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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第436號 　　　　　　　　　　　　　　　　 民國106年5月3日辯論終結 原　　　告　金雅資產管理有限公司 代　表　人　陳俊銘 訴訟代理人　陳樹村　律師 　　　　　　林怡廷　律師 被　　　告　財政部高雄國稅局 代　表　人　洪吉山 訴訟代理人　曾淑青 　　　　　　張宇凡 上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國105年8月3 日台財法字第10513929490號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要︰ 緣原告於民國102年5月至11月間銷售房屋及停車位，銷售額 計新臺幣(以下同)66,554,159元(不含稅)，未依規定開立應 稅統一發票而開立免稅統一發票，並漏報銷售額，經被告查 獲，初查除核定補徵營業稅3,327,708元外，並依加值型及 非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第48條及第51條規定， 擇一從重處罰結果，按所漏稅額處1倍之罰鍰3,327,708元。 原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經訴願決定將 原處分（復查決定）關於罰鍰部分撤銷，責由被告另為處分 ，其餘部分則駁回。原告猶未甘服，就補徵營業稅部分，提 起本件行政訴訟。 二、本件原告主張︰ ㈠以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，處理金融 機構之不良債權，應以轉售差價或以收回金額與買價之差額 ，按銀行業經營專屬本業之銷售額適用2%營業稅稅率計算營 業稅額。另依行為時（89年12月13日公布）金融機構合併法 第15條第4項規定，以收購金融機構不良債權為目的之資產 管理公司，處理金融機構之不良債權，適用銀行業之營業稅 稅率，故一般資產管理公司處理金融機構之不良債權，應分 別在收取利息、轉售差價或在自行催收收回金額大於原始買 價時，就其銷售額開立特種統一發票適用2%之營業稅稅率， 並依營業稅法第4章第2節特種稅額規定計徵營業稅。且一般 資產管理公司如係專營金融機構不良債權收買業務，屬依營 業稅法第4章第2節規定計算稅額之營業人，故其出售因經營 上開業務而承受債務人所有之固定資產時，可依營業稅法第 8條第1項第22款規定免徵營業稅。 ㈡原告係屬專營金融機構不良債權之一般資產管理公司，原告 核准經營之業務項目，除金融機構金錢債權收買業務外，雖 尚有記載其他營業項目，但仍應以實質上營業之行為，作為 認定是否為專營之依據。原告自設立以來，均以經營金融機 構金錢債權收買業務為主要事業，被告僅以原告偶然之不動 產銷售行為，即將原告自專營營業人改認定為兼營不動產買 賣業務之營業人，顯有誤解。次查，因原告為專營之資產管 理公司，屬依營業稅法第4章第2節規定計算稅額之營業人， 則依財政部92年3月17日台財稅字第0920451126號令(下稱財 政部92年3月17日令)內容，原告銷售固定資產係免徵營業稅 ，然因被告對於原告屬專營或兼營之認定基礎認知錯誤，致 對於原告究否應課徵營業稅得出錯誤之結論。 ㈢又原告於100年間向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信 銀行）買進高雄市○○區○○○路○○○○○號(4樓、4樓之1、 4樓之2、4樓之4)，於102年5月23日將之賣出；又為利承受 抵押物之銷售另於101年間購入高雄市○○區○○路之停車 位，縱認此部分非屬銷售固定資產免徵營業稅之情形，然亦 僅得就此二部分之銷售額，依營業稅法第4章第1節（應為第 2節）計算稅額，惟仍不得依此即將原告認定為屬經常性買 進、賣出不動產之兼營不動產買賣業務營業人，被告將此二 部分銷售額依5%稅率核定營業稅係屬違法。 ㈣另原告銷售高雄市○○區○○○路○○號及82號之6樓至11樓 、17樓○○○區○○路○○號12樓之1及12樓之2，均屬銷售因 不良債權業務而承受之抵押物，依財政部99年11月3日台財 稅字第09900361980號令（下稱財政部99年11月3日令），應 就抵押物之拍定價格大於該不良債權之原始買價差額部分， 按2%稅率課徵營業稅，亦即，原告屬依營業稅法第4章第2節 特種稅額規定計徵營業稅之營業人已如前述，則就此部分之 銷售額，仍應依營業稅法第4章第2節特種稅額規定計徵，被 告卻依營業稅法第4章第1節規定核定原告此部分銷售額需依 5%稅率課徵，亦有違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定 及原處分（復查決定含原核定處分）不利原告部分。 三、被告則以︰ ㈠按營業稅法第4章第2節規定依特種稅額計徵之營業人包括同 法第21條之銀行業、保險業等營業人、第22條之特種飲食業 營業人及第23條查定計算營業稅額之營業人等。經查，本件 原告係一般資產管理公司，核屬營業稅法第4章第1節依一般 稅額計徵之營業人，依財政部92年3月17日令釋規定，除處 理金融機構不良債權之銷售額，得依行為時金融機構合併法 第15條第4項規定適用銀行業之營業稅稅率，並按營業稅法 第4章第2節規定計徵營業稅外；至經營其他業務之銷售額， 仍應按營業稅法第4章第1節規定計徵營業稅。前揭令釋亦規 定，資產管理公司自金融機構買受之不良債權適用銀行業之 營業稅稅率，其課稅稅基及適用範圍，如屬轉售者，係以轉 售差價計算；如屬自行催收者，係以收回金額與買價之差額 計算；至買入不良債權後尚未處理前其催收利息等孳生收入 ，依「處理金融機構之不良債權」之立法目的，可併計入銀 行業營業稅稅率之適用，合先敘明。 ㈡原告為一般公司型態設立之資產管理公司，登記營業項目除 金融機構金錢債權收買業務、辦理金融機構金錢債權之評價 或拍賣業務外，尚包括投資顧問業、不動產買賣業、不動產 租賃業等。原告於102年5月至11月間銷售高雄市○○區○○ ○路○○○○○號(4樓、4樓之1、4樓之2、4樓之4，係100年度向 陽信銀行購入)、同市○○區○○○路○○號(6樓至11樓、17 樓)及82號(6樓至11樓、17樓，係100年度聲明承受不良債權 之抵押物)、同市○○區○○路○○號(12樓之1、12樓之2，係 100年度參與拍賣取得不良債權之抵押物)等房屋及停車位( 係101年度向訴外人黃梅香購入)(下合稱系爭建物)，銷售額 計66,554,159元，未依規定開立應稅統一發票而開立免稅統 一發票，並漏報銷售額，經被告查獲，此有經濟部商工登記 資料公示查詢系統-公司登記資料查詢、不動產買賣契約書 、營業稅申報書及發票字軌號碼MP00000000等11張免稅統一 發票附原處分卷可稽。案經被告審理核定補徵營業稅3,327, 708元，並無不合。 ㈢按營業稅法第8條第1項第22款免徵營業稅之適用要件有二： ⒈銷貨時營業人身分係專營第4章第2節規定計算稅額之營業 人。⒉銷售之貨物屬營業人非經常買進、賣出而持有之固定 資產。查，原告自98年設立開始，即經被告核定為按一般稅 額計算自動報繳使用統一發票之營業人，此有營業人設立事 項表及被告98年10月20日財高國稅新營業字第0983002550號 函附原處分卷1（第217頁至第222頁）可稽；又原告102年度 除有處理金融機構不良債權之銷售額外，尚有銷售系爭建物 (含參與拍賣或聲明承受不良債權之抵押物及自行購入之建 物)之銷售額，並開立2聯式及3聯式發票予買受人，且其亦 自承銷售系爭建物中之高雄市○○區○○○路○○○○○號(4樓 、4樓之1、4樓之2、4樓之4)房屋○○○區○○路之停車位 ，應依營業稅法第4章第1節計算稅額，足見原告實質上已因 經營不動產買賣業務而成為兼營營業稅法第4章第1節及第2 節規定計算稅額之營業人，是原告非專營金融機構不良債權 之買賣業務自明。