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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第491號 　　　　　　　　　　　　　　　 民國106年12月26日辯論終結 原　　　告　欣隆製網股份有限公司 代　表　人　吳東益 訴訟代理人　鄭崇煌　律師 被　　　告　屏東縣崁頂鄉公所 代　表　人　林光華 訴訟代理人　楊祐寧 　　　　　　簡耀鴻 　　　　　　陳芳鈺 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國105年9月13日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行 政訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： （一）按「當事人得委任代理人為訴訟行為。但每一當事人委任 之訴訟代理人不得逾3人。」行政訴訟法第49條第1項定有 明文。本件被告雖依行政訴訟法第49條第2項第3款之規定 ，委任蔡勝全為其訴訟代理人，惟被告前已委任戊○○、 己○○、丁○○等3人為其訴訟代理人，其再委任蔡勝全 為其訴訟代理人，難認合法，應予禁止。 （二）被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，雖其委任蔡勝 全為訴訟代理人，但其委任並不合法，已如前述，且本件 經核亦無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款 所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定， 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、事實概要︰ 緣原告參與被告「崁頂鄉全鄉公園體育設施改善計畫工程案 」採購案（系爭採購案），因原告代表人甲○○犯有政府採 購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪及第89條第1項前段 之交付秘密資訊圖利罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地 院）100年度訴字第1867號刑事判決為有罪判決，被告乃以 民國104年9月10日屏崁鄉建字第10430978900號函通知原告 其有政府採購法第101條第1項第6款規定之情事，將刊登政 府採購公報，原告不服提出異議，被告仍維持原決定。原告 仍表不服，提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件 行政訴訟。 三、本件原告主張︰ （一）按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非 同一人格主體。行政刑法為達成其行政目的，對於違反其 命令或禁止之企業組織者，設有處罰規定，其處罰之型態 略分為3種：1.兩罰責任：行為人與法人同負其責。2.自 己責任：由實際行為人自負其責。3.轉嫁責任：轉嫁其責 任於他人，政府採購法第92條規定應為兩罰責任之型態。 而政府採購法第92條規定除處罰廠商之代表人、代理人、 受僱人或其他從業人員外，對於廠商亦併予處罰；而廠商 之從業人員受罰，無關責任轉嫁之問題，從業人員係各就 其自己之違法行為負責，足見，政府採購法對於廠商及自 然人各有不同之處罰依據，二者為不同之處罰客體，被告 不得以公司代表人「個人」之刑事判決，擴張解釋而課以 原告刊登政府公報處分。準此，政府採購法第101條第1項 第6款規定，既係以廠商犯同法第87條至第92條之罪，經 第一審為有罪判決者，為刊登政府採購公報之要件，換言 之，廠商如「未」經刑事第一審判決犯有上開罪名，顯「 不」符合該刊登政府採購公報之構成要件事實臻明。 （二）行政院公共工程委員會（下稱工程會）95年12月28日工程 企字第09500477630號函釋（下稱95年12月28日函釋）， 非屬法律或法規命令，無「法之拘束力」： 1、政府採購法第10條第2款規定：「主管機關掌理下列有關 政府採購事項：……二、政府採購法令之研訂、修正及解 釋。」所指之「解釋」應係「行政解釋」而非「司法解釋 」，工程會95年12月28日函釋意旨，如廠商之代表人、代 理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯第87條至第 91條之罪，受第一審有罪判決時，該廠商即有政府採購法 第101條第1項第6款之適用，顯係就政府採購法第101條第 1項第6款之「人」的範圍擴大解釋，實已侵害司法權行使 。又工程會上開函釋增加政府採購法第101條第1項本文及 第8條所無之處罰構成要件，此外，前開函文未經立法者 授權，僅係工程會本於職權自行發布之行政解釋函，非屬 法律或法規命令，卻增加政府採購法第101條第1項本文之 處罰要件，自難認合於憲法第23條之法律保留原則與行政 罰法第4條處罰法定原則。 