之情形外 ，合理性之裁量行為原則上應予以尊重。 3、高雄市政府97年3月14日公告發布實施系爭細部計○○○區 道路系統之配設採棋盤式街廓設計以求土地使用計畫之完整 ，道路系統計畫中，次要道路係為提供可及性服務及輔助地 區交通銜接主要道路、聯外道路，均勻佈設於各住宅區及商 業區內。系爭計畫道路之性質，即屬前開次要道路，係因考 ○○○區○○道路系統之銜接，所劃設之南北向10公尺細部 計畫道路，北至同盟三路、南至十全三路。 4、原告於94年間向工務局申請興建廠房，經工務局前於94年5 月18日、7月11日、8月25日分別函請原告暫緩申請，略以： 「為避免牴觸將來都市計畫，致生損失，請暫緩申請以配合 都市計畫變更」、「貴公司倘有需要申請建築，日後若牴觸 都市計畫，而導致貴公司權益損失，請自行負責」，原告於 94年9月16日第3次申請建造執照，經原告出具陳情書所示， 原告已知其所請土地位於「變更高雄市原都市計畫區(三民 區部分)中都地區工業區及第四十二期重劃區主要計畫」草 案範圍，且表示：「本人因業務需要申請建築執照懇請貴局 依現行規定核發建築執照。至有關都市計劃變更乙節，貴局 已盡告知之善意，本人業已知悉」。後於95年2月8日公告發 布實施禁建期間，工務局分別以95年3月10日高市工務建字 第0950003443號函及95年3月27日高市工務建字第095000846 0號函告原告：「……位於本府提經內政部都市計畫委員會 審議通過之中都主要計畫草案住宅區之範圍，另依目前擬定 中之細部計畫草案，本計畫建築基地土地左側部分係位於細 部計畫草案10公尺計畫道路範圍，因本計畫區鄰接10公尺細 部計畫道路仍將訂有4公尺退縮建築之規定，本案恐有牴觸 都市計畫草案之虞……」，已多次勸導原告暫緩申請建築在 案，惟原告明知系爭建物牴觸系爭細部計畫，仍執意提出建 造執照申請並完成取得使用執照，自應自行負責。 (四)至原告訴稱擬定系爭細部計畫時，未將系爭計畫道路避開系 爭建物，卻於訴求相同之他案進行道路線型調整，有違比例 原則及平等原則；並訴稱97年公告發布實施系爭細部計畫後 ，知有與系爭建物牴觸之情形，未修正系爭計畫道路至今， 仍要求原告拆除系爭建物一節： 1、有關101年12月10日公告發布之道路線型調整案，係為使本 市○○○路○○○巷○段○00○○○區00○○○○道路○○號0 0-00000）與其東段第17期市○○○區道路順利銜接，經被 告於100年9月13日簽奉高雄市政府核定，依都市計畫法第27 條第1項第4款規定：「配合本市興建之重大設施」，辦理個 案變更以調整道路線型。 2、道路線型調整案變更範圍所屬10公尺計畫道路（編號00-000 00，即中華二路273巷）東側銜接第17期市○○○區○○○ ○○道路部分，因68期重劃後之道路用地地籍分割線與該計 畫道路（編號00-00000）範圍不合，約有70公分之差，故基 於該計畫道路之順接，應依工務局93年10月13日高市工新（ 一）字第0930010954號函建議之銜接原則辦理定樁分割。爰 此，該計畫道路（編號00-00000）係按上開原則於樁號0000 00000南側增設樁號000000000F為其中心樁，並於該中心樁 西側前10公尺處增設樁號000000000Ｄ，以漸變方式與第17 期市○○○區○○道路銜接。 3、然高雄市三民區德西里辦公室於第68期市地重劃施工期間， 多次陳情反映該計畫道路（編號00-00000）雖採漸變方式銜 接，但因銜接處偏移，恐影響行車動線及交通安全，建議該 計畫道路應全段以直線方式銜接第17期市○○○區○○○○ ○道路。為使道路減少行車動線彎折，確保用路人行車安全 ，並導正第17期市地重劃區地籍線與都市計畫界線俾使其一 致，以符合原第17期市地重劃區土地分配結果且不影響兩側 建物之原則下，經被告於00年12月8日召開會議研議，依該 次會議現勘結論：「中華二路273巷道路原道路中心線為道 路中心樁000000000連線000000000，為符合該道路兩側既有 建物邊界，經本次現勘改以道路中心樁號000000000連線000 000000F為該道路新中心線，並經本處檢測兩側建物之地籍 線、現況建築線與新中心線之兩側道路邊界為一致。另為減 少中華二路273巷（既有道路）銜接本市第68期市○○○區 ○○○道路）行車動線彎折，增進行車安全，第68期市地重 劃區RD10-07新闢道路線型改以000000000F連線000000000E 設計施工，並廢除000000000及000000000D兩道路中心樁。 」，爰重新調整該計畫道路線型。 4、綜上，道路線型調整案係為使道路減少行車動線彎折，確保 用路人行車安全，並導正第17期市地重劃區地籍線與都市計 畫界線俾使其一致，爰進行之都市計畫個案變更。