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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第504號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國106年8月23日辯論終結 原　　　告　冠伊企業股份有限公司 代　表　人　侯明賢 原　　　告　侯明和 　　　　　　侯月琴 共　　　同 訴訟代理人　洪濬詠　律師 被　　　告　高雄市政府地政局新興地政事務所 代　表　人　游彤芬 訴訟代理人　吳洽興 　　　　　　吳淑如 上列當事人間更正土地登記事件，原告不服高雄市政府中華民0 0000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行 政訴訟，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要︰ 緣原告等3人所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號建築 物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○號，登記總面積1, 248平方公尺，分別為騎樓、2層及3層各416平方公尺，原告 等3人持有權利範圍各3分之1，下稱系爭建物）。原告等3人 於民國104年11月23日以書面向被告申請將系爭建物土地登 記簿之建物標示部有關「騎樓：416平方公尺」部分，更正 登記為「騎樓：39.89平方公尺」及「1樓：376.11平方公尺 」。案經被告查對系爭建物建造執照、建物平面圖、登記謄 本等相關圖說，實難認定於54年9月4日辦理系爭建物之建物 第一次測量登記時有錯誤之情事，爰以104年12月16日高市 地新測字第10471114400號函（下稱原處分）駁回原告等3人 之申請。原告等3人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起 本件行政訴訟。 二、本件原告主張︰ ㈠系爭建物謄本「騎樓」面積應為39.89㎡，但卻誤載為416㎡ ；「1樓」面積應為376.11㎡，但卻誤載為0㎡： ⒈原告向前手取得系爭建物所有權以前，該建物1樓範圍即 係專供建物所有權人個人所支配使用，並非供不特定人通 行所必要使用，蓋因系爭建物東邊、西邊各不到100公尺 處，各有南台路、同愛街可得供用不特定路人為南、北通 行使用（西邊為南台路、東邊為同愛街），是故並不符合 司法院釋字第400號解釋所稱既成道路的要件，亦無既成 巷道廢止之法律問題，合先敘明。復次，原告等3人承襲 前手取得系爭建物所有權後，亦仍維持個人支配所使用而 非提供予不特定人通行使用，對此原告等3人曾將該建物 出租予皇宮SPA俱樂部使用，並將1樓部分提供予該店顧客 停車使用，此部分可由被告前於鈞院106年1月24日準備程 序亦略稱：「（法官：現在是皇宮俱樂部的『停車場』（ 以電子卷證提示189頁於電子螢幕）？）對。」等語可證 （見該次電子筆錄第3頁），亦有被告所提出於103年間皇 宮SPA俱樂部顧客現場停車照片可徵（本院卷1第189頁） 。依此以觀，均足認原告等3人所有系爭建物1樓面積之範 圍，非供不特定人必要通行所使用，且已有該店顧客停滿 車輛於該處1樓面積，實際上亦無法為通行使用之可能， 彰彰甚明。又徵諸原告等3人所有系爭建物1樓面積地上全 面鋪設有「磁磚」，核與一般由不特定用路人通行所使用 「柏油路面」，兩者明顯不同（本院卷2第109頁），且該 1樓店面現況亦與兩側周邊店面前，並無不同，均設有店 面前地下「排水溝渠」，亦經高雄市政府交通局於地上劃 有「紅線」而禁止任何為停車或通行的行為（本院卷2第 111頁照片），基此以觀，更足以證明被告辯稱原告等3人 所有系爭建物1樓全部面積均為騎樓，而供不特定多數人 通行使用，不僅與實際狀況明顯不符、更與自身陳述相互 矛盾，顯無可採。 ⒉高雄市政府工務局000000000000市000000 000號核發有地上3層1棟15戶（包含系爭建物）之使用執 照（下稱系爭使用執照），經工務局106年2月14日高市工 務建字第10630717900號函（下稱工務局106年2月14日函 ，本院卷2第9頁）檢附系爭15戶建築物變更設計圖說【惟 工務局仍疏忽檢附系爭15戶建築物於「53年1月7日」新建 工程「1樓平面圖」（見該函文附圖第5張，右上角載明「 店鋪住宅新建工程設計圖」，戳章時間為53年1月7日可徵 ），其後，再依序檢附系爭15戶建築物於「55年8月31日 」變更工程「2樓平面圖」（見該函文附圖第8張，右上角 載明「店鋪住宅變更工程2樓設計圖」，戳章時間為55年8 月31日）、於「55年8月31日」變更工程「3樓平面圖」（ 見該函文附圖第11張，右上角載明「店鋪住宅變更工程3 樓設計圖」，戳章時間為55年8月31日）】業已明確記載 「騎樓變更設計前：217.836㎡」「騎樓變更設計後：216 .4㎡」，又據系爭使用執照中所載15戶騎樓總面積：「21 6.4㎡」對照15戶建築物之建照執照存根聯所示騎樓總面 積：「217.836㎡」，兩者並未有明顯出入而屬相符一致 （本院卷1第83頁）。