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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第334號 　　　　　　　　　　　　　　　民國105年11月23日辯論終結 原　　　告　捷新顧問有限公司 代　表　人　沈明信 訴訟代理人　沈昌憲　律師 被　　　告　行政院農業委員會林務局屏東林區管理處 代　表　人　張偉顗 訴訟代理人　尤挹華　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國105年5月26日訴字第0000000號採購申訴審議判斷，提 起行政訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要︰緣原告（更名前為「捷新工程顧問有限公司」） 參與被告所辦理「屏東林後四林平地森林園區入口意象及園 區妝點統包工程」（下稱系爭工程）採購案，因不服被告民 國104年6月29日以屏育字第1046241242號函（下稱原處分） 通知原告有政府採購法第101條第1項第4款規定之情事，將 刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，經被告於104年7月 31日以屏育字第1046102507號函之異議處理結果（下稱異議 處理結果）維持原刊登決定。原告仍不服，再向行政院公共 工程委員會（下稱工程會）申訴，遭審議判斷駁回，原告猶 未甘服，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張︰ ㈠被告於102年3月12日辦理系爭工程採購案之決標，由施工廠 商駿雄營造工程有限公司(下稱駿雄公司)與允力設計顧問有 限公司（下稱允力公司）簽訂共同投標協議書參與投標，並 以駿雄公司為代表廠商，兩造於102年4月1日簽訂統包工程 採購契約（下稱系爭工程契約，見本院卷1第175頁-第223頁 ）。嗣因允力公司之負責人有重大傷病無法與駿雄公司繼續 共同履約，經被告同意由原告繼受允力公司之權利義務，並 於102年11月27日簽訂共同投標協議書(本院卷1第27頁)，由 原告與駿雄公司共同履行系爭工程契約，共同為系爭工程契 約之一造當事人。系爭協議書成立生效後，原告旋即開始進 行現地測量及設計工作，而駿雄公司隨即於102年12月20日 申報系爭工程施工，而原告亦同時併行設計工作。嗣被告以 103年1月3日屏育字第1036240010號函（下稱被告103年1月3 日函，本院卷1第29頁）通知原告及駿雄公司，系爭工程是 時僅可施作之部分；則原告就所獲得之資訊內容，均不知被 告實際上已於103年1月2日著手在進行土方施作工作，原告 僅依據系爭工程契約約定進行設計工作。又被告以103年4月 3日屏育字第1036240686號函（下稱被告103年4月3日函，本 院卷1第31頁）通知各單位，就土方地形部分何時可施作予 以說明，而原告身為設計單位於該日，亦不知道土方地形營 造工項業已開始施作。俟被告以103年5月8日屏育字第10362 40894號函（下稱被告103年5月8日函，本院卷1第33頁）再 通知各單位略以：「說明：一、復捷新工程顧問有限公司10 3年4月29日（103）捷新字第509號函。二、本次所報入口意 象工程細部設計書圖，請就先前同意先行施工部分(如大樹 區平台座椅、廣場、進出動線)加速趕工完成外，有關土丘 意象地景營造、排水設施、草皮等，經審同意按設計圖施工 ，另灌喬木栽植，請速提出植栽計畫同意後辦理。」等語。 因此，原告於103年4月29日向被告函報系爭工程細部設計書 圖，然被告於103年5月8日方審查同意原告提送之設計細部 書圖，而當時被告為了儘速配合開園而同意駿雄公司先行施 作土方工程乙事，原告始終蒙在鼓裡，而並不知悉。後因審 計部教育農林審計處（下稱審計處）發現土方工程，竟然沒 有購土證明，而有疑義，故審計處以103年5月13日審教處五 字第1038501782號函（本院卷1第225頁）請被告查明依約妥 處。原告始知原來駿雄公司已施作之土方並非購土而來，而 係從園區外近運而來，惟土方品質不佳，需進行篩土，原告 爰配合已先行施作之土方工程修改預算，並於修改後送交被 告審核。而修改後預算資料，亦經被告查核函復審計處「查 無不實虛增工程預算情事」。惟審計處再以103年7月7日審 教處五字第1038553846號函（本院卷1第39頁）略以：「… …有關入口意象工程之入口設施土丘單價分析編列土方材料 費用每立方公尺新臺幣（下同）200元，請查明是否有不實 虛增工程預算情事。……經查，統包廠商原送工程預算書填 土方390元/立方公尺(包含土方200元/立方公尺)，廠商實際 並未購土進料，涉有虛列購土費之情事，經本處函請妥處， 貴處未將虛列之購土費逕予扣除，竟又同意該單價分析拆分 為『土方篩選及近運』(190元/立方公尺)、『填土方』(140 元/立方公尺)2項，總價雖較原報價減少10萬3,660元，惟仍 欠合理，請查明土方篩選及近運、填土方單價分析中篩土機 、挖土機、大貨車運輸及堆土機每小時作業量僅6.67、7.14 、7.14及8.33立方公尺不等，其選用機具之功率、運距及合 理作業量為何？」等語，被告遂以103年7月8日屏育字第103 6163163號函（本院卷1第45頁）請各單位依審計處意見辦理 。