原告既為兼營營業人，揆諸財政部92年3 月17日令釋意旨，縱使原告銷售其自債務人承受之固定資產 ，仍無營業稅第8條第1項第22款免徵營業稅之適用，應依法 開立應稅統一發票報繳5%營業稅。 ㈣另按「固定資產，指為供營業上使用，非以出售為目的，且 使用年限在1年以上之有形資產；……。」為行為時商業會 計處理準則第17條第1項所規定，是固定資產須符合「供營 業上使用」且「非以出售為目的」之要件。查本件系爭建物 係原告於100及101年度取得時帳列「進貨」或「承受抵押物 」(資產負債表均列為「商品存貨」)，102年度銷售時帳列 「營業收入」(詳原處分卷1第228頁至第232頁、第308頁至 第330頁)，足證原告取得系爭建物係以出售為目的，亦未將 之列為供營業使用之「固定資產」，故其銷售系爭建物，自 無營業稅法第8條第1項第22款免徵營業稅之適用，該銷售額 應按營業稅稅率5%課徵營業稅。 ㈤又原告為一般資產管理公司，依財政部99年11月3日令釋規 定，資產管理公司就其已取得執行名義之金融機構不良債權 ，向法院聲請強制執行，除聲明參與分配外，並參與拍賣或 聲明承受不良債權之抵押物，且以債權全額抵繳拍定價金者 ，應以抵押物之拍定價格作為處分不良債權之收回金額，就 該拍定價格大於不良債權原始買價之差額部分，按2%稅率課 徵營業稅；嗣後資產管理公司銷售抵押物時，則應以實際交 易價格認定其銷售額，並依營業稅法相關規定徵免營業稅。 按營業稅係就銷售行為之銷售額課稅，不論其損益，依前揭 令釋意旨，資產管理公司因參與拍賣或聲明承受而取得不良 債權之抵押物，與嗣後出售抵押物，分屬「處分不良債權」 及「銷售抵押物」2個銷售行為，應按兩交易階段計徵營業 稅。從而，本件原告因參與拍賣或聲明承受不良債權之抵押 物，於100年度取得高雄市○○區○○○路○○號(6樓至11樓 、17樓)、82號(6樓至11樓、17樓)○○○區○○路○○號(12 樓之1、12樓之2)等房屋之所有權時，屬第1階段交易「處分 不良債權」之銷售行為，應就拍定價格大於不良債權原始買 價之差額部分，按2%稅率課徵營業稅；嗣後原告於102年度 銷售前開抵押物時，屬第2階段交易「銷售抵押物」之銷售 行為，應以實際交易價格認定其銷售額，並依營業稅法相關 規定徵免營業稅。 ㈥又依財政部92年3月17日令釋規定，一般資產管理公司除處 理金融機構之不良債權，應分別於收取利息、轉售差價或於 自行催收收回金額大於原始買價時，就其銷售額適用銀行業 之營業稅稅率，並按營業稅法第4章第2節規定計徵營業稅外 ；至經營其他業務之銷售額，仍應按營業稅法第4章第1節規 定計徵營業稅。是原告於102年度銷售前開抵押物，既非屬 第1階段交易「處分不良債權」之銷售行為，而係屬第2階段 交易「銷售抵押物」之銷售行為，且如前所述，原告為兼營 營業人，所銷售之抵押物非屬原告之固定資產，則該銷售額 仍應按營業稅法第4章第1節規定計徵5%營業稅。從而，被告 以原告於102年5月至11月間銷售系爭建物，銷售額計66,554 ,159元，未依規定開立應稅統一發票而開立免稅統一發票， 並漏報銷售額，核定補徵營業稅3,327,708元，並無違誤等 語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、上揭事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳述在卷，並有被 告營業稅違章核定稅額繳款書（見原處分卷1第104頁）、復 查決定書及訴願決定書等附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之 爭點為：被告以原告系爭銷售額，應依5%稅率計課營業稅， 並經復查決定核定補徵營業稅額3,327,708元，是否適法？ 