2、況且，依政府採購法第101條第1項第6款之修正草案理由 ，就兩罰之規定明白修正為「『廠商』或其代表人、代理 人、受僱人或其他從業人員犯第87條至第92條之罪，經第 一審為有罪判決者」，可見現行法係指「個別」犯有第87 條至第92條之罪之情形始有該款之適用，而非代表人、代 理人、受僱人或其他從業人員犯第87條至第92條之罪，經 第一審為有罪判決者，即可直接推論廠商亦同有犯罪，此 應予辨明。 3、廠商之代表人等因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經 第一審為有罪判決者，該廠商即應依同法第92條之規定負 有刑責，僅其處罰限於該條之罰金，顯見代表人等與廠商 之刑事責任有區別，而政府採購法第101條第1項第6款既 係針對廠商而為規定，並非針對廠商之代表人、受僱人或 其他從業人員，而廠商既未受有罰金刑之刑事判決，自不 該當政府採購法第101條第1項第6款之構成要件，工程會 95年12月28日函釋在法無明文規定下，逕行推論廠商依該 條項加以處罰，即有適用法規不當之違法。 4、工程會95年12月28日函釋既未區別公司與代表人、受僱人 等之個別行為，亦未區辨公司「實際上」有無犯有政府採 購法第92條之罪並經一審判決有罪情形，即遽以上廠商之 代表人、代理人、受雇人或其他從業人員犯政府採購法之 罪而認定廠商有行政法上義務之違反加以處分，顯然違法 。 （三）工程會95年12月28日函釋因違反憲法第15條，對於人民所 為之限制或課予義務，不得以行政命令為之規定，而無效 ，故本件不得僅以工程會函釋作為政府採購法第101條第1 項第6款之補充規定。又政府採購法第87條至第91條係有 關自然人違反政府採購法時，對自然人之處罰規定，其處 罰之內容為刑事責任。政府採購法第101條則係對法人（ 即廠商）之行政責任。刑事責任與行政責任二者間之構成 要件並非當然相同，應依據各該法條之規定逐一檢視是否 該當構成要件，本件依刑事起訴書及判決書所認定之犯罪 事實，「未」曾將原告列為被告，復「未」認定甲○○之 行為即是為原告執行業務之行為，則被告逕以推斷方式將 自然人之刑事責任，視同為法人之行政責任，顯有不當， 亦與法相悖。 （四）甲○○遭判刑之罪名為「幫助公務員犯經辦公用工程收取 回扣罪」，非原告有何幫助犯罪而遭判刑。 1、依刑事起訴書及判決書所認定之犯罪事實，可知甲○○是 以「個人」名義，「非」以原告名義參與提供材料單價， 甲○○提供材料報價之行為，於犯罪過程中僅居於「幫助 犯」之角色，甲○○提供材料報價之階段，乃系爭採購案 之工程設計監造標階段未進入投標，且甲○○僅提供材料 報價，並「未」參與投標，更遑論得標而有取得任何得標 工程之利益。至甲○○洩漏之材料報價單，為第三人禾森 工程技術顧問有限公司（下稱禾森公司）所製作，非原告 所製作或提供之文件，原告亦「未」參與投標。 2、檢察官係認定甲○○係以「個人」名義提供材料報價，且 甲○○從「未」以原告代表人名義提供材料報價，更遑論 有代理原告投標、得標，否則，檢察官應將原告列為被告 並予偵查起訴，然實際上，檢察官自始至終，均未曾將原 告列為刑事被告，且起訴書中並「無」任何隻字片語有論 及甲○○是以原告代表人身分參與實施犯行，足資證明甲 ○○個人所為非為原告執行業務之行為。 3、因「執行業務行為」所產生之侵權責任，僱用人（即廠商 ）應連帶負責，如違犯政府採購法所定之罪者，僱用人尚 有行政刑罰之處罰規定（政府採購法第92條）。惟若非「 執行業務」之行為，則由行為人自負其責，與僱用人（即 廠商）本無關聯，故無論是檢察官偵查全案結果，或判決 結果，均「未」曾以原告涉有犯嫌，而予以偵查、審理之 理由。 4、縱認工程會基於「目的論解釋」，將政府採購法第101條 第1項第6款之「人」，解釋為包括「廠商」在內，未違背 政府採購法第101條第1項第6款之文意及論理法則、符合 立法目的。然政府採購法第101條第1項第6款明定：「犯 政府採購法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決。 」，不及於違犯其他刑事法律之罪，甚為明確。甲○○遭 臺中地院第一審有罪判決之罪名為「貪污治罪條例第4條 第1項第3款之『幫助犯』」，非政府採購法第87條至第92 條之罪，其犯罪事實亦與政府採購法第87條至第92條任一 罪名之構成要件，無一相符。 5、職是，縱使甲○○個人行為可解讀為原告行為，但基於刑 法第1條之「罪刑法定原則」，違犯「貪污治罪條例第4條 第1項第3款之『幫助犯』」，不會變成違犯「政府採購法 」第87條至第92條之罪，因刑法第30條第1項規定之「幫 助犯」，係指以幫助他人犯罪之意思實施犯罪構成要件以 外之行為。如甲○○為違犯政府採購法第88條第1項之共 同正犯，刑事判決當會以違犯政府採購法第88條第1項論 處，然徵諸臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決明載 ：「被告甲○○一行為觸犯政府採購法第88條第1項前段 之違法限制圖利罪名及貪污治罪條例第4條第1項第3款之 幫助犯罪名，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第3款 之幫助犯處斷。」足證甲○○不是違犯「政府採購法」第 87條至第92條之罪，僅是觸犯政府採購法第88條第1項之 幫助犯，自然也未因觸犯政府採購法第88條第1項之共同 正犯而遭第一審為有罪判決。