反之，系 爭細部計畫案全區道路系統之配設採棋盤式街廓設計以求土 地使用計畫之完整，街廓方整且道路銜接順暢，並無行車動 線彎折，影響通行安全等情形等語。 六、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有 高雄市政府「變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）中都 地區工業區及第四十二期重劃區主要計畫書（第一階段）」 （本院卷三第135頁以下）、系爭細部計畫說明書（本院卷 四第243頁以下）、本院101年度訴字第350號判決、103年度 訴字第117號判決、最高行政法院104年度裁字第347號裁定 、本院104年度訴字第215號判決、最高行政法院105年度裁 字第837號裁定（本院卷四第525-566頁）、被告100年2月24 日高市四維地政發字第1000005310號函（本院卷二第15頁） 、原告100年3月17日函（本院卷二第17頁）、被告100年8月 19日高市四維地政發工字第1000028571號公告（本院卷三第 41-45頁）、同日高市四維地發工字第1000028573號函（本 院卷二第27-29頁）、原告100年9月15日異議聲明書（本院 卷一第73-77頁）、被告100年9月26日高市四維地政發字第1 000032386號函（本院卷一第79-80頁）、高雄市政府00000 0000市0000000000000000號訴願決定（本院卷一第 87-101頁、高市結構技師公會101年9月21日鑑定報告書（本 院卷二第35-301頁）、被告101年10月8日高市地政發字第10 171311800號函（本院卷二第303頁）、原告101年10月24日 第000000000號函（本院卷二第305-306頁）、被告101年11 月8日高市地政發字第10171469700號函（本院卷二第307-30 8頁）、原告101年11月21日復字第000000000號函（本院卷 二第311-313頁）、被告101年12月18日高市地政發字第1017 1628000號函（本院卷二第315-317頁、原告101年12月27日 聲明異議書（本院卷二第319-327頁）、高市地評會102年第 2次會議紀錄（本院卷二第367-369頁）、被告102年7月22日 高市地政發字第10271002100號函（本院卷一第103頁）、高 雄市000000000000市0000000000000000號訴願 決定（本院卷一第107-119頁）、被告103年6月6日高市地政 發字第10370784800號函（本院卷二第383頁）、群立法律事 務所103年6月19日103年度群立雯字第000000000號函、103 年8月14日103年度群立雯字第000000000號函（本院卷二第 385-389頁）、原處分（本院卷一第121-123頁）、高雄市政 00000000000市0000000000000000號訴願決定（ 本院卷一第127-143頁）可稽，應堪認定。又原告提起本件 訴訟無非係以：系爭細部計畫違法，被告依據違法之系爭細 部計畫作成原處分亦係違法，及原告不同意自行補強，被告 應將系爭建物全部拆除並為補償；參以原告訴訟代理人於10 7年2月22日行言詞辯論時陳稱：「（問：備位聲明請求金額 如何計算出來？）被告機關提存金額乘以3再扣除已提存之 金額。」等情，可知原告對系爭建物拆除部分依據拆遷補償 救濟自治條例第11條第1款附表一每平方公尺補償16,000元 之計算方式並不爭執。則本件兩造之爭點應為：被告依據系 爭細部計畫作成之原處分是否違法？原告主張系爭建物應全 部拆除，並請求被告應再作成補償原告14,436,240元之行政 處分，有無理由？分述如下： (一)按「都市計畫應依據現在及既往情況，並預計25年內之發展 情形訂定之。」「（第1項）都市計畫經發布實施後，不得 隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通 盤檢討1次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更 。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。（第2項） 前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基 準等事項之實施辦法，由內政部定之。」「都市計畫通盤檢 討時，應視實際情形分期分區就本法第15條或第22條規定之 事項全部或部分辦理。但都市計畫發布實施已屆滿計畫年限 或25年者，應予全面通盤檢討。」