後被告以103年7月24日屏育字第1036241454號函（本院卷 1第47頁）檢附夏至丘單價分析表予原告，要求原告依式修 正。原告為配合結案，故再依被告及審計處意見進行修正， 最後修正為「土方近運」75元/立方公尺、「填土方」60元/ 立方公尺(本院卷1第49頁)，並已作為竣工書圖，結算驗收 結案。嗣被告竟以原告細部設計之預算編列不實，以原處分 通知原告，將依政府採購法第101條第1項第4款規定將原告 刊登政府採購公報，原告不服，遂循序提起本件行政救濟。 ㈡原告所製作之預算書並無編列不實之情事，駿雄公司先行施 作，原告並不知悉，原告實亦受詐欺： ⒈系爭工程係由原告繼受允力公司之權利義務而配合履約， 原本原告與駿雄公司之信任基礎並不緊密，則駿雄公司未 將施工進行情形，如實即時回報原告，且原告之主事務所 遠在嘉義市，與工地現址相距1百餘公里，又原告為設計 單位，並非監造單位，有共同投標協議書可稽(本院卷1第 27頁)，故駿雄公司自103年1月2日開始進行土方工程施作 時，原告確實並不知悉，原告僅依照系爭工程契約約定， 繪製設計圖說並編列合理預算。反觀被告以103年1月3日 函、103年4月3日函告知各單位關於「土方地形營造」工 項應俟設計施工圖經送審核定後，始得施作；而被告103 年5月8日函亦函知各單位「土丘意象地景營造、排水設施 、草皮等，經審同意按設計圖施工」。此時，原告預算書 所編列之「填土方」工項，單價為390元/立方公尺(本院 卷1第35頁)；亦即，是時原告信任上揭被告函文，仍不知 現場土方工程早已因配合開園時程而先進行施工3個多月 。後因審計處發現無購土證明乙事，原告始知系爭工程早 經被告同意施作，而已進行多時，且所需土方之來源，並 非來自新購土，而係來自園區內剩餘土石堆置場，其土方 內確實含有過大粒徑之卵塊石及混凝土塊、廢磚等雜物， 駿雄公司於此階段進行第1次篩選後，將土方運至工區內 進行堆置工程，駿雄公司於此階段再進行第2次篩選，將 大粒徑的卵塊石予以剔除，監造單位並要求駿雄公司再次 剔除土丘表面過大之卵塊石，有助於植栽與草皮之生長， 此有監造單位即築境景觀設計有限公司104年7月24日(04) 築0000000號函(下稱築境公司104年7月24日函，本院卷1 第55頁）可稽。因此，原告於知悉系爭工程之土丘工程項 目之土方來源後，隨即配合修改預算書單價，將原編列之 購土費用200元/立方公尺項目，予以刪除，而增列「土方 篩選及近運」190元/立方公尺，單價分析表中編列有「篩 土機」等細項費用。而原告所編列之「篩土機」其本意為 篩土設備，只要有實際之篩土作業即可，並不限於有特定 之篩土機在場作業，例如以挖土機掛篩土設備，亦無不可 ，重點在於工作之完成符合系爭契約之施工規範標準。惟 原告提送上開第2次預算單價經被告審查後，審計處又認 為既未使用篩土機，即要求應將該篩土細項予以刪除，並 將其餘各細項之工率降低。原告為配合被告之指示，並向 駿雄公司確認後，為利被告結算驗收，爰依照上開指示再 作修正，最後定案之「土方近運」工項，單價為每立方公 尺75元(本院卷1第53頁)。 ⒉按一般工程習慣，正確之工程施作進行流程為，依設計圖 說及預算單價執行，倘承包商所施作之內容不符合圖說或 預算，自應要求承包商改善。然查，系爭工程土方工程既 經被告因有開園時間之需求，同意先行施作，原告亦確實 不知土方來源，依系爭工程契約原約定內容設計，縱被告 認定承工單位施作內容尚符，原告配合實際情況修改預算 單價，自無編列不實之問題。被告倒果為因，因審計單位 認定與實際不符，原告配合修改，反而認定原告編列不實 ，實乃錯誤。至於，審計處復認定現場無「篩土機」，而 應刪除單價分析表「篩土機」細項，甚至人員機具之工率 太低乙事，經查，現場確實有篩土過程，已有築境公司10 4年7月24日函可資為證；至於現場是否應有篩土設備，抑 或應有篩土機，均係監造單位執行之問題。況且，預算單 價之編列並無真正或不實之疑義，僅有合理不合理之問題 ；倘監造單位認定不合預算單價之施工，自應將該項目( 或細項)予以刪除，豈有於施工完成後，才來認定施工與 設計圖說及預算不符，反倒果為因，而要求設計單位修改 預算單價後，而復認定原告設計預算編列不實。 ⒊況且被告於審查階段，在其審查意見中從未認為土方200 元/立方公尺編列錯誤，卻於事後因審計處之指正而認定 原告編列不實，顯然前後矛盾。倘被告認原告有編列不合 理之處，經被告通知後，原告必會依據被告審查意見修正 。豈有原告依據被告之審查意見修正並編列預算書後，因 被告受審計處指正，被告為規避自己責任，而羅織原告有 編製不實之罪名，故原處分顯然無據。 ⒋又監造單位係依照原告103年2月18日所提送之設計預算書 圖執行監造，則原告何來預算單價編列不實情事：依築境 公司104年7月24日函說明4第4行：「……本案工程監造人 員依103年2月18日承商第1次提送細部設計預算書圖執行 監造工作」等語，而當時預算編列「土方」單價即是「20 0元/立方公尺」。次查，築境公司製作之監造報表103年2 月18日至同年4月15日「填土方」累計完成數量4,600立方 公尺，證明當時監造單位認為「土方200元/立方公尺」與 現場已經完成施作之土方並無不符，也就是認為採用園區 內另案工程之廢棄土經過篩選等處理後，載進來工區之土 方係與「土方購買」等值，亦足以證明原告103年2月18日 編列之預算單價「土方200元/立方公尺」並無不實。 ⒌另外，被告指稱原告103年5月26日編列「土方篩選及近運 」單價分析表中（本院卷1第49頁）工率偏低、虛列預算 云云，洵無足採：原告依據被告103年1月3日函、103年5 月8日函認為當時確定的經費就是填土方390元/立方公尺 （其中編列土方費200元/立方公尺），故原告於103年5月 26日編列預算時即參照這個經費編列「土方篩選及近運」 190元/立方公尺、「填土方」140元/立方公尺，總計單價 330元/立方公尺。另從103年1月3日監造日報表及築境公 司104年7月24日函可知，這件土方工程沒有設計圖就開始 施工，完全依據被告承辦人員指示堆置景觀土丘，施工廠 商無所依循，虛耗機具及人工，且多次不符被告之想法重 新堆置調整土方意象，光一個土丘意象地景營造「填土方 」工程，從103年1月3日到同年4月17日共104日曆天才完 成，工率當然偏低。 ⒍綜上所述，該次預算並無編列不實之情形，最多僅有合理 性的問題。況且，在施工過程中，原告係為設計單位，而 非監造單位，僅提供設計圖說，故未在現場監造。然被告 竟僅以「推測」並單方片面課與原告須完全瞭解現場施工 之情形，顯然不公平。亦即由預算書（本院卷1第35頁） 抬頭係被告名義，可以明確得知原告係依據系爭工程契約 約定、被告指示及審查意見，替被告執行預算書編製及修 改工作，復經被告確認核定後再與駿雄公司進行議價並作 為施工之依據，故實際上分工，係原告跟駿雄公司分開執 行系爭工程的設計服務及工程建造工作。然如今被告卻擴 大解釋，單方面課與原告負有知道施工情形的責任，顯然 不公平。且忽略原告實亦受詐欺，但為使系爭工程能順利 完成結案，配合被告及審計處指示，予以修改預算單價， 自不應被認定原告有預算單價編列不實之情事。又整個事 件追根究柢，係被告在103年6月14日順利開園後，即以各 種理由刁難，如原告提不出篩土機械之照片，即指控原告 預算編造不實，扣除篩選土方之費用。然依法理，被告將 系爭工程開放使用，危險負擔移轉，等同驗收合格，開園 當日填土方編列140元/立方公尺、篩選土方及近運190元/ 立方公尺，最後卻核定土方近運75元/立方公尺及填土方 60元/立方公尺，這根本就是欺騙的行為。原告在103年2 月18日提送第1次預算書供被告審查，卻直到103年8月15 日被告才正式同意備查預算書，期間被告之承辦人員未積 極審查預算書，卻反而違反法令及契約規定，要求施工廠 商在未核定分項預算書圖，甚至完全沒有圖說依據下逕行 施工，施工完成後又以各種理由扣除廠商之費用，被告顯 然已違反政府採購法第6條公平合理原則。 ㈢原告之行為不該當政府採購法第101條第1項第4款規定之成 立要件： ⒈按「刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人 名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書，本 有制作之權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造之可言。 」最高法院24年上字第5458號判例可稽。次按「編列不實 」之概念，指採購機關無需審查，逕依廠商所提出之文件 ，或為給付工程款，或為其他使用；倘採購機關尚須審查 或審核後，始列為履約依據文件，即與「編列不實」概念 不符。查，本件系爭工程履約過程中之預算書編列，原告 本有製作權限，並無冒用他人名義而製作預算書，不成立 偽造之可能；又原告提出相關預算書圖，尚須經被告審查 後，方得據以施作之圖說，自難謂「編列不實」之文件， 故不該當政府採購法第101條第1項第4款之成立要件。又 按採購機關通知要將廠商刊登於政府採購公報列為不良廠 商，一旦廠商遭列為不良廠商於商譽或信用受損更不待言 ，且依政府採購法第103條規定在1年或3年之一定期間內 ，喪失參與政府採購之機會，自與行政罰法第2條規定相 符。則政府採購法第101條規定將廠商刊登為不良廠商， 既屬行政罰處罰規定，對於上開成立不良廠商之構成要件 ，自應採限縮解釋，有李惠宗著「案例式法學方法論」( 本院卷1第59頁-第63頁)闡述甚明。 ⒉經查，被告針對原告預算單價編列，對於「偽造」之解釋 ，竟予以擴張解釋，採包含虛偽或不實之情形，而認定原 告該當「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」，而 應刊登列為不良廠商。然如上所述，原告並無編列預算不 實的情形，僅有合理不合理之問題，被告本得提出意見， 要求原告修正，惟被告竟擴張「偽造」文義之解釋，未考 量系爭文件應否經被告審查，逕認定原告有「編列不實」 之情事，而將原告刊登為不良廠商，實質上為行政罰之處 罰範圍，實乃解釋及適用法律錯誤，應予撤銷。 ⒊又原告編製預算書須經被告審核，系爭工程施作內容有被 告委託之監造單位確認，又依據系爭工程契約第11條第4 項、第11項第2款規定（本院卷1第193頁-第195頁），現 場施工若與預算書不符，即應依契約規定拆除重作或扣款 罰錢；則在被告層層把關下，原告如何能編列不實的預算 書而圖不法利益於自己；且因預算書編列錯誤，原告自己 反將遭受不利益。故被告稱原告因編列不實預算書圖，係 為圖利自己云云，實不足取。 ⒋被告對於原告違犯行為主觀意思前後說詞矛盾，而認定原 告為不良廠商，顯違反比例原則：揆諸政府採購法第101 條第1項各款處罰情形之立法意旨，係在處罰廠商「故意 」，並沒有處罰「過失」之情形。