茲分述如下： ㈠按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本 法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」「本法所稱加值 型之營業稅，係指依第4章第1節計算稅額者；所稱非加值型 之營業稅，係指依第4章第2節計算稅額者。」「營業稅之納 稅義務人如下：一、銷售貨物或勞務之營業人。」「將貨物 之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」「下 列貨物或勞務免徵營業稅：……二十二、依第4章第2節規定 計算稅額之營業人，銷售其非經常買進、賣出而持有之固定 資產。」「（第2項）營業人專營第8條第1項免稅貨物或勞 務者，其進項稅額不得申請退還。（第3項）營業人因兼營 第8條第1項免稅貨物或勞務，或因本法其他規定而有部分不 得扣抵情形者，其進項稅額不得扣抵銷項稅額之比例與計算 辦法，由財政部定之。」「銀行業、保險業、信託投資業、 證券業、期貨業、票券業及典當業，就其銷售額按第11條規 定之稅率計算營業稅額。……。」「（第2項）營業人對於 應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。（第3項）營業人 依第14條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷 售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以 定價開立統一發票。」「營業人除本法另有規定外，不論有 無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定 格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵 機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額 者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業 人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核 定其銷售額及應納稅額並補徵之：……四、短報、漏報銷售 額者。」及「（第1項）銀行業、保險業、信託投資業、證 券業、期貨業、票券業及典當業，除經營非專屬本業之銷售 額適用第10條規定之營業稅稅率外，其營業稅稅率為2%。… …（第2項）前項非專屬本業之範圍，由財政部擬訂相關辦 法，報行政院核定。」營業稅法第1條、第1條之1、第2條第 1款、第3條第1項、第8條第1項第22款、第19條第2項、第3 項、第21條、第32條第2項、第3項、第35條第1項、行為時 第43條第1項第4款、第11條第1項及第2項分別定有明文。次 按「第1項資產管理公司處理金融機構之不良債權，適用銀 行業之營業稅稅率。」「本辦法所稱經營非專屬本業收入， 係指經營非專屬銀行業、保險業、信託投資業、證券業、期 貨業、票券業及典當業之收入。」「銀行業、保險業、信託 投資業、證券業、期貨業、票券業及典當業經營非專屬本業 收入如下：一、銀行業：……㈤經營動產、不動產、保管箱 等出租及買賣業務收入。……。」分別為行為時（89年12月 13日公布）金融機構合併法第15條第4項、銀行業保險業信 託投資業證券業期貨業票券業及典當業經營非專屬本業收入 範圍認定辦法第2條及第3條所規定。基此，以收購金融機構 不良債權為目的之資產管理公司，得適用銀行業之營業稅率 2%者，須以專屬本業（即收購金融機構不良債權）之銷售活 動為範圍。 ㈡又按「一、金融機構合併法第15條第1項及第4項規定，以收 購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，處理金融機構 之不良債權，適用銀行業之營業稅稅率。所稱不良債權，係 指符合本部規定應列報逾期放款之各項放款及其他授信款項 ，並包括准免列報之協議分期償還案件及已轉銷呆帳之待追 索債權；所稱銀行業之營業稅稅率，係指銀行業經營專屬本 業之銷售額適用之營業稅稅率。資產管理公司自金融機構買 受之不良債權適用銀行業之營業稅稅率，其課稅稅基及適用 範圍，……；如屬自行催收者，係以收回金額與買價之差額 計算；……。二、以一般公司型態設立之資產管理公司(以 下簡稱一般資產管理公司)處理金融機構之不良債權，應分 別於收取利息、轉售差價或於自行催收收回金額大於原始買 價時，就其銷售額開立特種統一發票，依營業稅法第4章第2 節特種稅額計算規定計徵營業稅。三、一般資產管理公司除 處理金融機構不良債權之銷售額，得依金融機構合併法第15 條第4項規定適用銀行業之營業稅稅率，並按營業稅法第4章 第2節規定計徵營業稅外；至經營其他業務部分，仍應按營 業稅法第4章第1節規定計徵營業稅。四、營業稅法第8條第1 項第22款規定，依第4章第2節規定計算稅額之營業人，銷售 其非經常買進、賣出而持有之固定資產，免徵營業稅。一般 資產管理公司如專營金融機構不良債權收買業務，係屬依營 業稅法第4章第2節規定計算稅額之營業人，銷售其因上開業 務而承受債務人所有之固定資產，可依上開營業稅法規定免 徵營業稅；至一般資產管理公司因兼營其他業務而成為兼依 營業稅法第4章第1節及第2節規定計算稅額之營業人，則無 前揭免稅條款規定之適用，銷售其自債務人承受之固定資產 時，應依法開立統一發票報繳營業稅。……。」亦經財政部 92年3月17日令釋在案。基此可知，不論係以收購金融機構 不良債權為目的之資產管理公司，抑或以一般公司型態設立 之資產管理公司，折價收買金融機構之不良債權或非金融機 構之債權，嗣後因轉售、催收或以債權抵繳拍定價金承受抵 押物，於其收益超過債權原始買價時，即取得其處理債權之 代價，應分別依營業稅法第4章第2節及第1節規定，適用銀 行業營業稅率2%及一般營業稅率5%課徵營業稅。此觀財政部 97年9月10日台財稅字第09700288830號函釋：「○○公司銷 售購自個人之貸款債權，未符金融機構合併法第15條及行政 院金融監督管理委員會94年7月12日金管銀㈢字第094300023 4號令規定，其銷售額應無按銀行業稅率課徵營業稅規定之 適用。」財政部99年11月3日令釋：「一、資產管理公司就 已取得執行名義之金融機構不良債權，向法院聲請強制執行 ，並聲明參與分配強制執行所得金額者，應就法院分配金額 大於該不良債權之原始買價差額部分，按2%稅率課徵營業稅 。二、資產管理公司如參與拍賣或聲明承受不良債權之抵押 物，並以債權全額抵繳拍定價金者，應就該抵押物之拍定價 格大於該不良債權之原始買價差額部分，按2%稅率課徵營業 稅。……。」益明。查上開函釋係財政部基於中央財稅主管 機關職權，就公司以購入債權換得債務人所提供抵押物，應 如何課徵營業稅及稅基如何計算所為之釋示，並未牴觸首揭 營業稅法之規定，亦未對納稅義務人創設新的規制內容，參 諸司法院釋字第287號解釋，應認於法規生效日起即有其適 用。 ㈢原告兼營營業人之認定：查原告為一般公司型態設立之資產 管理公司，營業項目為投資顧問業、管理顧問業、資料處理 服務業、產品設計業、金融機構金錢債權收買業務、不動產 買賣業、不動產租賃業、一般廣告服務業、辦理金融機構金 錢債權之評價或拍賣業務等，有其公司基本資料查詢結果附 卷可參（見原處分卷1第216頁）。而原告於102年5月至11月 間銷售系爭建物，銷售額計66,554,159元，未依規定開立應 稅統一發票而開立免稅統一發票，並漏報銷售額，經被告新 興稽徵所查獲，初查乃核定補徵營業稅3,327,708元，有原 告開立發票字軌號碼MP00000000等11張免稅統一發票影本附 原處分卷1可稽（見原處分卷1第45頁至第50頁）。