都市計畫法第5條、第26 條及都市計畫定期通盤檢討實施辦法第2條分別定有明文。 次按司法院釋字第156號解釋理由書：「此項都市計畫之個 別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5 年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照） ，並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有 所不同。」司法院105年12月9日釋字第742號解釋：「都市 計畫擬定計畫機關依規定所為定期通盤檢討，對原都市計畫 作必要之變更，屬法規性質，並非行政處分。惟如其中具體 項目有直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益 或增加其負擔者，基於有權利即有救濟之憲法原則，應許其 就該部分提起訴願或行政訴訟以資救濟，始符憲法第16條保 障人民訴願權與訴訟權之意旨。本院釋字第156號解釋應予 補充。都市計畫之訂定（含定期通盤檢討之變更），影響人 民權益甚鉅。立法機關應於本解釋公布之日起2年內增訂相 關規定，使人民得就違法之都市計畫，認為損害其權利或法 律上利益者，提起訴訟以資救濟。如逾期未增訂，自本解釋 公布之日起2年後發布之都市計畫（含定期通盤檢討之變更 ），其救濟應準用訴願法及行政訴訟法有關違法行政處分之 救濟規定。」是依上開規定及司法院解釋意旨，足認主管機 關依都市計畫法第15條及第22條規定擬定主要計畫及細部計 畫發布實施，或依都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討 而作必要之變更計畫，皆屬「法規」性質，必須是都市計畫 之個別變更方屬行政處分。故主管機關擬定都市計畫發布實 施，或之後依都市計畫法第26條第1項定期通盤檢討予以變 更，性質上既屬法規或法規之修正，而非行政處分，則在立 法機關增訂相關規定或自釋字第742號解釋公布之日起2年內 發布之都市計畫，在現形現行法制之下，人民尚不得以該都 市計畫違法而對之提起行政爭訟。 (二)經查，依卷附之「變更高雄市原都市計畫區（三民區部分） 中都地區工業區及第四十二期重劃區主要計畫書（第一階段 ）」之記載（本院卷三第140頁），該通盤檢討案係依據都 市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而作必要之變更計畫 ，又依卷附之系爭細部計畫說明書，其於第六章「實質擬定 及變更內容」記載（本院卷四第295頁）：「本計畫係配合 主要計畫審核通過之範圍進行細部計畫之擬定及變更，故本 次擬定及變更細部計畫之實質計畫範圍……其中除第42期重 劃區係配合變更細部計畫外，其餘上開地區為本次實質擬定 細部計畫之範圍。」核與司法院釋字第156號解釋文所稱「 都市計畫之個別變更」有所不同，而應屬該號解釋所稱「都 市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢 討所作必要之變更」。本質上乃擬定都市計畫發布實施及原 都市計畫內容之通盤檢討，性質上屬法規或法規之修正，而 非行政處分，應可認定，揆諸前揭規定及說明，原告自不得 提起行政訴訟主張系爭細部計畫違法。則被告依據已公告實 施之系爭細部計畫據以辦理市地重劃工程施工所必須拆遷之 系爭建物，即無不合。原告主張系爭細部計畫違法，被告依 據違法之系爭細部計畫作成之原處分亦係違法乙節，並不可 採。至原告雖主張依最高行政法院104年判字第270號判決意 旨，原告對被告依據違法之系爭細部計畫所作之原處分提起 撤銷訴訟救濟時，得一併對該抽象命令即系爭細部計畫是否 違法請求救濟，而法院就此亦有實質審查之義務云云。然該 號判決並未選為判例，係屬個案見解，不能拘束本件。 (三)再按「(第1項)重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直 轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主， 土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。 ……(第2項)前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓 ，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之 。……。」為平均地權條例第62條之1所明定。