從而，原處分、異議處理結 果及申訴審議判斷，均誤以甲○○因為共同正犯而違犯政 府採購法第88條第1項，其行為及於原告之推論，顯與客 觀事實及法文規定相悖。 （五）政府採購法第101條第1項第6款規定，既係以廠商犯同法 第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，為將刊登 政府採購公報之要件。本件原告「未」因違犯政府採購法 第88條第1項規定，經刑事第一審判決有罪，自「不」符 合刊登政府採購公報之構成要件事實甚明，原處分、異議 處理結果及申訴審議判斷既有如上違誤之處，當應均撤銷 ，俾符法制。 （六）系爭採購案規格設計監造標係由禾森公司得標，且禾森公 司提供之「材料報價單」係由禾森公司製作，並「非」原 告所製作，又參與系爭採購案之廠商為鼎信營造有限公司 （下稱鼎信公司）、鉅禾營造有限公司、重仁營造有限公 司、冠菖營造有限公司，並由鼎信營造有限公司標得該採 購案。原告「非」系爭採購案之規格設計廠商，亦從未參 與系爭採購案之投標，被告以原告違反政府採購法為由， 課以刊登政府公報，並列警示廠商，3年內不得參與政府 機關標案投標之處分，然就原告究竟有何違法事實，迄未 具體指摘，遑論遍觀臺中地院100年度訴字笫1867號刑事 判決，原告非刑事被告，未經論罪科刑，原告「非」犯罪 行為人無疑，又原告於96年間之負責人為王綠錠，「非」 甲○○，則原告無違法行為甚明。 （七）被告工程計價單係1組格子爬網、攀岩、滑梯組，再加上 一組4格之立面格子爬網，總價新臺幣（下同）878,991.0 8元，而臺灣銀行採購共同供應契約1組格子爬網、攀岩 、滑梯組之價格為66萬元，1組3格之立面格子爬網價格為 566,800元，兩項遊具金額合計為1,226,800元，兩者相較 ，因規格均相同，工程計價單總價顯然遠低於共同供應契 約兩個遊具總價，且單就「立面格子爬網」遊具論，工程 計價單是採「4格」設計，而共同供應契約是採「3格」設 計，3格設計之單價又遠高於4格設計，故被告並未因此受 有損害臻明等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分 （被告104年9月10日屏崁鄉建字第10430978900號函及104 年10月5日屏崁鄉建字第10431075800號異議處理結果函） 均撤銷。 四、被告則以︰ （一）工程會採購申訴審議判斷書（訴0000000）結論為「招標 機關依政府採購法第101條第1項第6款規定，對申訴廠商 （欣隆製網股份有限公司）所為將刊登政府採購公報之通 知，於法並無不合，異議處理結果遞予維持，亦無違誤， 應予維持。」被告依據工程會裁決依政府採購法第102條 規定將原告刊登採購公報。 （二）被告收受屏東縣政府來文調查99至102年刑事裁判書有違 法廠商相關行政調查，其中針對「崁頂鄉全鄉公園體育設 施改善計畫工程案」，屏東縣政府將原告列為涉案廠商。 被告依據屏東縣政府列原告為涉案廠商，並依臺中地院10 0年度訴字第1867號刑事判決附表7犯罪事實欄，對原告作 成處分等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有 臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決、被告104年9月10 日屏崁鄉建字第10430978900號函、104年10月5日屏崁鄉建 字第10431075800號函及申訴審議判斷書附本院卷可稽，堪 信為真實。兩造之爭執為被告對原告作成將刊登政府採購公 報之處分，是否適法？本院判斷如下： （一）按「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案 管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對 技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審 查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益， 對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而 獲得利益者，亦同。」「受機關委託提供採購規劃、設計 或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利 益，洩漏或交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息、物 品或其他資訊，因而獲得利益者，處5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣1百萬元以下罰金。」「廠商之代 表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本 法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科 以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形 之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議 者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92條之 罪，經第一審為有罪判決者。」