又原告自 98年設立開始，即經被告核定為按一般稅額計算自動報繳使 用統一發票之營業人，亦有營業人設立事項表及被告98年10 月20日財高國稅新營業字第0983002550號函附卷（原處分卷 1第217頁至第222頁）可稽；且依被告所提統一發票管理系 統所示（見原處分卷1第196頁），原告申購統一發票之類別 有特種統一發票、三聯式及二聯式統一發票，可證原告係兼 營其他業務而成為兼營一般稅額計算及特種稅額計算之資產 管理公司，而非「專營」金融機構不良債權收買業務。是原 告既為兼營營業人，則其於嗣後之銷貨行為時，自非屬營業 稅法第4章第2節規定計算稅額之營業人。 ㈣原告主張依營業稅法第8條第1項22款規定，系爭建物之銷售 ，應屬免稅範圍云云，並無理由： ⒈按營業稅法第8條第1項第22款所明定之要件為：(1)銷貨 時營業人身分必須係依第4章第2節規定計算稅額之營業人 。(2)銷售之貨物必須屬營業人之固定資產。次按「固定 資產，指為供營業上使用，非以出售為目的，且使用年限 在1年以上之有形資產……。」為行為時（95年11月30日 公布）商業會計處理準則第17條第1項所明定。 ⒉經查，原告於102年5月至11月間所為系爭建物買賣交易， 其中： ⑴高雄市○○區○○○路○○○○○號(4樓、4樓之1、4樓之2 、4樓之4)房屋及永泰路之停車位，屬自有資產之買賣 ，已為兩造所不爭執，且原告既為兼營營業人，已如上 述，故應適用營業稅法第4章第1節規定計算稅額，應無 爭議。則系爭資產既係原告為出售為目的而買入，自無 財政部92年3月17日令釋規定依特種稅率2%課徵營業稅 或銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產，免徵營 業稅之適用，該銷售額自應按營業稅稅率5%課徵營業稅 。是原告主張高雄市○○區○○○路房屋及永泰路停車 位之銷售應依營業稅法第4章第2節及第8條第1項第22款 計算營業稅額云云，核不足採。 ⑵其餘高雄市○○區○○○路○○號(6樓至11樓、17樓)及8 2號(6樓至11樓、17樓)係100年度聲明承受不良債權之 抵押物，於102年4月29日售予吳青峰、全球商旅有限公 司、中信商旅有限公司及亞洲商旅有限公司；高雄市○ ○區○○路○○號(12樓之1、12樓之2)係100年度參與拍 賣取得不良債權之抵押物，於102年10月25日售予左純 菱等情，皆有系爭不動產買賣契約、臺灣高雄地方法院 民事執行處強制執行分配表附卷可稽（原處分卷1第240 頁至第294頁）。查營業稅為消費稅，其課徵採取加值 型之設計，於貨物或勞務到達消費者前之每一產銷流程 ，均須就貨物或勞務移轉過程中所生之加值課稅，並將 稅額計入價格中，由後手承擔，所有加值所生之稅額， 最後匯總至消費者手中。因此，原告因民事強制執行而 承受不良債權之抵押物及嗣後將系爭抵押物（即五福三 路、永泰路）土地及建物所有權銷售予訴外人吳青峰等 人，分屬「處分不良債權」及「銷售抵押物」2個銷售 行為，應按兩交易階段計徵營業稅，有最高行政法院10 3年度判字第163號判決意旨可稽。則原告102年5月至11 月間所為系爭五福三路及永泰路不動產買賣交易，核屬 「銷售抵押物」之行為，並非因處理金融機構之不良債 權，而就已取得執行名義向法院聲請強制執行，並聲明 參與分配強制執行所得之金額或參與拍賣或聲明承受不 良債權之抵押物，並以債權全額抵繳拍定價金之「處分 不良債權」行為，自無疑義。又徵諸上揭銀行業保險業 信託投資業證券業期貨業票券業及典當業經營非專屬本 業收入範圍認定辦法第2條、第3條及財政部99年11月3 日令釋意旨可知，原告所為銷售抵押物行為，並非屬收 購金融機構不良債權之專屬本業，則被告就原告以兼營 營業人身分，銷售系爭五福三路80號(6樓至11樓、17樓 )、82號(6樓至11樓、17樓)及永泰路房屋，核屬一般買 賣行為，即按實際交易價格認定其銷售額，並依營業稅 法相關規定適用5%之營業稅稅率計算營業稅，自無違誤 。 ⑶又高雄市○○區○○○路○○號(6樓至11樓、17樓)、82 號(6樓至11樓、17樓)及永泰路房屋，乃原告依強制執 行法之規定予以承受之擔保品，已如前述，復經原告所 提100及101年度取得時帳列「進貨」或「承受抵押物」 (資產負債表均列為「商品存貨」)，102年度銷售時帳 列「營業收入」(詳原處分卷1第228頁至第232頁、第30 8頁至第330頁)，顯見系爭房屋既非供原告營業上使用 之不動產，而係原告以出售為目的之擔保品，具經常買 進賣出之性質，而與上開營業主體之固定資產之規定有 違，難謂系爭房屋屬原告之「固定資產」。則原告主張 系爭房屋之銷售為固定資產之買賣等語，容有誤解法令 情形，難以採取。 ⒊綜上，原告銷貨時營業人身分，既非依營業稅法第4章第2 節規定計算稅額之營業人，且其銷售之貨物，亦非屬營業 人之固定資產，原告主張其係依營業稅法第4章第2節規定 計算稅額之營業人，102年間出售停車位及向陽信銀行收 購不良債權並承受債務人之所有固定資產，應免徵營業稅 云云，並無足採。則被告以原告為兼營營業人於102年5月 至11月間銷售系爭房屋及停車位，銷售額計66,554,159元 ，未依規定開立應稅統一發票而開立免稅統一發票，並漏 報銷售額，核定補徵營業稅3,327,708元，並無違誤。 ㈤原告另主張其為專營金融機構不良債權收買業務，屬依營業 稅法第4章第2節計算稅額之營業人，應依營業稅法第4章第2 節特種稅額規定計徵營業稅，其非屬經常性買進、賣出不動 產之兼營不動產買賣業務營業人，被告何能僅因其偶然之銷 售行為，即將其自專營改認定為兼營？且其銷售額須改依5% 計稅者僅大昌二路房屋及永泰路停車位2部分，被告竟將其 餘屬一般資產管理公司專營業務範圍之銷售額，一併計入全 年度銷售額，並均依5%核定營業稅及裁罰，亦違反財政部92 年3月17日令及99年11月3日令釋，且屬恣意並違反比例原則 云云。經查，本件原告屬兼營營業人，非屬營業稅法第4章 第2節規定計算稅額之營業人，故其販售系爭11筆建物非屬 其之專屬本業，應按其銷售額適用5%之營業稅稅率計算營業 稅額等情，業如前述，則其主張被告將其自專營改認定為兼 營云云，顯有誤解。又原告既屬兼營營業人，自應依營業稅 法第19條及兼營營業人營業稅額計算辦法中之相關規定，申 報繳納營業稅，即原告出售系爭建物既應依營業稅法第4章 第1節規定，按其銷售額適用5%之營業稅稅率計算營業稅額 ，則被告均依5%核定營業稅，並無違反財政部92年3月17日 令、99年11月3日令及恣意或違反比例原則之情，原告所訴 ，容有誤解，核無足採。 六、綜上論述，原告起訴論旨，並非可採。被告初查認定系爭銷 售額66,554,159元(不含稅)，未依規定開立應稅統一發票而 開立免稅統一發票，並漏報銷售額，應按5%稅率，補徵營業 稅額3,327,708元；復查決定及訴願決定遞予維持，亦無不 合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分（復查決定含 原核定處分）關於補徵營業稅不利原告部分，為無理由，應 予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均 核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　5　　月　　16 　日 高雄高等行政法院第一庭 審判長法官　邱　政　強 法官　吳　永　宋 法官　黃　堯　讚 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　5　　 月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　如　青