又行為時市 地重劃實施辦法第1條規定：「本辦法依平均地權條例（以 下簡稱本條例）第56條第4項訂定之。」第38條規定：「(第 1項)依本條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或墳 墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為 限。(第2項)前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予 補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補 償金額及拆遷期限公告30日，並通知其所有權人或墓主；其 為無主墳墓者，得以公告代通知。……。(第4項)土地改良 物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內 以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異 議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。 」可知，有關市地重劃地區內應行拆遷之土地改良物之補償 事宜，依平均地權條例第62條之1第2項及市地重劃實施辦法 第38條第2項規定，應由直轄市或縣（市）政府主管機關查 定之。 (四)復按「下列各款為直轄市自治事項：……十三、其他依法律 賦予之事項。」「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其 自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治 法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自 治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者， 稱自治規則。」地方制度法第18條第13款、第25條亦有明定 。依此，高雄市政府為處理市地重劃範圍內建築改良物、工 廠生產設備及農業生產固定設備之拆遷補償及救濟等事宜， 於88年11月29日訂定「高雄市○○○○區段徵收及市地重劃 拆遷建築改良物工廠生產設備農業生產固定設備補償救濟自 治條例」，嗣於97年7月9日修正公布名稱為前述拆遷補償救 濟自治條例，該自治條例第1條規定：「為處理區段徵收與 市地重劃範圍內（以下簡稱開發區）建築改良物（以下簡稱 建物）、工廠生產設備、農業生產固定設備、農作改良物、 水產養殖物與墳墓之拆遷補償及救濟，特制定本自治條例。 」第10條第1款規定：「建物之主體構造材料分類如下：一 、鋼筋混凝土造。」第11條規定：「建物以重建價格補償之 ，其計算方式如下：一、房屋重建價格以拆除面積乘以重建 單價計算。重建單價按附表一規定之構造材料分別評定。… …四、建物拆除後，賸餘之樑版結構有安全之虞者，應將整 個版面拆除並補償之；如牴觸戶同意自行補強支撐且無安全 之虞者，得免予拆除。但賸餘之樑版於工程施工時有傾斜之 虞者，得拆除並補償之。……。」依上開拆遷補償救濟自治 條例第11條第4款規定可知，凡有妨礙市地重劃工程施工所 必須拆遷之建物，經拆除後之賸餘樑版結構倘有安全之虞， 除非經牴觸戶同意自行補強支撐且無安全之虞，始得僅就牴 觸建物部分為拆除及補償，否則仍應將整個版面拆除並為補 償。經查，本件原告所有系爭建物牴觸系爭計畫道路施工者 雖僅為北方10公分延伸至南方88公分（詳見本院卷二第47頁 ），然系爭建物是否應予全部拆除、部分拆除至樑柱位置或 需補強支撐，均應以其有無安全之虞為判斷基礎，被告乃就 系爭建物牴觸系爭計畫道路部分拆除後，賸餘之樑版結構有 無安全之虞，委託高市結構技師公會鑑定結果，認「本案標 的物由於部分拆除，拆除後結構無法符合現行耐震規範之耐 震標準，若考量中小地震作用拆除後結構尚無安全疑慮，也 就是如前述之拆除範圍拆除後，尚無立即結構安全疑慮，惟 未來仍應依建築使用及建築法令需求，部分補回或就拆除後 剩餘結構體進行補強，並重新委請結構專業技師進行耐震分 析考量調整結構系統，使符合現行耐震標準。」（詳見本院 卷二第57頁）故系爭建物拆除至鑑定報告所示拆除範圍（詳 見本院卷二第173-181頁），可經由補強動作至無安全之虞 ，洵堪認定。