則對照其餘14戶建物謄本內容騎樓 總面積記載為176.51㎡，兩者相減，可知系爭建物謄本騎 樓面積應為39.89㎡，但卻誤載為416㎡，至為灼然。故被 告片面僅以53年間系爭建物平面圖為由，而未進一步審酌 系爭建物確實於55年間有變更設計之事實，逕自認定原告 等3人所有系爭建物騎樓面積為416㎡，顯有率斷、亦有違 誤，自無可採。另當騎樓面積由416㎡，更正為39.89㎡後 ，1樓部分面積即應由0㎡更正並增加為376.11㎡，乃屬當 然；惟被告拒絕原告等3人依土地法第69條、土地登記規 則第13條等規定，申請變更系爭建物謄本登載內容，爰依 行政訴訟法第5條第2項提起本件課予義務訴訟。 ㈡本件系爭建物騎樓及1樓面積所登載內容，自應以建築執照 及系爭使用執照所載內容為準： ⒈原告等3人所有系爭建物曾於55年8月31日為變更設計，並 於55年9月6日方為竣工完畢，後於55年9月21日領有系爭 使用執照（本院卷1第29頁），則按地籍測量實施規則第2 81條規定可知，建物應於取得使用執照後，為辦理建物所 有權第一次登記，此時向地政事務所申請繪製建築物測量 成果圖，方屬適法。則被告依法應於55年9月21日以後始 得進行建物第一次測量，再為根據測量結果轉為登載於建 物謄本上；但被告卻逕自早於54年5月19日（應為29日） 進行系爭建物第一次測量而轉為登載為建物謄本，其測量 程序明顯有違誤之處，且依被告106年1月24日準備程序庭 陳述內容以論，被告業已自承於57年間以前辦理建物所有 權第一次登記，以該建物「建築執照」為辦理登記的依據 重要文件（惟實際上系爭建物應於取得使用執照後，始能 辦理建物所有權第一次登記）。是被告無視系爭建物亦曾 於55年8月31日為變更設計，後於55年9月21日方才取得系 爭使用執照，如此建築物各層使用內容方為確定，故依時 間先後順以論，被告怎麼可以在系爭建物變更設計以前， 亦即早於1年多以前在54年5月29日逕自進行建物第一次測 量，再轉為登載為建物謄本內容，事後又說如此測量方式 並無錯誤，進而造成如原告等3人所有系爭建物謄本騎樓 面積及1樓面積之登載錯誤之情事，至為顯然。 ⒉依建物設計變更時間先後順序以觀，原先53年1月7日施工 平面圖，儼然已不能再作為系爭建物變更設計以後使用狀 況之判斷基礎，況且被告依法即應於系爭建物取得使用執 照後，進行建物第一次測量，作為轉為登載建物謄本內容 之依據，已如前述，而非仰賴系爭建物新設施工平面圖， 更不用說被告所稱施工平面圖是在變更設計以前所繪製， 自無足作為主張原告等3人系爭建物謄本騎樓面積及1樓面 積未有登載錯誤之依據，彰彰甚明。 ⒊另考諸包含原告等3人所有系爭建物在內，共為15戶建物 總計「騎樓」面積至多僅為217.836㎡，有系爭建造執照 存根可稽（本院卷1第83頁），絕對不可能發生單以原告 等3人所有系爭建物「騎樓」面積，即已高達416㎡的情形 ，故被告於辦理系爭建物所有權第一次登記時，業已明顯 違背其所述依建物「建築執照」為辦理登記的依據重要文 件等語之地政登記實務之行政慣例，而有違反行政自我拘 束原則。 ⒋再者，被告曲解內政部57年7月12日台內地字第277354號 函（下稱內政部57年7月12日函，本院卷1第209頁-第210 頁）解釋內容，依該函文內容更可證明如原告所主張建物 於辦理所有權第一次登記，應以「建物使用執照」作為登 記依據，分述如下： ⑴該函文背景及內容，毋寧係針對處理軍人眷舍屬於違章 建築之部分，應如何辦理建物所有權第一次登記為說明 指示。惟本件系爭建物性質上並非軍人眷舍、亦非違章 建築物，兩者案件於背景及本質上，已明確截然不同， 自相互難比附援引，合先敘明。 ⑵依該函第2小點說明，足證建物於辦理所有權第一次登 記，本即應檢附「使用執照」，並以該建物使用執照內 容作為登記之依據，若無法檢附建物使用執照為登記者 ，亦應依憑「建築執照」為申請辦理，絕非被告所辯稱 建物辦理所有權第一次登記時，不需要以「建物建築執 照」或「建物使用執照」作為登記依據云云，故被告所 辯內容，明顯曲解上開函釋內容及精神，殊無可採。 ⒌況且，另綜合對照內政部44年4月18日台44內地字第67113 號函釋、法務部75年2月6日（75）法律字第1440號函釋（ 本院卷1第237頁）等內容以觀，更可證明建物應於取得「 建物使用執照」以後，被告始能繪製「建物平面圖」，其 後再為辦理建物所有權第一次登記。