政府採購法第88條第1項 、第89條第1項、第92條及第101條第1項第6款定有明文。 （二）細繹政府採購法第87條至第91條之規定，係以自然人為處 罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘 犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業 人員，則該廠商依同法第92條規定，亦負有刑責，應處以 該條之罰金。蓋法人、機關或團體僅係法律所擬制之主體 ，無法自為法律行為，有賴其代表人或代理人對外為意思 表示，以參與政府之採購，故其代表人、代理人、受雇人 或其他從業人員，因執行業務，代表或代理該公司參與政 府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為 有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款 之要件，而有該條款之適用。再觀之政府採購法第103條 第1項規定「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商 ，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠 商。一、有第101條……第6款判處有期徒刑者，自刊登之 次日起3年。……二、有第101條……第6款判處拘役、罰 金或緩刑者，自刊登之次日起1年。」已區分廠商之停權 期間，因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而適用不同之 規定；而廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101條第1項 第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判 決者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業 人員，否則政府採購法第103條第1項第1、2款之區分將無 實益（最高行政法院105年度判字第97號、104年度判字第 652號判決意旨參照）。工程會95年12月28日函釋略以： 「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之 代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠 商即有該條款之適用。」亦與上開法律見解為相同，核與 政府採購法規定及其立法意旨無違，被告據以適用，於法 無違。又政府採購法第101條第1項第6款僅規定「犯第87 條至第92條之罪」，並未區分行為人係正犯或共犯，則不 論廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，係因 獨自、共同或幫助，犯政府採購法第87條至第92條之罪， 而經第一審為有罪判決者，廠商均有該條款之適用。 （三）經查，第三人甲○○為原告之實際負責人（96年間登記負 責人為王綠錠，甲○○登記為原告董事；嗣於101年後始 變更負責人為甲○○），原告主要生產兒童遊具設備、安 全護欄等體健設施。緣96、97年間，第三人即前立法委員 林正二國會助理徐文保與屏東縣崁頂鄉長鄭志成、鄉長同 居人唐郁芳、趙健達、吳夏萍（趙吳二人為男女朋友，共 同經營均達工程顧問有限公司，負責參與政府公共工程之 投標）等人，共同基於利用本件被告發包公用工程之機會 ，從中收取工程回扣、違背職務收受賄賂之犯意聯絡，由 趙健達、吳夏萍等人協助撰寫申請工程補助款計畫書，再 由本件被告函報屏東縣政府轉陳體委會等預算補助單位， 副本函知立委林正二國會辦公室，徐文保即以立委國會辦 公室主任之身分及職權，函請各中央機關之預算補助單位 辦理會勘事宜，並督促、關切預算補助核撥審查進度；俟 預算補助單位審查通過，確定核撥工程補助款後，內定得 標設計監造標廠商趙健達、吳夏萍等人，即需依照工程預 算核撥金額支付一定比例之工程回扣予徐文保或鄭志成等 人，或負責向內定得標之營造商督促、要求支付工程回扣 予徐文保及鄭志成，由徐文保按比例分配予相關人員等； 因此部分爭取之中央工程補助款，地方均知悉係立委爭取 下來，故在地廠商不願投標競爭，而由趙健達、吳夏萍所 規劃之牌照得標各該工程之規劃、設計及監造部分，而營 建工程部分則由支付工程回扣之內定廠商得標承包；趙健 達規劃之廠商取得設計監造標後，需配合材料商於工程預 算書規劃階段，針對材料規格綁標，確保內定之營造商具 支付工程回扣之利潤空間，再將其中之差價，支付工程回 扣予徐文保等人朋分。