又參以被告以103年6月6日高市地政發字第103 70784800號函請原告確認系爭建物抵觸第68期重劃區工程施 工部分拆遷後，其餘建物是否願意自行補強支撐至無安全之 虞（詳見本院卷二第383頁），經原告委任代理人分別以103 年6月19日103年度群立雯字第000000000號函復略謂：「（ 二）……雙方均係以同一份鑑定報告書之鑑定結論為依據， 惟貴局係以『系爭建物由於部分拆除，拆除後結構無法符合 現行耐震規範之耐震標準』，審認系爭建物於部分拆除，結 構有安全之虞之結論；復興電子公司係以『若考量中小地震 作用拆除後結構尚無安全疑慮，也就是如前述之拆除範圍拆 除後，尚無立即結構安全問題』審認系爭建物於部分拆除， 結構無安全之虞之結論，致生爭議。（三）……請求貴局函 請製作鑑定報告書之原單位以及承辦人製作補充鑑定結論， 請其明確表示『系爭建物拆除後，賸餘之樑板結構是否有安 全之虞』，若確實有安全之虞無誤，本公司定當自行補強支 撐至無安全之虞，以彌爭議。」及以103年8月14日103年度 群立雯字第000000000號函復略謂：「主旨：復興電子股份 有限公司同意維持本所103年6月19日群立雯字第000000000 號函，於系爭建物部分拆除後自行補強支撐至無安全之虞， ……。」（詳見本院卷二第383-390頁）。加以原告於102年 4月12日向高雄市政府申請依都市計畫法第27條第1項第4款 規定，辦理系爭細部計畫之個案變更，改採漸變方式修正系 爭道路，避免牴觸系爭建物案，經本院103年度訴字第117號 判決及最高行政法院104年2月26日104年度裁字第347號裁定 駁回其訴確定，被告遂依高雄市政府0000000000市00 00000000000000號訴願決定「原告並未明確同意自行補 強支撐至無安全之虞，對於系爭建物牴觸系爭計畫道路部分 拆除後之樑版結構，若原告非明確同意自行補強支撐至無安 全之虞，被告即容有基於衡酌系爭建物安全性之考量，而採 取將系爭建物牴觸系爭計畫道路部分拆除後，賸餘之樑版結 構版面仍應全部拆除並補償之可能，且原告申請辦理修正第 68期重劃區道路線型一案，已提起行政訴訟，設若原告獲致 有利之判決，即非無免拆除系爭建築物之可能」意旨，於10 4年5月11日以原處分通知原告略以：「本案補償費業經高市 地評會第2次會議第10案審決，維持本局原補償數額（即鋼 筋混凝土建物一層129.66平方公尺、鋼筋混凝土建物二層13 2.06平方公尺、鋼筋混凝土建物三層132.06平方公尺、鋼筋 混凝土突出物一層40.04平方公尺乘以每平方公尺補償16,00 0元，加上機械設備遷移費277,000元，共計7,218,120元） 。」係考量原告已同意自行補強系爭建物賸餘之樑版結構至 無安全之虞，而僅對系爭建物應拆除部分為補償，即屬有據 。 (五)原告雖主張依被告所提出之鑑定報告書就擬拆除範圍之劃定 ，拆除後系爭建物向內退縮620公分，並保留280公分樑、10 0公分樓板不拆除。然依系爭細部計畫第八章、土地使用分 區管制及都市設計基準中，系爭建物需退縮4公尺，依系爭 建物緊貼系爭計畫道路之情形，光保留樑280公分部分就無 法符合退縮之規定云云。惟按「合法建築物因政府興辦公共 設施予以拆除後，就賸餘部分為就地整建者，其建蔽率、容 積率、前後院之退縮規定及停車空間之留設，不受本細則或 都市計畫書規定之限制。」為都市計畫法高雄市施行細則第 28條所明定，本件系爭建物為領有建築執照及使用執照之合 法建物（詳見本院卷一第55-59頁），自不受系爭細部計畫 關於退縮4公尺規定之限制，則原告上開主張，即屬無據。 原告又主張其雖曾於103年6月19日發函向被告表示若經鑑定 拆除後剩餘樑板結構有安全之虞，將自行補強，然當時僅針 對理論上之結構安全，未經專業人士進行整體評估，現考量 專家證人所述之事實，以及部分拆除後原告設置於系爭建物 之廠房將無法維持相當之使用等，原告拒絕自行補強；而原 告拒絕自行補強之事實，雖係發生於原處分作成後，然既屬 言詞辯論終結前之事實變更，法院即應納入考量；系爭建物 之部分拆遷，既無自行補強之同意，亦將使剩餘部分不能為 相當之使用，則依拆遷補償救濟自治條例第11條第4款、高 雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第11條等規定， 應全部拆除並予以全部補償；被告未考量此節，逕為原處分 ，亦有違法之瑕疵云云。惟基於公法與私法本質上之差異， 及公法關係大量行政與行政調查成本之經濟考量，行政機關 對拆遷補償救濟自治條例第11條第4款所規定「如牴觸戶同 意自行補強支撐且無安全之虞者，得免予拆除」之不明確法 律關係，自得本於正當行政程序及行政效率之要求，就建物 拆除應補償救濟之範圍，限期命所有權人明確表示是否同意 自行補強支撐至無安全之虞，俾主管機關依法審核之。