然查，原告究係故意或 過失，被告前後說詞矛盾；倘原告係查證不實，自無故意 主觀意思，不應處罰。又被告對原告有何故意之主觀意思 ，未盡舉證責任，則原告自不該當政府採購法第101條第1 項第4款處罰要件。反之，若原告僅有過失，被告卻將原 告刊登政府採購公報予以停權並列為不良廠商，則原處分 顯已違反行政程序法第7條之比例原則規定等情。並聲明 求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果） 。 三、被告則以︰ ㈠經查，系爭工程契約於102年4月1日簽訂，原告於102年12月 18日因變更共同投標廠商第2成員，而成為系爭工程契約當 事人（參本院卷1第171頁-第173頁）。是依據原告於採購申 訴書（本院卷1第103頁-第107頁）及本件起訴狀所承認之事 實，原告於102年12月18日開始現地測量及設計施工，當時 現地尚未施作填土，而系爭工程共同投標廠商第1成員之施 工廠商即駿雄公司於102年12月20日申報開工，103年1月2日 駿雄公司開始填土方工項，原告並依據監造單位即築境公司 來函主張被告知悉填土方工項來源為工區外1公里，園區內 另案工程剩餘棄土堆置區；103年4月17日土丘回填工程已大 致完成。顯然原告103年2月18日提送系爭工程第1次工程預 算書在103年1月2日駿雄公司開始填土方工項後，原告（被 告誤繕為被告）怎麼會不知土方來源？而103年4月29日原告 提送系爭工程預算書修正時，填土方工程已經在103年4月17 日土丘回填工程已大致完成以後，原告（被告誤繕為被告） 又怎麼會不知土方來源、有無進行機械篩選？故預算書之編 制、修改，原告既然都承認是在土方工程開始甚至是行為完 成以後，則原告所編制之預算書與事實不符，即難辭其咎。 是以，原告於103年2月18日提送系爭工程第1次工程預算書 及103年4月29日提送系爭工程預算書，其中關於填土方工項 ，單價分析200元/立方公尺，明知編制不實，仍編制提報被 告，涉有政府採購法第101條第1項第4款所謂偽造情事，被 告乃以原處分將之公告為不良廠商。 ㈡原告與駿雄公司對於系爭工程契約之履行有共同責任，原告 不能對駿雄公司之行為諉為不知，或辯稱疏未查證而免責： ⒈原告一直切割自己與駿雄公司之關係，一慣主張自己不知 道駿雄公司土方來源云云。事實上正是因為原告對土方來 源查證不實即編列預算，才是本件原告受處分之原因，此 一查證不實的原因，不會因為被告知不知道土方來源，也 不會因為監造機關知不知道土方來源而有不同。 ⒉原告作為與駿雄公司為共同投標廠商，依據共同投標協議 書（本院卷1第27頁）載明：「一、共同投標廠商同意由 駿雄公司為『代表』廠商，並以代表廠商之負責人為代表 人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共 同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機 關對於代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有之通知具 同等效力。……四、各成員於得標後連帶附履行契約之責 任。」等約定事項，在系爭協議書中既然以「代表」而非 「代理」標示載明，顯然除法律行為外，尚包括一切行為 在內，因此駿雄公司之行為即是原告之行為，則系爭工程 契約履約進行中，駿雄公司與原告兩者既然共同為履約廠 商，不應互為推卸，更應善盡橫向聯繫溝通協調以履約之 責，原告若謂不知駿雄公司填土方工項之土方來源，或不 知有土方有無經過篩選，均應於編制預算書以前，詳為聯 繫查證如實編制預算。然原告卻捨此不為，將103年2月18 日第1次提送預算書編列為外購取土，按200元/立方公尺 編列，待發現不實時，又於103年4月29日提送修正預算， 改以雖就近取土但需土方篩選，仍以200元/立方公尺編列 。凡此一經查證即知不實，原告未盡查證之責，第2次提 送修正預算時，仍不知查證並如實編列，則原告編列之預 算書類明顯偽造不實，違反系爭工程契約第3條㈠（見本 院卷1第179頁）：「契約價金總價及其組成，包括設計費 及施工費等，……。所含各項費用應合理，不得就付款期 程較早之項目，故意提高其價金。有此情形者，應予修正 。」之規定，自屬可歸責於原告之事由。 ⒊再據被告103年1月3日函示說明（本院卷1第29頁），被告 早已明白告知系爭工程採「施工、審查併行」。102年12 月28日系爭工程契約變更協議書第3點約定（本院卷1第17 2頁）：「……採細部設計及施工併行作業方式進行，以 縮短工期，……。」換言之，對於系爭土堆在最終審查圖 形確定以前，先期進行土堆堆置工作，本來就是系爭工程 契約約定之本旨，而被告103年1月3日函示「放樣整地」 可以先期進行，則駿雄公司為縮短工期先行施作堆砌土堆 ，同時進行細部設計審核，待細部設計審核通過再為細部 增、修，並無違背系爭工程契約約定。又原告應與駿雄公 司密切聯繫合作，而非各行其是，更非能主張因駿雄公司 先行施作，而免除原告事後編列預算時詳為審核編製之義 務。是原告故意曲解被告103年1月3日公文意涵，稱受被 告矇騙而錯誤編列預算云云，不足可採，對其造成被告對 於付款期程較早之土方工程款，支付較高價金之不利益， 被告以原處分處罰原告，核屬有據。 ⒋而且在102年12月28日系爭工程契約變更協議書第2點約定 （本院卷1第172頁）：「原第2成員設計廠商『允力公司』 其契約之一切權利義務由新第2成員設計廠商『捷新工程 顧問有限公司』（即原告）繼受，與（第1成員）『駿雄 公司』共同承擔契約之一切權利義務，並依所報工作計畫 書履約。」足見原告將編列不實的責任諉為駿雄公司或監 造單位築境公司未告知，根本忽略契約已約定，瞭解實際 工程狀況、如實編列預算等屬於原告自己的契約義務，無 待於他人的告知、協調，則原告未仔細理解契約文字，不 知依契約規定，原告亦係一施工者，而非僅是單純之設計 者，則原告純以自己觀點論述，自非公允；又因原告未盡 自己之履約責任，並虛偽不實編列預算，而受被告懲處， 核屬有據。 ㈢原告主張被告未發現、監造單位亦未指責原告編列預算不實 ，則原告之責任即得解免云云，並非可採： ⒈系爭工程契約第19條㈦約定（本院卷1第206頁）：「廠商 依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之 審查、認可或核准行為而減少或免除。」故原告如實編列 預算，不得有付款期程較早之項目，故意提高價金等行為 責任，即不因被告之審查而減少或免除。更何況，被告也 依約一再要求原告重新編列預算，原告（被告誤繕為被告 ）才會將103年4月29日所提預算書填土方工程所需1,469, 520元（外購土方），在103年5月26日重編預算為1,365,8 60元（近運及篩選），又再於103年7月16日修正為549,33 0元，則原告若有確實查證及編列，何以有如此巨大之前 後差異。 ⒉又原告主張：被告103年4月3日函及103年5月8日函並未指 正原告土方預算編列不實云云。經查，上揭函文也沒有通 知原告土方預算業已審核通過，則原告藉此指摘被告，顯 無依據。另原告指稱受被告公文誤導云云。惟查，若是被 告指示原告編製為土方外購或者指示編製為土方近運篩選 ，於事後又指摘原告編製不實，此時原告所稱受被告矇騙 才能成立，但事實上原告如何編製預算，根本並非出於被 告之指示，所謂矇騙即非事實。 ⒊至於監造單位及被告承辦人員有無失責，應否受懲戒或懲 處，核與本件原告責任無關聯。亦即，系爭工程土方堆置 乃最先期之工作，於103年4月17日已經大致完工，而監造 單位及被告承辦人員在土方堆置時，主要係審查堆置數量 而已，並無土方來源、計算金額之審查。因此，原告於10 3年4月29日提出不實預算書編列，縱然被告未發現此一不 實情狀，亦無解於原告依契約應如實編列預算，若有編列 不實應受懲罰之責任。 ⒋另查，監造日報表會在103年5月16日（本院卷2第325頁） 改為土方篩選及近運，其原因正是在103年5月15日以前， 依據原告第1次提報之預算書（103年2月18日提報）填報 監造日誌，此乃施工期間因預算書尚未核定，以第1次提 送預算書填報監造日誌之故。但在103年5月初，審計處派 員查核本件事實，發現並無外購土方憑證，以口頭告知被 告應檢討改正，兩造及監造單位在103年5月9日在工地現 場檢討後，審計處103年5月13日審教處五字第1038501782 號函（本院卷1第225頁）指正預算有不實虛增情事，此一 過程係被告轉知原告及監造單位，經原告改正其預算構想 ，監造日報表在103年5月16日就改為土方篩選及近運，此 一轉變正是因為原告與駿雄公司編製預算項目變動以因應 審計處質疑之故，也就是這個變動才會導致監造單位監造 報告項目變動，豈有倒果為因，援引為原告一直到103年5 月16日才從監造報表處得知土方近運而非外購之證據，原 告之主張根本不實。則原告逕將責任推諉到監造單位或更 後端被告承辦人員身上，顯不公允，應屬原告卸責之詞， 核不足採。 ㈣原告主張被告對原告違法行為之主觀意思認定，前後說詞 矛盾云云，並非事實，被告之裁處核屬適當有據： ⒈被告自始至終皆主張原告編列預算不實，無論原告係出於 故意或過失編列不實，依據行政罰法第7條第1項規定，均 無解於原告應受處罰之責任。申言之，被告自始認為原告 與駿雄公司為共同履約主體，駿雄公司之行為即是原告之 行為，既然駿雄公司於103年4月17日以前僅近運土方且僅 以挖土機篩土方式完成土方堆置，對被告而言，原告就已 知悉土方來源及作業方式，然原告卻於103年4月29日預算 書編列為外購土方、103年5月26日又重編為近運及篩選， 則原告行為顯係故意而為，當然應受處罰。至於查證不實 ，因原告辯稱自己遠在嘉義而不知駿雄公司行為，被告才 表示原告亦有查證義務卻未為查證，亦有查證不實之過失 ，此係因應原告主張之補充說明，實則依據系爭工程契約 ，原告與駿雄公司共負契約責任，不能分別兩者，否則被 告何必對其共同發包為同一契約。 ⒉況按工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函已表 示：「……以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符 者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍 違反本法；……。」且相同之見解亦獲得鈞院98年度訴字 第515號判決及最高行政法院99年度裁字第785號裁定之支 持。故政府採購法第101條所謂「偽造」之判斷，不應以 刑事法偽造、變造之概念衡量之，而應以原告是否出具文 書與真實不符者即違反政府採購法，並無強為區別故意或 過失之必要，故原告引用刑法上偽造文書之解釋，區別主 觀故意或過失云云，核無足採。 ⒊至於原告主張本件處罰過重云云。經查，本件原告共計有 3次編列預算之行為。原告第1次編列不實，尚可辯稱係因 原告未獲駿雄公司通知而誤載，屬情有可原而應從輕處罰 ；但原告第2次編列預算，應為詳實查證，卻仍編出沒有 實際出現的篩土機預算，對於原告連續且絕對係故意虛構 之行為，被告之處罰難謂為過重等語，資為抗辯。並聲明 求為判決駁回原告之訴。 四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭工 程契約、共同投標協議書、系爭契約變更協議、原處分函、 異議處理結果函及採購申訴審議判斷書在卷可稽，堪認為真 正。經核本件兩造爭點為：被告以原告有政府採購法第101 條第1項第4款「偽造、變造履約相關文件」，依同法第102 條第3項將原告刊登政府公報，是否適法？本院判斷如下： ㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報:……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。 」政府採購法第101條第1項第4款定有明文。次按「共同投 標廠商之成員有本法第101條第1項各款情形之一者，機關應 視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」共 同投標辦法第16條亦有明定。 ㈡查系爭採購案於102年3月12日開標，由駿雄公司與允力公司 簽訂共同投標協議書參與投標，並以駿雄公司為代表簽約廠 商，雙方於102年4月1日簽訂契約。嗣因允力公司之負責人 有重大傷病無法與駿雄公司繼續共同履約，經被告同意由原 告繼受允力公司之權利義務，由原告與駿雄公司共同履行系 爭契約，原告因而於102年12月18日取代允力公司成為系爭 工程契約當事人。又依兩造簽訂契約變更協議書(見本院卷1 第172頁)第3點約定:「施作圖說、規範、施工預定進度表及 工程預算書之編製（細部設計），可由廠商提送分項計畫、 確立各項需求費用後，採細部設計及施工併行作業方式進行 ，以縮短工期，除契約期限規定外，並限於103年2月15日前 完工。」而原告於103年4月29日所提送預算書就系爭工程中 之入口意象工程細部設計預算書填土方編列為外購取土(土 方單價200元/），經被告審查退回後，原告於103年5月26 日修改為「土方篩選及近運」，單價分析表項下新編「篩土 機」乙項，惟被告仍有修正意見，故告於103年7月16日再修 改為「土方近運」，原編列「篩土機」項目改為「挖土機」 ，預算部分亦由原先編列之1,469,520元，改為1,365,860元 ，最後修為549,330元，有上開預算書在卷可參，原告有於 編列工程細部設計預算書圖涉有不實情事堪以認定。 ㈢原告主張與被告之相關往來函文，均不知共同履約者駿雄公 司早已進場施作，原告亦受詐欺，確不知土方來源及土丘堆 置施工過程，而先後為購買土方及篩土機預算之編列。然查 ： ⒈原告未辨明其為共同履約者之角色： ⑴按「（第1項）機關基於效率及品質之要求，得以統包 辦理招標。（第2項）前項所稱統包，指將工程或財物 採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等 併於同一採購契約辦理招標。（第3項）統包實施辦法 ，由主管機關定之。」「（第1項）機關得視個別採購 之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同 投標。（第2項）前項所稱共同投標，指二家以上之廠 商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履 行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為 。」政府採購法第24條、第25條第1項及第2項定有明文 ⑵本件被告基於效率及品質之要求，適用該法第24條、第 25條之規定，採「設計服務」與「工程建造」統包方式 辦理系爭採購案，由駿雄公司及繼受允力公司之原告公 司共同履行系爭契約，已詳如前述。且依兩造簽訂之「 共同投標協議書」（本院卷1第27頁）載明：「一、共 同投標廠商同意由駿雄公司為代表廠商，並以代表廠商 之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代 表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標 廠商全體之行為。機關對於代表廠商之通知，與對共同 投標廠商所有之通知具同等效力。……四、各成員於得 標後連帶附履行契約之責任。」等約定事項，可知就系 爭契約駿雄公司為營造廠商，負責施工，而原告為工程 顧問有限公司，負責工程之設計、服務，並應於細部設 計及施工併行之前提下共同履約。則原告就系爭工程之 規劃，自應由所屬人員，依工程進度，親自至現場查勘 並與負責工程建造施作之駿雄公司商討研議並作設計、 規劃，以符合業主之要求。原告所述駿雄公司、被告未 對工地何時開始施作，土石來源、有無設置篩土機等施 作現況真實回報，其與駿雄公司信任基礎薄弱，亦受詐 騙等詞，實未辨明其為系爭契約履約者之角色，切割其 與駿雄公司之共同履約責任，顯不可採。 ⒉依兩造簽訂之契約系爭工程因「限期開園」，採細部設計 與施工併行，入口意象中土丘基礎先期施作為原告所知， 亦不違反系爭契約約定： ⑴依兩造簽訂契約變更協議書（見本院卷1第172頁）第3 點約定:「施作圖說、規範、施工預定進度表及工程預 算書之編製（細部設計），可由廠商提送分項計畫、確 立各項需求費用後，採細部設計及施工併行作業方式進 行，以縮短工期，除契約期限規定外，並限於103年2月 15日前完工。」及被告103年1月3日函示說明「……， 目前貴商尚未提送細部設計詳圖及各工項所需經費之預 算書，本處至今無從辦理審核施工，本工程雖已於102 年12月20日申報開工，並採施工、審查併行，惟在各項 基本圖說及所需經費尚未確定下，僅可作放樣整地等施 工前置作業，……。」（見本院卷1第29頁）可知，系 爭工程因須於兩造簽約（102年11月27日）後之次年2月 15日完工，故採細部設計及施工併行，以縮短工期。又 依系爭工程施工日及監工日監造報表所示，系爭工程中 之入口意象工程（系爭工程另有園區妝點工程）自102 年12月20日申報開工後之第3日即同年12月22日即開始 整地，103年1月2起並開始填土（詳本院卷2第11頁、第 22頁），則系爭工程負責實際施工之駿雄公司於被告仍 未提出細部預算及圖說前，先期進行土丘堆置工作，原 符合系爭工程契約約定之本旨。 ⑵再依兩造簽訂之契約變更協議書原已載明限於103年2月 15日前完工，原告應已知系爭工程之期限甚短，參以被 告上開103年1月3日函催原告儘速提書預算圖說時，並 已告知已施作整地及放樣基礎工程，其對工地現況之進 度，衡情亦應已知悉。 ⑶再者，依系爭工程施工日報表及監造報表所示，系爭工 程中之入口意象工程自102年12月20日申報開工後之第3 日即同年12月22日即開始整地，103年1月2起並開始填 土，已如前述，則本件原告既為共同履約者，且本件工 程係採細部設計及施工併行之履約模式，則其規劃設計 過程中與實際施作之廠商或監造者為一定之橫向聯繫， 亦得探知系爭工程實際施作情況，原告主張不知駿雄公 司於細部設計圖說提出前已施作土丘工程，更與常情不 合。 ⒊原告另主張被告103年4月3日函提及：「四、又入口意象 工程施作設計圖--大樹區平台座椅、廣場、進出動線之設 計，前已同意先按圖施工，惟土丘地形營造、排水地勢及 設施、草皮、灌喬木植栽等，仍需儘速提出設計施工圖送 審後，始得施作。」103年5月8日號函：「說明：一、復 捷新工程顧問有限公司103年4月29日（103）捷新字第509 號函。二、本次所報入口意象工程細部設計書圖，請就先 前同意先行施工部分(如大樹區平台座椅、廣場、進出動 線)加速趕工完成外，有關土丘意象地景營造、排水設施 、草皮等，經審同意按設計圖施工，另灌喬木栽植，請速 提出植栽計畫同意後辦理。」等內容，認原告受被告公文 誤導，不知系爭土丘工程已開始施作云云。惟查，被告10 3年4月3日函說明二同時亦提及：「……；又入口意象工 程原契約金額1,100萬元（含設計費），其中地標性公共 藝術創作，因考量入口處已設置大型漂流木之入口意象， 為免重複及大型量體日後之安全維護，而予以取消施作， 僅需作迎賓地標區之景觀營造，費用調整在6百萬元以內 （含設計費），另爭取施工時效，採細部審查及施工併行 方式。」等語，則以上開函示全體內容綜合觀之，被告無 非強調系爭工程前已同意按103年2月18日提送之圖說施作 ，且入口意象之土丘堆置基礎工程早已施作，待確認者僅 為細部如土丘地形營造及排水及草皮等工程，非指系爭工 程之細部工程仍待原告提出預算圖說經被告審查後始得開 工。此外，對照上開函文時間（103年4月3日、同年5月8 日），系爭工程早逾原訂完工日期（103年2月15日），原 告以被告上開公文使其被蒙在鼓裡，不知駿雄公司早已進 場施作，更與事實不符。 ⒋此外，原告自承102年12月18日開始現地測量及設計施工 ，當時現地尚未施作填土，103年2月18日提送系爭工程第 1次工程預算書（見申訴卷第22頁），103年4月29日提送 第2次細部設計預算書圖，參以本件監造廠商築境公司104 年7月24日函就系爭工程入口意象土丘施作過程說明以： 「……二、本案入口意象土丘土方之來源為園區內剩餘土 方堆置場，其土方內確實含有過大粒徑之卵塊石及混凝土 塊、廢磚等雜物，施工廠商於此階段進行第1次篩選後， 將土方運至工區內進行堆置工程，廠商於此階段再進行第 2次篩選，將大粒徑的卵塊石予以剔除，監造單位並要求 施工廠商再次剔除土丘表面過大之卵塊石，有助於植栽與 草皮之生長。三、103年4月17日土丘回填工程已大致完成 ，其間承商提送審查之預算書圖從未出現『篩土』工項， ……。103年5月16日監造單位配合承商提送審查之修正預 算書圖調整監造日誌工項及數量，此時土丘回填工項業已 完成，……。」等語，則系爭工程之土丘於原告103年4月 29日提送系爭工程第2次工程預算書前，既已完成堆置， 原告身為共同履約者，探明土方來源，並無任何障礙，原 告主張不知土方來源，故為購買土方之預算編列云云，洵 屬無據。再者，原告亦未能提出獨立之篩土機進行篩土之 照片或其他相關證明文件，且所謂「篩土機」係指獨立之 篩土機械設備，而非指以挖土機改裝篩斗（見申訴卷第40 頁），足認原告關於「篩土機」預算之編列（見本院卷1 第49頁），亦有不實虛增之情事。 ㈣原告另主張系爭工程係因審計處發現土方工程，竟然沒有購 土證明，而有疑義，被告第1次查核函復審計處「查無不實 虛增工程預算情事」，認原告確無虛增預算之情事。