準此，系爭建築物係 於55年9月6日始為建築完成竣工，不論依上開內政部或法 務部函釋內容，自該日起始能辦理建物所有權第一次登記 ，但被告早於54年5月29日逕予進行建物第一次測量而轉 為錯誤登載於建物謄本內容，明顯違背上開內政部及法務 部函釋內容，自屬違法，彰彰甚明。 ㈢本件系爭建物之建築執照及使用執照，具有拘束被告為建物 所有權第一次登記之構成要件效力： 工務局依法所核發「建物使用執照」係具有對外創設原告等 3人得合法使用系爭建物之法效意思，故性質上即為行政處 分，毋庸置疑，此部分對照被告於鈞院106年1月24日準備程 序明確自承：「（法官：像這種使用執照及建物保存登記兩 者不符，以何者為準？）是57年6月5日才要使照，『以後附 使照就依使照登記』」等語以觀（見該次電子筆錄第10頁） ，足證工務局所核發「建物使用執照」具有拘束被告於辦理 建物所有權第一次登記之構成要件效力，彰彰甚明。基此以 論，在本件系爭建物之建築執照及使用執照，仍合法存續且 未經廢止之情形下，被告自不得反於該建築執照及使用執照 所載內容為認定，至為灼然。 ㈣被告就系爭建物於謄本登載之內容，明顯違背高雄市建築管 理自治條例及工務局所認定騎樓面積： ⒈依工務局106年2月14日函內所檢附系爭建築執照變更設計 圖說可知： ⑴系爭15戶建築物於55年8月31日變更設計後的「1樓平面 圖」及「配置圖」，均已明確標示騎樓面積及範圍，並 未將原告等3人所有系爭建物1樓面積全部納為騎樓： 查，工務局係檢附系爭15戶建築物於53年1月7日設計變 更「前」之「1樓平面圖」，而非檢附55年8月31日設計 變更「後」之「1樓平面圖」（該函文附圖第5-7頁）， 另有檢送系爭15戶建築物於55年8月31日「配置圖」（ 該函文附圖第3-4頁）「2樓平面圖」（該函文附圖第8 -10頁）「3樓平面圖」（該函文附圖第11-13頁）「頂 樓平面圖」（該函文附圖第14-16頁），合先敘明。次 查，系爭15戶建築物於55年8月31日設計變更後之「1樓 平面圖」內容，並無如53年1月7日設計變更前有「通路 」等字樣記載，反而對照該系爭15戶建築物於55年8月 31變更設計後之「配置圖」（工務局於該函文內檢附如 附圖第3、4頁），在該附圖第3頁右上角用□標示騎樓 圖示，而於該附圖第4頁亦已明確實際用□畫出騎樓之 範圍，明顯並未將原告等3人所有系爭建物1樓「全部」 面積繪製為騎樓，而僅係如同兩側周邊店面一樣，將「 基地建築線往內起算約3.6公尺」之範圍設計劃分為騎 樓而已。基此以論，被告泛以系爭15戶建築物於53年1 月7日設計變更以前的「1樓平面圖」，主張原告等3人 所有系爭建物1樓全部面積屬於騎樓，明顯逾越系爭15 戶建築物建築師所設計騎樓面積之範圍，甚且無視於工 務局核發系爭建築執照及使用執照所認定騎樓面之行政 處分構成要件效力，顯有認事用法之違誤，殊無可採， 彰彰甚明。 ⑵本件系爭15戶建築物於55年8月31日變更設計後的「1樓 平面圖」已無通路規劃設計，且該通路性質上亦不等同 於騎樓設計：退萬步言，縱依被告所辯稱系爭15戶建築 物於55年8月31日設計變更以前，原告等3人所有系爭建 物1樓平面圖記載有通路等字樣（假設語氣），惟「通 路」性質上並非等同於「騎樓」設計，此部分事實有本 件建築師於系爭15戶建築物設計規劃時，業已明確規劃 該15戶建築物之騎樓總面積於變更設計以前為217.836 ㎡、於變更設計以後亦僅為216.4㎡，而絕非高達被告 所辯稱416㎡可證，倘若該「通路面積」等同於「騎樓 面積」，則系爭建築物有關配置圖、建築物概要、建築 物變更設計申請書、建築物建照存根、建築物使用執照 等文件上，有關於騎樓面積範圍應為416㎡，而非217.8 36㎡或216.4㎡，乃屬當然。基此以論，足證被告將原 告等3人所有系爭建物1樓全部面積，抑或其所辯稱通路 範圍，均認定為騎樓範圍而為登載，顯有認事用法之違 誤，彰彰甚明。 ⒉復按高雄市建築管理自治條例第15條第1項之規定，業已 明定「騎樓」面積之範圍，係距離基地建築線起算寬度為 3.9公尺之範圍內為設置騎樓。再對照臺北市、新北市、 桃園縣、新竹市、新竹縣、臺中市、雲林縣、嘉義市、臺 南縣、改制前高雄縣、屏東縣、花蓮縣、宜蘭縣等諸多縣 市，亦以法規命令明訂騎樓設置寬度，大約落於3.5-3.9 公尺之範圍，核與高雄市前開規範並無太大差異，足認此 為國內各縣市一致認定騎樓面積之範圍標準，彰彰甚明（ 本院卷2第77頁-第101頁）。基此以觀，可證建物騎樓面 積之範圍，依法即已有明確規範，並非得任由被告反於上 開法律規範內容而恣意認定，乃屬當然。準此，縱使依照 上開高雄市建築管理自治條例所揭騎樓地寬度為3.9公尺 ，再對照工務局106年2月14日函覆鈞院內容中，所檢附53 年1月7日系爭15戶建築物的設計平面圖，可知原告等3人 所有系爭建物臨路建築線長共計10.8公尺（計算式：5.4 公尺+5.4公尺=10.8公尺）。