其中彼等即於96年7、8月間共同謀 議，約定由趙健達協助被告撰寫補助計畫書，再由徐文保 以立委林正二辦公室之名義，函請體委會同意補助系爭採 購案之工程款項，俟體委會同意補助後，即由鄭志成於本 件被告安排、運作，由趙健達配合得標該案設計監造標， 而戴德賢（鈦瑋實業有限公司負責人）配合取得該案營建 工程標並支付工程回扣予徐文保，惟因其後徐文保因與戴 德賢有嫌隙，而不願將系爭採購案之工程標內定由戴德賢 配合得標，遂責由趙健達尋覓本件願意支付工程補助款25 ％之工程回扣（約175萬元）之營造商配合得標。趙健達 經徐文保指示尋覓配合之營造商後，於96年9月初，與高 雄市詠岑工程顧問有限公司之林永豊洽商，協定由林永豊 配合內定得標本件被告發包之系爭採購案，並負責支付17 5萬元之工程回扣予徐文保及本件被告相關人員，林永豊 口頭表示同意，但為確保得以接近底價之決標金額承包該 案，林永豊要求趙健達必須在取得該案設計監造標後，提 供工程預算書圖及材料報價單等資料供其參考。於96年10 月4日，本件被告辦理系爭採購案開標作業，該案參考最 有利標精神並以「公開取得報價單或計畫書」之方式招標 ，依慣例若未事先與本件被告內部人員協定配合得標，其 他廠商不敢貿然投標，以免日後遭本件被告在履約過程中 刁難，本案最後僅趙健達借用禾森公司1家廠商名義參標 ，順利通過本件被告人員組成之評選會議審查，以決標金 額47萬元取得設計監造標，趙健達於工程預算書規劃設計 過程，為使林永豊有利潤得以支付工程回扣予徐文保及崁 頂鄉長鄭志成等人，遂與徐文保、內定材料供應商甲○○ 共同基於受機關委託提供採購規劃、設計之人員，意圖為 私人不法利益，對材料、設備或規格，為違反法令之限制 或審查之犯意聯絡，針對遊具（格子爬網、攀岩、滑梯組 ＋立面格子爬網）及景觀照明設備等工程項目進行特殊規 格綁標，甲○○雖明知徐文保、趙健達綁標之目的，係為 了配合給予徐文保及本件被告公務人員工程回扣，仍協助 徐文保、趙健達綁標，而於開標前將禾森公司製作、且內 定由原告承作系爭採購案之遊具工程預算書及材料報價單 交付予林永豊，其後該經綁標之設計工程預算書圖並通過 本件被告審查、核定。嗣系爭採購案於96年11月14日辦理 開標作業，經崁頂鄉長鄭志成之同居人唐郁芳之協助，及 趙健達、甲○○事先提供應秘密之工程預算書圖及材料報 價單等資料予林永豊參考，林永豊乃借用鼎信公司之名義 ，順利以接近底價之693萬元得標承包，嗣後林永豊於確 定得標後，向趙健達表示因系爭採購案利潤有限，僅能交 付系爭採購案工程回扣16％約110萬元。經徐文保同意後 ，林永豊於96年11月16日將上開工程回扣現款交付予趙健 達，再由趙健達轉交予徐文保及鄭志成等人朋分等事實， 業據臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官以 100年偵字第7025、13651、14742、14987號起訴書對徐文 保、鄭志成、唐郁芳、林永豊、趙健達、吳夏萍、甲○○ 等人提起公訴，並經臺中地院以102年5月10日100年度訴 字第1867號刑事判決認定甲○○雖非受本件被告委託，提 供設計、監造人員，但其與有此身分之趙健達就犯政府採 購法第88條第1項前段、第89條第1項之罪，有犯意聯絡及 行為分擔，仍應依刑法第31條第1項規定論以共犯；又其 雖不具備依據法令從事公務人員之身分，但幫助具有該身 分之鄭志成等人經辦系爭採購案收取回扣之犯意，實施貪 污治罪條例第4條第1項第3款構成要件以外行為（即政府 採購法第88條第1項前段之犯行），應依刑法第30條第1項 前段規定，構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯 ，故甲○○上開犯行，係犯政府採購法第88條第1項前段 之違法限制圖利罪、同法第89條第1項之交付秘密資訊圖 利罪（與刑法第132條第1項法規競合，從一重之政府採購 法第89條第1項處斷）、貪污治罪條例第4條第1項第3款之 幫助公務員犯經辦公用工程收取回扣罪，並以其一行為犯 數罪名並均從一重之貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫 助犯處斷，而分別處有期徒刑1年3月，褫奪公權3年，加 上甲○○另涉「南洲鄉全鄉公園體育設施改善計畫工程」 違反政府採購法之犯行，總計定應執行有期徒刑2年，緩 刑5年；嗣經檢察官及上開刑事被告聲明上訴後，經丙0 00000000於104年6月10日以102年度上訴字第 1222號刑事判決基於相同之犯罪事實，改判甲○○應執行 有期徒刑1年5月；後因檢察官及上開刑事被告均不服而向 最高法院聲明上訴後，經最高法院106年7月6日以106年度 台上字第8號刑事判決將二審刑事判決部分撤銷，並發回 丙000000000，其就甲○○所涉貪污治罪條例第 4條第1項第3款之幫助犯部分，則認交付回扣之非公務員 與收取回扣之公務員係處於對立關係，顯係各有其目的， 而無犯意聯絡或幫助犯意可言，自應就其行為分別負責， 尚難論以共同正犯或幫助犯，然二審刑事判決理由所引證 人供述，均係有關甲○○向徐文保交付回扣，並無幫助收 取回扣之情形，縱認甲○○有應徐文保之要求交付回扣， 然此屬收取回扣之對向行為，難謂為幫助收取回扣，且二 審刑事判決亦未敘明其對甲○○在系爭採購案所為幫助收 受回扣之犯行之依據及理由，存有理由不備之違法，而將 該部分判決撤銷，故目前上開刑事案件尚繫屬於丙000 000000（106年度重上更一字第4號）而未確定等情 ，為兩造所是認，並據本院向丙000000000依職 權調取上開刑事卷全卷核閱屬實，且有前揭起訴書節本、 臺中地院刑事判決書節本、最高法院刑事判決、原告公司 變更登記表等文件在卷可證（見本院卷第67至113、213至 217、243至283頁），則此等事實自堪信實。 （四）雖原告主張原告並非系爭採購案之投標廠商或得標廠商， 而甲○○在系爭採購案所洩漏材料報價單等資料之行為， 乃係其個人行為，非為原告執行業務之行為，更何況該資 料係禾森公司所製作，與原告無關，上揭起訴書亦未以原 告涉有犯嫌而予以起訴；雖鼎信公司於得標後有將系爭採 購案之遊具（格子爬網、攀岩、滑梯組＋立面格子爬網） 部分委由原告承作，但原告就系爭採購案並未獲取任何工 程利益，更無論該材料報價單之價格遠低於臺灣銀行公同 供應採購契約之報價為低；再者，甲○○刑事一審有罪判 決之罪名係貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯，並 非違犯政府採購法第87至92條之罪，被告不得以原告存有 政府採購法第101條第1項第6款事由予以處分云云。惟查 ： 1、原告代表人甲○○前於100年間經臺中地檢檢察官偵查及 嗣後臺中地院審理中就其於系爭採購案中針對原告公司所 生產之遊具工程項目進行規格綁標，並事先交付關於系爭 採購案應秘密之工程預算書圖及材料報價單等資料予林永 豊之犯行均坦承認罪在案。其於100年3月10日偵查中證稱 ：伊係在準備崁頂及南州這2個案件時，在徐文保的辦公 室見面與認識徐文保的，趙健達有跟伊講地址，伊就直接 進去了，辦公室地址在臺北市○○○路。伊只知道回扣要 百分之15，但實際趙健達可以分得多少，伊不知道。趙健 達先前有與徐文保接觸並有默契，他們才會找伊這些廠商 配合，他並沒有講他有什麼辦法可以取得預算並標得工程 。伊到林永豊位於高雄市的公司，趙健達給伊林永豊電話 ，伊問過林永豊他的公司地址後，伊自己過去的，徐文保 及趙健達沒有過去，也是談伊賣給他的器材價格是多少。 伊用正常合理的價格報給他們，扣除百分之25回扣，還有 賺錢，還有賺百分之5至10。伊一開始提供之材料單價分 析價格是合理價格的1倍。後來實際的成交價格有打5折， 亦即又回到原先的合理價格。伊在工程完工後，伊領到工 程款就以現金方式拿到徐文保之岳父車行或青島路辦公室 ，因為時間有點久了，伊忘記將現金拿到哪裡交給徐文保 。伊記得南州鄉及崁頂鄉之工程回扣都是10幾萬元，好像 1個是11萬元，1個是13萬元。今日在搜索現場，伊有撕毀 紙條，撕毀之該紙條是伊於當時在弄這2個工程時寫的， 「合理五折」是指伊訂100元，打5折後，伊實際拿50元。 「保15％（文到）」之保指的是徐文保，15％是指這個案 件之回扣，「文到」指的是當時約定公文來的時候要付回 扣，但實際上，伊是工程完成後才付回扣等語（見臺中地 檢偵查卷99他2141卷(二)第265至270頁）；嗣於臺中地院 審理時亦供證：「（問：15％是指什麼東西？）我想就是 也參考業界的意見，就是業界一些不成文的規矩，就是給 他（徐文保）一些業務的推廣，因為我們中小企業有時候 為了生存，有時候沒有這方面的業務推廣費真的也是沒辦 法生存……所以我就是為了業務的推廣需求，所以我才會 參考業界同業，就會有這個不成文的規矩。」（問：你所 謂不成文的規矩，是否意指回扣的意思？）因為他不是公 務員，其實我們應該叫業務推廣金，幫我們推廣業務，因 為我本身沒辦法跑那麼多業務，我們只是工場負責出貨、 安裝、維修角色。……（問：在之前筆錄提示過96年9月 17日11點45分還有下午1點04分的譯文給你看，那次是你 跟徐文保有約了在見面，你看了譯文之後，你有回答：這 兩通電話的通聯，是徐文保邀你去烏日高鐵站星巴克咖啡 廳，你們在謀議由你的公司配合徐文保跟趙健達來綁標崁 頂鄉全鄉公園體育設施改善計畫工程以及南洲鄉的全鄉公 園體育設施改善計畫工程這兩個標案，要尋找內定得標工 程的營造廠商，還有商討交付工程回扣乘數這些細節，你 說當天是你們兩個在場談這個事情？）高鐵那邊就是，因 為時間上那麼久了，其實我記不清楚。（問：當時你是具 體就這兩個標案說是在這個高鐵那時候談的，所以剛剛你 那個紙條，是根據徐文保他親自跟你談，你才會記下這樣 的文字，你剛剛已經有確認過了，對不對？）是，但地點 在哪裡我忘記了，……。」等語（臺中地院卷(四)第215 至218頁）；另同案刑事被告趙健達於100年3月4日偵查中 結證稱：甲○○在本案之角色就是材料商，關於系爭採購 案及「南州全鄉公園體育工程」等2案都有設計甲○○的 產品進去，所以這2件工程，在得標前，甲○○有跟徐文 保或伊談好要將他的產品設計進去。徐文保很貪心，原本 以伊編的預算為基準，來計算30％的回扣，之前伊並不知 道徐文保要這麼多，是看了甲○○給的報價單，覺得不可 能這麼貴，才會問甲○○，甲○○才跟伊說徐文保要這麼 多錢，所以他才要灌進去，最後伊當然不肯編這們高的預 算，就去找徐文保說，伊不可能編這麼高的預算，因為伊 擔心會被司法單位調查，伊告訴徐文保當時約定，如果有 找到內定的營造廠商，就只要營造商支付回扣，材料商就 不用支付回扣，而材料商則降價給營造商，這樣做，大家 才都會有利潤，反之如果非內定的營造商得標，材料商的 價格就不會減價，差額的利潤就當作給徐文保的回扣，而 這兩件都是有內定的營造商，所以伊跟徐文保說是否不要 跟甲○○拿回扣，伊知道徐文保跟甲○○私下都會洽談， 最後甲○○告訴伊，這兩件工程的材料，徐文保有跟他拿 到5到10％的回扣。