然本件 被告所屬承辦人員就系爭工程土方，未注意取得之管道、施 作方式之機具勞費支出是否合理，而屢遭審計單位指出缺失 ，有審計處103年5月13日審教處五字第1038501782號、103 年7月7日審教處五字第1038553846號函在卷可證（見本院卷 1第39頁、第225頁），固有監造單位及被告承辦人員於經辦 工程有無違失，應否予以究責之疑義。然與本件原告為共同 履約人，負責主要設計責任並無關聯。是原告於103年4月29 日提出不實預算書編列，縱然被告所屬人員未發現，亦無解 於原告依契約應如實編列預算，若有編列不實應受懲罰之責 任。 ㈤原告復主張政府採購法第101條第1項第4款規定之偽造、變 造投標、契約或履約相關文件者，依刑法上之偽造、變造之 定義，均係指無制作權之人擅自制作者而言，如本有制作權 者所制作之內容與真實不符，尚與偽造、變造等情有間云云 。然查，政府採購法第101條第1項第4款規定，原不以行為 人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或 無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容 者，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是該條款 所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商 製作不實文件之情形在內，始合目的性解釋之結果（最高行 政法院102年度判字第781號判決參照）。足見政府採購法第 101條第1項第4款規定之偽造、變造投標、契約或履約相關 文件者，包括廠商製作不實文件之情形在內無訛。是以原告 103年4月29日所提送預算書、同年5月26日所提預算書，就 土方及土丘施作之機具是否有篩土機之預算書表，既屬不實 之文件，則依前開所述，被告據以刊登政府採購公報，洵屬 有據。原告此之主張，並不可採。 ㈥至原告主張即認原告之預算書編列有誤，然僅屬過失，原處 分違反比例原則云云。然查： ⒈依工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋意旨 略以：「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法 外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意 或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原 則規定，倘有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目 的不符。」等語，可知需考量情節是否重大者，應限於涉 及廠商違約部分，如廠商之行為已達違法程度，即無需作 此考量。再者，參酌行政院院會通過後於97年9月30日送 立法院審議之政府採購法部分條文修正草案條文對照表第 101條「說明」，就政府採購法第101條第1項第4款規定， 並未增列「情節重大」之文字字樣。是本件適用政府採購 法第101條第1項第4款規定時，自無需就情節是否重大予 以考量。又辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當政府 採購法第101條第1項所定其中任一條款之要件時，即應依 法作成刊登政府採購公報之處分，並無不予刊登之裁量空 間，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府採購公報 之羈束處分。 ⒉本件被告係通知原告擬依政府採購法第101條第1項第4款 規定，將原告刊登政府採購公報，而依政府採購法第101 條第1項第4款規定，並無「情節重大」之要件，故適用政 府採購法第101條第1項第4款規定時，尚無情節是否重大 之考量。又被告於廠商之行為該當政府採購法第101條第1 項第4款所定之要件時，即應依法作成將刊登政府採購公 報之通知，尚無不予刊登之裁量空間，原告指稱被告如認 其僅屬查證不實，至多僅有過失，情節亦屬輕微，遽作成 系爭將刊登政府採購公報之通知及異議處理結果，有違比 例原則云云，顯有誤解，而非可取。 ㈦綜上所述，原告前揭主張並不可採，則被告所為刊登政府採 購公報之原處分並無違法；異議處理結果及申訴審議判斷予 以維持，核無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由 ，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法核與 判決之維果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此說明。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　7　　 日 高雄高等行政法院第一庭 審判長法官　邱　政　強 法官　吳　永　宋 法官　黃　堯　讚 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　7　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　如　青