依上開所示騎樓寬度及長度 概算面積的結果至多亦僅為42.12㎡【計算式：3.9公尺（ 寬度）x10.8公尺（長度）=42.12㎡】，絕對無被告所稱 原告等3人所有系爭建物騎樓面積為416㎡的情形，彰彰甚 明。是故被告所為建物謄本登載之內容，亦明顯違背高雄 市建築管理自治條例，或國內其他縣市所認定騎樓面積之 上限標準，顯無可採，至為灼然等情。並聲明求為判決： ⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告應將系爭建物登記謄本 記載「騎樓：416平方公尺」「1樓：0平方公尺」等部分 ，更正為「騎樓：39.89平方公尺」「1樓：376.11平方公 尺」。 三、被告則以︰ ㈠系爭建物於54年5月29日測繪，54年9月4日登記完成，原案 卷雖因已逾土地登記規則第19條規定保存年限，依檔案法規 定辦理銷毀，然依工務局核發（53）高市建土築字第174號 建造執照及其設計圖（本院卷1第181頁），系爭建物設計圖 1層部分標示有「騎樓」與「通路」，前後側無牆壁厚度尺 寸之記載，而兩者皆屬供公共通行之性質，1樓現況照片（ 本院卷1第189頁）與設計圖亦相符，被告依46年1月9日（四 六）府民地甲字第108號令發布之測繪建物平面圖及位置圖 之規定由當時申請人申請測繪建物平面圖及位置圖，並會同 至實地指界將1層部分一併測繪登記為騎樓（亭子腳），並 依法公告2個月，無人提出議，完成登記程序，尚無違誤， 並無地籍測量實施規則第278條準用同規則第232條、土地法 第69條及土地登記規則第13條規定之情事。 ㈡次查，系爭建物領有之系爭建造執照(53高市建土築字第174 號)為共照(多棟建物同照)，相鄰同照之已登記建物為同段1 32建號(建物門牌：八德二路42-2號)、1145建號(建物門牌 ：同愛街35巷37號)、1151建號(建物門牌：同愛街35巷39號 )及1152建號(建物門牌：八德二路44-1號)（本院卷2第151 頁），將上開建號建物(包含系爭建物)與建造執照之工程設 計圖1樓進行套繪，依套繪結果(本院卷2第159頁)系爭建物 1層前後側工程設計圖上無牆設計、左右側與同照相鄰已登 記建物間亦無實牆，實質為一開放空間，為供系爭建物與前 述相鄰4棟建號建物(工程設計圖1樓所載為店舖)進出通行使 用，具公共設施使用性質，與工程設計圖所載「通路」用途 相符，併同測繪登記為「騎樓」尚無違誤。另將前開建號建 物(包含系爭建物)與原告所提1樓工程設計圖(本院卷2第123 頁)進行套繪，依套繪結果(本院卷2第161頁)系爭建物1樓使 用性質與證13（本院卷2第159頁）並無相異。況查，系爭建 物於55年9月21日取得系爭使用執照後迄今並未變更設計， 原告表示擬將系爭建物1樓空間築牆供做專用(現況部分已用 鐵皮牆包圍)，此舉與系爭建造執照之工程設計圖1樓(本院 卷1第181頁)及原告所提1樓工程設計圖(本院卷2第123頁)相 悖，除未依法申請變更設計涉及違章建築疑義，更嚴重影響 前述相鄰同照4棟建號建物進出通行權益。 ㈢按地籍測量實施規則立法沿革，原於33年2月12日地政署訂 定發布全文154條，並未規範及建物測量；嗣內政部於64年 5月26日以（64）台內地字第640380號令修正發布該規則時 ，於第219條明訂建物測量辦法另訂之；迄79年6月27日內政 部以（79）台內地字第800620號令修正發布該規則時始有第 四編建築改良物測量，故自79年6月27日起建物測繪始有該 規則之適用。然系爭建物早於54年間即測繪登記完成，原告 指稱被告應依該規則辦理系爭建物測繪，顯為原告對法令規 定有所誤解。次按內政部於69年1月23日修正土地登記規則 ，增訂第70條規定之理由說明：「⒈本條規定建物所有權第 一次登記，應檢附文件。⒉申請建物所有權第一次登記，如 該建物係在實施建築管理地區者，應檢附平面圖、位置圖及 使用執照，以證明係合法房屋，前經行政院57年6月5日台( 57)內字第4423號令核示有案。」（本院卷2第163頁）次按 內政部44年4月18日臺44內地字第67113號函釋意旨(見本院 卷1第180頁)係規範新造建物總登記申請期限之起算，惟土 地登記法令並未對建築完成日如何認定有相關規定，卷查系 爭建物登記簿記載54年6月1日申辦第一次所有權登記、建築 完成日期為54年4月10日(本院卷2第165頁)、係由申請人自 行主張建築工程實際完竣日期。綜上，足證申辦建物第一次 登記，於前揭行政院函釋規定前，檢附建築執照及設計圖申 請建物勘測及所有權第一次登記即可。原告對行為時法令適 用顯有誤解，是以系爭建物並未登記錯誤，尚無土地法第69 條更正登記之適用。 ㈣另按內政部57年7月12日臺內地字第277354號函釋意旨（本 院卷1第209頁）已明訂申請建物所有權第一次登記非以取得 使用執照為必要條件。然原告主張系爭建物於55年9月21日 取得使用執照，被告卻於54年間即測繪登記完成，程序明顯 有違誤之處云云。