（提示之）96年11月1日14：34：24及 14：50：58通訊監察音檔及譯文，確實是伊與林永豊、甲 ○○之對話無誤；該等對話主要意思為，確定內定得標系 爭採購案之營造商林永豊，為探詢特殊材料之價格，特地 向伊索討有關戴德賢負責的燈具及甲○○負責的遊具和體 健設施估價單，由於之前公司員工賴津左已向戴德賢拿到 燈具報價及圖說，因此伊特地打電話給甲○○，要求甲○ ○提供伊在系爭採購案綁標之「格子爬網、攀岩、滑梯組 ＋立面格子爬網」等組合式遊具的估價單，伊向甲○○取 得前述估價單後，即利用前往南部的機會或以傳真的方式 ，將估價單交給林永豊參考。林永豊透過伊跟甲○○認識 ，以取得較低的材料價格及綁標的內容，並非為了獲得較 高的利潤，而是要去評估這樣支付工程回扣後，他自己是 否還有利潤的空間，因為低價搶標的利潤只剩下5％的利 潤，如果有內定話，是在10到15％。本件工程因為原內定 廠商戴德賢無法支付回扣，所以徐文保要伊另外去找內定 的廠商，才找到林永豊。因為本案的營造工程已經快發包 了，而林永豊表示要確定得標，才要支付回扣，所以才沒 有依照過去的模式。伊等是以讓營造廠商可以早一點知道 設計規劃的訊息去準備投標，另外伊可以幫他跟材料商講 價格之方式協助營造廠商得標等語（見上開臺中地檢偵查 卷99他2141卷(一)第183至196頁）；又同案刑事被告徐文 保於100年3月31日臺中地檢偵查中亦證稱：伊與鄭志成、 唐郁芳、趙健達及戴德賢達成協議，待相關補助單位確定 核准補助經費公文到達崁頂鄉公所後，趙健達及戴德賢等 廠商須支付補助經費15%之回扣予伊，至於崁頂鄉長鄭志 成、唐郁芳的回扣成數，據伊聽趙健達轉述，鄭志成及唐 郁芳的回扣成數為工程標得標價10%。……關於跟鄉長這 邊的工程回扣，其實都是趙健達操作，他只是讓伊知道而 已。趙健達係以立委林正二國會辦公室助理及工程顧問公 司廠商等雙重身份，協助崁頂鄉公所鄭志成、唐郁芳等人 ，針對體委會、行政院環境保護署及內政部營建署等單位 補助要點，撰寫崁頂鄉公所申請工程補助經費之計畫書， 待補助案確定核撥後，再配合得標設計監造部分，此外， 趙健達與內定得標營造商戴德賢、詠岑工程顧問有限公司 林永豊和材料商欣隆公司甲○○等人於工程預算書進行材 料規格綁標，確保廠商有利潤可以支付工程回扣。伊亦瞭 解趙健達因為廠商要支付工程回扣，又必須要有利潤，所 以必須要以材料規格綁標的方式為之等語（見臺中地檢偵 查卷100偵7025卷(二)第75至93頁），有上開丙0000 00000000年度重上更一字第4號刑事卷（光碟片）在 卷可稽。 2、是由上開刑事案卷內甲○○、趙健達、徐文保等人證述或 供述情節可知，時任原告董事之甲○○係為原告爭取業務 機會，使原告成為系爭採購案之內定材料供應商，遂將原 告生產遊具（格子爬網、攀岩、滑梯組＋立面格子爬網） 之規格資料交付予系爭採購案之設計廠商禾森公司，以便 禾森公司製作為系爭採購案之指定規格，因而配合鄭志成 、徐文保、唐郁芳、趙健達等人進行規格綁標，並事先交 付關於系爭採購案應秘密之工程預算書圖及材料報價單等 資料予投標廠商鼎信公司，待鼎信公司得標後，鼎信公司 亦確實將系爭採購案中關於遊具工程項目交予原告承包， 使原告終局獲得承作系爭採購案之部分工程利益，則甲○ ○前揭作為顯係為執行原告業務之行為，縱使該材料報價 單非原告所製作，但該規格資訊事實上係由原告所提供， 並由原告交付予鼎信公司以作為評估其扣除回扣後可得之 利潤成數而決定可能之得標價格。抑且，參諸原告於本院 自承由甲○○交付予鼎信公司之系爭採購案工程計價單（ 見本院卷第115頁）觀之，系爭採購案之土木工程雖有24 項工程項目，惟其餘各項工程單價不高，但僅遊具（格子 爬網、攀岩、滑梯組＋立面格子爬網）此一工程項目單價 即高達878,991.08元，其總價亦遠高於其他工程項目之總 價；再者，系爭採購案共有三家合格之投標廠商，其中投 標廠商重仁營造有限公司標價為710萬元、冠菖營造有限 公司（林永豊為實際負責人）標價為720萬元、鼎信公司 （林永豊借用之名義）標價為696萬元，因鼎信公司投標 價格最低，而取得優先減價權，最終並以693萬元得標等 情，亦有系爭採購案開標決標紀錄表在卷可佐（見本院卷 第369頁），由是足證遊具項目之工程價格確有左右並決 定系爭採購案投標總價之能力。雖原告在系爭採購案所指 定之遊具工程單價並未高於臺灣銀行採購部告示之攀爬體 能器材共同供應契約關於「格子爬網、攀岩、滑梯組（66 萬元/座）＋立體格子爬網（566,800元/座）」之決標價 格（二者金額總計1,226,800元，見本院卷第375至379頁 ），但臺灣銀行採購部告示之遊具內容為特定之遊具廠牌 、型號及規格，然系爭採購案經由禾森公司設計之遊具招 標文件，並未限定特定廠牌、型號，且其規格條件亦與前 揭臺灣銀行採購部告示之遊具規格不同（見申訴卷第385 至387頁），二者根本無從比較，更無論縱為相同規格之 遊具，其由本國廠製、國外原廠進口或經由中國大陸仿製 之價格亦互有明顯價差，是原告逕以臺灣銀行採購部告示 之遊具價格，遽行主張伊並未參與系爭採購案之規格綁標 及獲取利益云云，要屬無據。 