本件 被告以103年6月6日高市地政發字第10370784800號函請原告 於文到10日內確認系爭建物抵觸第68期重劃區工程施工部分 拆遷後，其餘建物是否願意自行補強支撐至無安全之虞，業 經原告委任代理人分別以103年6月19日103年度群立雯字第0 00000000號函及103年8月14日103年度群立雯字第000000000 號函復被告於系爭建物部分拆除後將自行補強支撐至無安全 之虞，已如前述；該原告同意自行補強支撐至無安全之虞之 意思表示，於上開函文達到被告時已發生效力，本件事實及 法律狀態於被告作成原處分後，並無變更之情事；故本件訴 訟並無是否應依原處分作成時或事實審法院言詞辯論程序終 結時作為判斷基準時點之問題。至原告主張系爭建物拆除後 不能為相當之使用乙節，惟依系爭建物使用執照所示樓地板 面積共計1366.55平方公尺，系爭建物拆除一層129.66平方 公尺、二層132.06平方公尺、三層132.06平方公尺、鋼筋混 凝土突出物一層40.04平方公尺共計433.82平方公尺後，樓 地板面積尚餘932.73平方公尺，顯不符高雄市舉辦公共工程 拆遷補償及救濟自治條例第11條「建築改良物因舉辦公共工 程而部分拆除，其剩餘部分面積過小而不能為相當使用者， 所有權人得請求一併拆除並予補償。」之規定，並無拆除後 不能為相當之使用之情事。故原告上開之主張，均無可採。 則原告請求應將系爭建物全部拆除並予以全部補償，即屬無 據。 (六)末查，原告主張系爭建物係依據工務局94年10月19日核發之 建造執照所興建乙節，固據其提出建造執照影本為證。惟查 ，原告向工務局申請建造執照時，該局曾先後於94年5月18 日、94年7月11日致函原告，略以其建築基地位於「擬定及 變更高雄市原都市計畫區(三民區部分)中都地區○○區○○ ○○段)及第42期重劃區主要計畫」（下稱主要計畫）草案 範圍，為避免牴觸將來都市計畫，致生損失等語，勸導原告 暫緩申請建築，有各該函文附卷可稽（本院卷四第23、24頁 ）；惟因原告續為申請，工務局乃再次以94年8月25日高市 工務建字第094A000000-0號函勸原告，並提醒原告之設計圖 牴觸系爭細部計畫草案(即細部計畫草案)，請原告參酌修正 等語（見本院卷四第25頁)。嗣因當時尚無禁建公告，且原 告出具記載：「本人因業務需要申請建築執照懇請貴局依現 行規定核發建築執照。至於有關都市計畫變更乙節，貴局已 盡告知之善意，本人業已知悉。」之文書（本院卷四第27頁 ），加以系爭細部計畫尚未公告，僅在草案階段，因此工務 局終究祇能以舊計畫即原告申請建造執照當時之都市計畫書 圖審核建造，至該局歷次對原告之勸導，並非工務局當時審 查建造執照准駁之應審項目。況以當時系爭細部計畫尚未公 告，工務局自亦無從比對原告興建範圍是否會牴觸將來之系 爭計畫道路甚明。是以本件縱因原告興建系爭建物在前，而 系爭細部計畫公告在後，並因系爭計畫道路之整體規劃，使 系爭建物牴觸系爭計畫道路乙節屬實，然無論如何，此均屬 系爭細部計畫所涉之爭議，在系爭細部計畫未獲變更前，系 爭建物拆除範圍仍應受其拘束，無從片面變更。故原告主張 高雄市政府相關單位於核發系爭建物建造執照前早知系爭建 物坐落之位置，如於擬訂系爭細部計畫時將系爭計畫道路稍 加偏移即可避免系爭建物牴觸之結果，其等捨此不為，違反 比例原則，並有裁量怠惰之違法云云，核亦均屬對系爭細部 計畫之指摘，原告以此主張系爭細部計畫違法，被告依據違 法之系爭細部計畫作成之原處分亦屬違法云云，亦無可取。 (七)綜上所述，原告之主張，均不可採。則被告以原處分補償原 告系爭建物拆遷補償費7,218,120元（鋼筋混凝土建物一層1 29.66平方公尺、鋼筋混凝土建物二層132.06平方公尺、鋼 筋混凝土建物三層132.06平方公尺、鋼筋混凝土突出物一層 40.04平方公尺乘以每平方公尺補償16,000元，加上機械設 備遷移費277,000元，共計7,218,120元），於法並無違誤， 訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，執詞指摘原 處分違法，先位聲明訴請：訴願決定及原處分均撤銷。備位 聲明訴請：(1)原處分及訴願決定均撤銷。(2)被告對於原告 100年9月15日之申請，應再作成補償原告14,436,240元之行 政處分。均為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後並不足以影 響本件判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　3　　 月　　15　　日 高雄高等行政法院第三庭 審判長法官　 戴 見 草 法官　 孫 奇 芳 法官 孫 國 禎 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　3　　 月　　15　　日 書記官 楊 曜 嘉