查系爭建物於53年間即取得建造執照，被 告於54年間依建造執照辦理建物測繪登記，程序依法並無不 合，是以原告以55年核發之系爭使用執照內容主張54年之測 量登記錯誤，顯無理由。又查，工務局核發提供之（53）高 市建土築字第174號建造執照及其設計圖（本院卷1第181頁 ）係為55年8月31日設計變更後，其設計圖1樓核定日期為53 年1月7日，2樓及3樓為核定日期55年8月31日，顯示55年8月 31日設計變更僅為2及3樓，則本件系爭建物1樓部分，並無 原告等3人所稱建物設計變更時間先後順序不符；另依工務 局於106年3月14日高市工務建字第10631519100號函示說明 ：「……經查旨揭地址領有(53)高市建土築字第174號建照 執照在案，貴所詢問位置圖說標示為通路。」可知被告依建 築執照及設計圖說，衡酌其使用性質供通行用，歸類測繪登 記系爭建物1樓為騎樓，尚無違誤情事，故原告主張顯無理 由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、本院之判斷：原告以系爭建物騎樓面積，依55年8月31日變 更後使用執照記載之面積，扣除與系爭建物同一使用執照其 餘14戶騎樓面積後為39.89平方公尺（216.40-176.51＝39.8 9），則系爭建物之「一層」面積應為376.11平方公尺，然 被告未依使用執照記載之面積，逕自以53年1月7日施工平面 圖於54年5月29日辦理測繪，將系爭建物基地層計載為「亭 子腳」416.00平方公尺，建物登記則記載為「騎樓」416平 方公尺(本院卷1第137頁）。本件兩造之爭點即為：被告上 開測繪、登記程序是否違反地籍測量實施規則第281條規定 ？被告將系爭建物基地層面積均登載為「騎樓」是否有誤？ 原告得否依土地法第69條規定，向被告申請將系爭建物登記 謄本記載「騎樓：416平方公尺」「1樓：0平方公尺」等部 分，更正為「騎樓：39.89平方公尺」「1樓：376.11平方公 尺」？茲分述如下： ㈠本件應適用之法規： ⒈按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯 誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不 得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽 ，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更 正之。」「土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤， 係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所 稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」「有下列各款 情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁 回登記之申請：……二、依法不應登記者。」土地法第69 條及土地登記規則第13條、第57條第1項第2款分別定有明 文。而「土地法第69條之規定，係於無礙登記同一性之範 圍內所為之更正登記。亦即使地政機關依法應據登記原因 證明文件為翔實正確之登記，並非就登記所示之法律關係 有所爭執時，得由地政機關逕為權利歸屬之判斷。」並據 司法院釋字第598號解釋理由書闡述綦詳。又「申請更正 登記，如更正登記後之權利主體、種類、範圍或標的與原 登記原因證明文件所載不符者，有違登記之同一性，應不 予受理。」「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若 登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴 由司法機關審判，以資解決。」更正登記法令補充規定第 6點、第7點著有規定。 ⒉次按地籍測量實施規則第232條規定：「（第1項）複丈發 現錯誤者，除有下列情形之一，得由登記機關逕行辦理更 正者外，應報經直轄市或縣（市）主管機關核准後始得辦 理：一、原測量錯誤純係技術引起者。二、抄錄錯誤者。 （第2項）前項所稱原測量錯誤純係技術引起者，指原測 量錯誤純係觀測、量距、整理原圖、訂正地籍圖或計算面 積等錯誤所致，並有原始資料可稽；所稱抄錄錯誤指錯誤 因複丈人員記載之疏忽所引起，並有資料可資核對。」第 278條規定：「建物登記後發現原測量或抄錄錯誤需辦理 更正者，準用第232條之規定。」第279條第1項及第2項規 定：「（第1項）申請建物第一次測量，應填具申請書， 檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。