3、再查，臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決認定甲○ ○雖非受本件被告委託，提供設計、監造人員，但其與有 此身分之趙健達就犯政府採購法第88條第1項前段、第89 條第1項之罪，有犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31 條第1項規定論以共犯；又其雖不具備依據法令從事公務 人員之身分，但幫助具有該身分之鄭志成等人經辦系爭採 購案收取回扣之犯意，實施貪污治罪條例第4條第1項第3 款構成要件以外行為（即政府採購法第88條第1項前段之 犯行），應依刑法第30條第1項前段規定，構成貪污治罪 條例第4條第1項第3款之幫助犯，故核認甲○○所為，係 犯政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪、同法 第89條第1項之交付秘密資訊圖利罪（與刑法第132條第1 項法規競合，從一重之政府採購法第89條第1項處斷）、 貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助公務員犯經辦公用 工程收取回扣罪，並以其一行為犯數罪名並均從一重之貪 污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯處斷乙節，已如前 揭查證事實所述，是該刑事第一審有罪判決最後論斷甲○ ○違犯罪名雖為貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯 ，但其實質已同時包含違犯政府採購法第88條第1項前段 及同法第89條第1項之罪；參以甲○○係以原告實際負責 人資格為原告招攬業務而違犯前揭罪名之情，復如前述， 則揆諸首揭政府採購法第101條第1項第6款規定之說明（ 即所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者 。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員 在內），原告自是該當政府採購法第101條第1項第6款應 刊登政府採購公報之要件。乃原告主張此係甲○○個人行 為，與原告無涉，且甲○○論斷法條與政府採購法第87至 92條之罪無關云云，亦屬無據。 4、末按行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之 違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上利益所 造成之損害，而行政機關作成行政處分後，其所根據之事 實及法律發生變更，因非行政機關作成行政處分時所得預 見及斟酌，故行政處分合法性判斷之基準時點，原則上應 為原處分作成時之事實及法律狀態，惟若行政處分具有持 續性之效力，此種持續性之行政處分所需要之法定構成要 件不只應於處分作成時具備，也應於其效力存續期間保持 符合之狀態，故法院在判斷此種行政處分違法與否時，其 判斷之基準時自不以處分作成時為已足，尚應包括事實審 言詞辯論終結時（最高行政法院102年度判字第288號判決 意旨參照）。經查，原告訴請撤銷之標的為刊登政府採購 公報之停權處分，係具有持續性規制效力之行政處分，倘 於行政救濟過程中發生事實及法律狀態之變更，行政法院 固得予以斟酌，惟本件原處分所依據之基礎事實，即臺中 地院100年度訴字第1867號刑事判決，經兩造上訴後，丙 000000000000年度上訴字第1222號刑事判決仍 維持有罪判決，復經上訴最高法院，最高法院106年度台 上字第8號刑事判決就關於甲○○部分雖部分撤銷發回丙 000000000，而於丙000000000審理中 ，但觀最高法院發回理由主要關於甲○○所涉貪污治罪條 例第4條第1項第3款之幫助犯部分，至其所涉政府採購法 第88條第1項前段、第89條第1項罪刑部分則未經最高法院 有具體之指責，是以臺中地院所為之第一審有罪判決仍有 效存在，亦即事實及法律狀態並未變更，是被告於104年9 月10日依臺中地院100年度訴字第1867號刑事判決結果， 認定原告有政府採購法第101條第1項第6款情形，爰作成 通知將刊登政府採購公報之處分，於法有據，併此敘明。 六、綜上所述，原告之主張，均不足採。被告以原處分通知原告 因其具有政府採購法第101條第1項第6款事由，將對其刊登 政府採購公報等情，於法並無違誤；申訴審議判斷遞予維持 ，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回 。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決 結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　9　　 日 高雄高等行政法院第二庭 審判長法官　蘇　秋　津 法官　曾　宏　揚 法官　林　彥　君 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　1　　 月　　9　　 日 　　　　　　　　　　　　　　 書記官　謝　廉　縈