（第2項） 建物起造人向主管建築機關申請建物使用執照時，得同時 檢附建造執照、設計圖、申請使用執照之相關證明文件及 其影本，向登記機關申請建物第一次測量。」第281條規 定：「依第279條第2項申請辦理之建物第一次測量，申請 人應於領取建物使用執照後，檢附該建物使用執照提供登 記機關核對，據以發給建物測量成果圖。」 ⒊臺灣省政府46年1月9日（46）府民地甲字第108號令：「 關於建物權利人申請建物所有權登記提出之建物平面圖， 應照規定附繪建物位置圖，此項位置圖參照地籍圖謄繪， 並註記地號地目，基地坐落地號應全部繪註，不得遺漏， 登記人員審查時必須核對地籍圖及土地登記總簿，新建或 改建之建物辦理登記時，應囑申請人依照土地複丈規則之 規定申請測繪建物平面圖，以免錯誤，發生糾紛。」經核 上開函釋係精省前臺灣省政府就建物權利人辦理建物所有 權第一次登記，於土地登記規則明訂建物所有權第一次登 記須辦理測量前，就地政機關應如何辦理測繪，資為辦理 登記之依據所為之釋示，無違法律規範之意旨，自得予以 援用。 ㈡被告駁回原告更正登記之請求是否適法部分： ⒈原告等3人固主張系爭建物之騎樓登記面積416平方公尺係 登記錯誤之結果，應更正登記為「騎樓：39.89平方公尺」 及「1樓：376.11平方公尺」云云。 ⒉按建物登記後發現錯誤，須該錯誤純係因觀測、量距、整 理原圖、訂正地籍圖或計算面積等測量技術錯誤，或係因 複丈人員記載之疏忽致抄錄錯誤者，且有原始資料可資核 對，始得由登記機關逕行辦理更正，已如前述。查依卷附 系爭建物平面圖（見訴願卷第137頁）之建物面積欄分別 載有「亭子腳：416.00平方公尺」、「第二層：416.00平 方公尺」、「第三層：416.00平方公尺」及「合計：1248 .00平方公尺」等內容，而第一層未記載面積並劃有刪除 線，且平面圖內除詳盡標繪投影面積外，復分別載有「停 子腳」、「貳層」及「參層」等文字，亦未見有「一層」 之記載，又有關系爭建物登記為騎樓之部分，觀自系爭建 物53年1月7日之施工平面圖（見訴願卷第第141頁，依行 為時臺灣省政府46年1月9日【46】府民地甲字第108號令 釋意旨，應由系爭建物起造人檢附建物施工平面圖申請測 繪建物平面圖，並據以申請建物所有權登記）既已載明為 「通路」，另上開系爭建物施工平面圖所標示之通路，及 同一平面圖內其他建號建物亦標示有「騎樓」之部分，符 合行為時建築物多留設「亭子腳（即騎樓）」以供公眾通 行使用之社會通念及習慣，被告遂將系爭建物之「亭子腳 ：416平方公尺」登記為「騎樓：416平方公尺」，尚無違 通常經驗法則，且系爭建物平面圖與登記謄本所載各層之 面積亦無二致，則被告核對前揭圖說並未發現系爭建物於 54年間登記完成時，存有前揭純屬觀測、量距、整理原圖 、訂正地籍圖或計算面積等測量技術所引起之錯誤，或因 複丈人員記載之疏忽致抄錄錯誤等情事，故被告審認不該 當得辦理逕予更正登記之法定要件，乃駁回原告等3人之 申請，於法並無違誤。 ㈢被告辦理系爭建物所有權第一次登記程序是否適法部分： ⒈原告等3人主張系爭建物依使用執照記載係於55年9月6日 始竣工完畢，55年9月21日取得使用執照（見本院卷1第29 頁），然被告於54年5月29日即進行建物第一次測量並繪 製建物平面圖將測量結果登載於建物謄本，違反地籍測量 實施規則第281條、第282條規定。 ⒉建物所有權第一次登記、測量之沿革： ⑴按關於建物登記，35年修正公布土地法第37條規定：「 土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利登 記。」然該法於第二編規定地籍。土地總登記及土地權 利變更登記，分別規定於該編之第三章與第四章，均係 就土地而為規範，建物登記則未詳予規定，故建物登記 僅得比照土地登記辦理。而土地登記規則於35年公施行 時，同樣未就建物登記作詳細規定。僅於第55條規定申 請土地總登記之申請書，應於土地標示欄內之戊、庚兩 項分別載明建物情形及建物法定價值。即將建物附屬於 土地隨同辦理總登記，於土地所有權變更登記時，亦隨 同辦理建物所有變更登記，亦無發給建物所有權狀之規 定。69年土地登記規則全面修正，於第三章第二節規定 總登記，特於第二目規定建物所有權第一次登記，是建 物所有權第一次登記區分所有登記制度從此建立。 ⑵次按地籍測量實施規則立法沿革，原於33年2月12日地 政署訂定發布全文154條，並未規範及建物測量；嗣內 政部於64年5月26日以（64）台內地字第640380號令修 正發布該規則時，於第219條明訂建物測量辦法另訂之 ；迄79年6月27日內政部以（79）台內地字第800620號 令修正發布該規則時始有第四編建築改良物測量，故自 79年6月27日起建物測繪始有該規則之適用，該規則明 訂前，均以相關地政主管機關之函釋為辦理之依憑。 ⑶查系爭建物於54年5月29日由系爭建物起造人林瓊瑤等 人就系爭建物申請並辦理建物所有權測繪（見本院卷1 第137頁），並於同年6月1日申請建物所有權第一次登 記（見本院卷1第135頁），有上開登記簿及建物平面圖 在卷可稽，則對照上開說明，原告援引之地籍測量實施 規則，係行為後始增訂之規定，原告指稱被告就原始起 造人林瓊瑤等人就系爭建物測繪登記之請求，應依行為 後始訂定之地籍測量實施規則第281條辦理，顯係對我 國建物所有權第一次登記上開法令訂定之沿革有所誤解 。 ⒊再內政部44年4月18日臺44內地字第67113號函釋以：「查 新造之建築改良物辦理第一次所有權登記，應依土地總登 記之程序辦理，其聲請登記之期限可比照土地法第49條之 規定定之。并自各該建築物完成之日起算」，係規範新造 建物總登記申請期限之起算，惟土地登記法令並未對建築 完成日如何認定有相關規定，然從建物所有權第一次登記 係屬任意登記（是否辦理第一次登記，法令並無限制及規 範）屬有利權利人之規範，申請人認建物已完成，檢附設 計圖說，請求地政單位辦理測繪並登記，以利建物之處分 ，縱與系爭建物使用執照登載完工日期不符，亦不影響地 政機關已辦理之測繪，並就測繪結果所為登記之合法性。 是原告主張系爭建物依使用執照記載（見本院卷1第29頁 ），係於55年9月6日竣工，被告未依內政部上開44年之函 示，於系爭建物竣工前，即辦理測繪、登記，違反上開法 令，顯係反於系爭建物係由原始起造人認建物已完成而提 出申請，被告始依行為時之法令為測繪、登記之事實所為 之主張，並不足採。 ⒋系爭建物權利人申請建物所有權第一次登記行為時，並不 以提出「使用執照」為必要： ⑴原告另主張系爭建物於55年9月21日取得使用執照，被 告卻於54年間即測繪、登記完成，程序明顯有違誤之處 。 ⑵按內政部於69年1月23日修正土地登記規則，增訂第70 條（現行法為第79條）規定之理由說明：「⒈本條規定 建物所有權第一次登記，應檢附文件。⒉申請建物所有 權第一次登記，如該建物係在實施建築管理地區者，應 檢附平面圖、位置圖及使用執照，以證明係合法房屋， 前經行政院57年6月5日台(57)內字第4423號令核示有案 。」（本院卷2第163頁）據此足知申辦建物第一次登記 ，於前揭行政院函釋規定前，檢附建築執照及設計圖申 請建物勘測及所有權第一次登記即可，非以取得使用執 照為必要條件。查系爭建物於54年5月29日由系爭建物 起造人林瓊瑤等人就系爭建物申請並辦理建物所有權測 繪(見本院卷1第137頁)並於同年6月1日申請建物所有權 第一次登記，而依上開說明，系爭建物之申請案係發生 於內政部於57年7月12日函示之前，其辦理建物所有權 第一次登記，依行為時之法令，並不以提出使用執照為 必要。原告執行為後權利人辦理建物所有權第一次登記 ，為證明建物合法性，應提出使用之執照之法規，認被 告未依使用執照登載之內容辦理登記，亦屬無據。 ㈣系爭建物基地層部分係屬「通路」之認定： ⒈原告主張向前手取得系爭建物所有權以前，系爭建物基地 層即係專供建物所有權人個人所支配使用，並非供不特定 人通行所必要使用，非既成道路，亦無既成巷道廢止之法 律問題，系爭建物基地層部分，並非「通路」。 ⒉查系爭建物辦理起造人林瓊瑤等人檢附建物施工平面圖申 請測繪建物平面圖1樓部分，已載明為「通路」（見訴願 卷第105頁、本院卷1第183頁）、且1樓左右並各有2間店 鋪，2樓、3樓部分均載明為店舖。嗣系爭建物與共同一使 用執照之其餘14戶建物於55年8月31日變更設計。依變更 後之設計，系爭建物扇形外凸與新興段四小段1151、1145 、1152、132建號接鄰(見本院卷2第159頁、第160頁)即原 屬店鋪部分改為上下2、3樓之樓梯(見本院卷2第121頁至 第123頁)，足認系爭建物基地層，除為系爭建物2、3樓對 外聯絡之管道外，通路旁之編有門牌號碼之建物即同段13 2建號(建物門牌：八德二路42-2號，如該圖編號E部分)、 1145建號(建物門牌：同愛街35巷37號，如該圖編號C部分 )、1151建號(建物門牌：同愛街35巷39號，如該編號A部 分)及1152建號(建物門牌：八德二路44-1號，如該圖編號 D部分）亦均以此對外聯絡。 ⒊經被告將上開建號建物(包含系爭建物)與建造執照之工程 設計圖1樓進行套繪，依套繪結果(本院卷2第159頁)系爭 建物1層前後側工程設計圖上無牆設計、左右側與同照相 鄰之4筆建物間亦無實牆，足認系爭建物基地層部分，為 一開放空間，供系爭建物2、3樓部分與前述相鄰4棟A、C 、D、E建號建物(工程設計圖1樓所載為店舖)進出通行使 用，具公共設施使用性質，與工程設計圖所載「通路」用 途相符。參照道路交通管理處罰條例第3條第1款規定，道 路，指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公 眾通行之地方，亦認「騎樓」原屬供公眾通行之道路型態 之一，則被告於54年5月29日辦理測繪時，依原始起造人 林瓊瑤等人檢附之設計圖，將此一狀態登載為「亭子腳」 即相當於騎樓，尚無違誤。 ⒋此外，依被告提出之現況照片（103年拍攝，見本院卷1第 189頁）系爭建物基地層連通八德二路及同愛街35巷，車 輛駐在得穿越之基地層內，且八德二路與同愛街35巷二端 得通視，原告於申請時檢附之GOOGLE街景圖（見訴願卷第 195頁）亦印證系爭建物基地層確屬得穿越之通路。嗣原 告雖提出現況照片(見本院卷2第107頁至第111頁)以系爭 建物1樓部分，現況前後以鐵皮圍籬，鄰八德二路部分， 供停車使用，實際上亦無法為通行使用，無非以自行阻隔 後之狀態，改變其原有之設計，於系爭建物基地層部分仍 屬通路部分之認定並無影響。至系爭建物基地層部分，原 有通路功能是否因鄰近道路之開設或同愛街35巷原屬娛樂 、商業活動匯集地（原西北戲院、藍寶石大歌廳）之消退 等客觀情況改變，而無繼續維持其通路之功能，係屬原設 計之通路得否變更檢討之問題，與本件原告是否能將屬通 路性質之基地層變更為建物之「一層」不能混為一談。再 者，系爭建物於55年9月21日取得系爭使用執照後(見本院 卷1第29頁)並未變更設計，然原告系爭建物基地層築牆供 做專用(現況部分已用鐵皮牆包圍)，此舉與系爭建造執照 之工程設計圖1樓(本院卷1第181頁)及原告所提1樓工程設 計圖(本院卷2第121頁)相悖，除未依法申請變更設計涉及 違章建築疑義，更嚴重影響前述相鄰同照4棟建號建物進 出通行權益，應予敘明。 ㈤系爭建物基地層被告建物登記謄本登載為「騎樓：416平方 公尺」是否錯誤部分： ⒈原告主張：依高雄市建築管理自治條例第15條第1項規定 「騎樓」面積之範圍，係距離基地建築線起算寬度為3.9公 尺之範圍內為設置騎樓，依工務局106年2月14日檢附53年 1月7日系爭15戶建築物的設計平面圖，可知原告等3人所 有系爭建物臨路建築線長共計10.8公尺（計算式：5.4公 尺+5.4公尺=10.8公尺）。依上開所示騎樓寬度及長度概 算面積的結果至多亦僅為42.12㎡【計算式：3.9公尺（寬 度）x10.8公尺（長度）=42.12平方公尺，如附圖斜線部 分】，非系爭建物登記謄本所載416平方公尺，上開記載 違反高雄市建築管理自治條例，足證被告之登載錯誤，應 更正為「1樓：376.11平方公尺」。 ⒉查依原告提出之原證10店鋪住宅設計、變更工程設計圖（ 見本院卷2第121頁），騎樓範圍僅及於系爭建物及同一使 用執照其餘建物鄰八德二路建築線退縮390公分處（如該 圖粉紅色螢光比標示處），然系爭建物基地層部分含原告 認定屬騎樓部分（42.12平方公尺或39.89平方公尺）均屬 得穿越之通路，已經本院認定如前，是本件縱認被告所為 登記與高雄市建築管理自治條例第15條第1項關於騎樓面 積之計算不合，亦屬系爭建物基地層將「通路」登載為「 騎樓」應否為正確核計、註記或更正。且系爭建物基地層 依現建物謄本「騎樓」之記載，並未脫離系爭建物基地層 原始設計功能，亦即系爭建物基地層並非所有權人得排除 他人使用之空間，然如依原告之請求將謄本記載「騎樓： 416平方公尺」「1樓：0平方公尺」等部分，更正為「騎 樓：39.89平方公尺」「1樓：376.11平方公尺」，將使原 告系爭建物基地層扣除原告主張騎樓部分以外土地（即鄰 八德二路內縮3.9公尺）變更為專屬原告所有得支配、使 用之範圍，使系爭建物基地層權利性質變更，其聲明請求 之內容，顯然將系爭建物基地層之登記失其同一性，有違 土地法第69條之規定，亦非屬更正登記之範疇。是原告援 引高雄市建築管理自治條例第15條第1項規定得確認系爭 建物登記錯誤，得更正為如聲明第2項所示，亦屬無據。 ㈥綜上所述，原告之主張均非可採。被告所為原處分，尚無違 誤。訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定 及原處分，並請求被告應依原告104年11月23日之申請將系 爭建物登記謄本記載「騎樓：416平方公尺」「1樓：0平方 公尺」等部分，更正為「騎樓：39.89平方公尺」「1樓：37 6.11平方公尺」之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件 事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生 影響，爰不再逐一論述，附此敘明。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　9　　 月　　6　　 日 高雄高等行政法院第一庭 審判長法官　邱　政　強 法官　吳　永　宋 法官　黃　堯　讚 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　9　　 月　　6　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　如　青