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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第557號 　　　　　　　　　　　　　　　　 民國107年8月8日辯論終結 原　　　告　多兌營造有限公司即丞雍營造有限公司 代　表　人　劉信輝 訴訟代理人　謝依良　律師 被　　　告　經濟部水利署第六河川局 代　表　人　連上堯 訴訟代理人　楊申田　律師 複代理人　　陳思道　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國105年10月11日工程訴字第10500321000號申訴審議判斷 ，提起行政訴訟，本院判決如下： 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、本件起訴時之被告代表人原為蔡宗憲，審理中變更為連上堯 ，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、按「(第1項)確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立 或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或 已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「（第1項）訴 狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意 或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之 變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加。」行政訴訟法第6條第1項、第111條第1項及第2項 定有明文。本件原告原起訴之聲明為：「原處分(被告民國 104年8月24日水六管字第10402113390號函【下稱原處分】) 、104年9月23日水六管字第1045號函(下稱異議處理結果函) 及申訴審議判斷(行政院公共工程委員會【下稱工程會】105 年9月23日訴0000000號申訴審議判斷)均撤銷。」惟因原處 分業經被告於105年10月24日刊登政府採購公報，停權期間1 年，迄至106年10月24日已執行完畢而無回復原狀之可能， 有刊登政府採購公報資料（本院卷第241頁）在卷可佐，原 告為此將訴之聲明自撤銷訴訟變更為確認行政處分為違法之 訴訟(本院卷第445-446頁)，而被告對此訴之變更無異議， 並為本案之言詞辯論，有本院106年8月8日言詞辯論筆錄在 卷足憑，則原告所為訴之變更，核與前揭規定並無不合，應 予准許，先予敘明。 貳、實體方面： 一、爭訟概要： 緣原告參與被告辦理「104年度鹽水溪排水、大洲排水維護 管理工作（下稱系爭工程）」採購案，因不服被告以原處分 函知將依政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第12款規 定，將其刊登政府採購公報，向被告提出異議；經被告以異 議處理結果函維持原決定；原告仍表不服，提出申訴，亦遭 申訴審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： (一)主張要旨： 1、原告自始依合約規範施作工程內容，縱有第5期工程驗收發 生爭議，惟係兩造對於合約執行內容認知不同，原告亦多次 向被告陳明理由，並非無正當理由不履行契約情事，原告既 備有理由，被告自無得以系爭契約第16條第1款第8目及第11 目規定片面終止契約。系爭工程原告已施作5期，原告於前4 期皆本諸合約規範履行契約，縱於第5期工程驗收發生爭議 ，然原告自始並無違約情事，何來違反契約規定？ 2、被告終止契約及刊登政府採購公報停權1年之下列理由，並 不合法： (1)喬冠木修剪： A、原告依約應將喬冠木3.5公尺以下雜枝清除，原告從未拒絕 修剪，惟因原告依約清除垃圾廢棄物的噸數已達成，原告清 除樹木雜枝後，不能隨意堆置，須被告配合運棄，經原告要 求配合運棄，被告並未配合，竟要求原告將之堆置地面或交 由環保清潔車載運，因環保清潔車不可能載運原告所清除之 雜枝，而將之堆置地面亦違反環保法規，原告遂因而未清除 雜枝，詎被告竟據此指為違約，應不合理。此由被證2說明 11被告函知原告「各項作業如需辦理雜草割除、垃圾清除運 棄之項目，請配合當地環保清潔車上車載運，免除垃圾廢棄 物清除處理費，以減少垃圾廢棄物清除處理費支出。」足證 被告確有要求原告將所清除之雜枝交由環保清潔車載運之舉 ，足知被告之指示不當。再者，垃圾廢棄物清除處理費245 噸係以打撈清除布袋蓮為主要目的，而兩造產生契約執行爭 議後，原告已打撈近247.79噸布袋蓮，且仍有約40噸布袋蓮 堆置路面尚未清除，顯然被告所稱垃圾廢棄物清除處理費已 然用盡，不足支應清除樹木雜枝之費用。再者，依被告提出 之「『垃圾廢棄物清除處理費』項將逾契約數量，擬辦理設 計變更現場查核查核報告」之「五、查核情形．．．2.經現 場勘查，鹽水溪排水沿岸(含水防道路)尚有打撈暫置之布袋 蓮等漂流物需清除，且沿線水道亦有大量布袋蓮漂流物待打 撈清除。」足證垃圾廢棄物清除處理費係為打撈清除布袋蓮 或漂流物，並非為清除樹木雜枝。且上開40噸布袋蓮經被告 承辦人陳俠儒赴現場勘查後，要求原告無償清除，以超過議 價數量5％的清運量免費處理，在原告清除約餘40噸後，陳 俠儒才允許辦理第3期驗收。另被證9變更設計預算書的追加 預算用罄後，在第4期履約中，陳俠儒即不允許原告再就後 續廢棄物清除費用提出增加費用之請求，原告為免第4期驗 收查驗遭刁難，即自行吸收處理，足證被告所稱垃圾廢棄物 清除處理費尚有9.46噸云云，並不實在。 B、原告係在完成原設計數量40噸垃圾廢棄物的清除後，被告方 辦理數量追加，議價數量為245噸，而超過議價數量5％即12 .25噸部分雖由原告免費處理，惟上開297.25噸，扣除「議 價前已清除之40噸」「被告承認之議價後已清除之247.79噸 」「路面堆置之40噸布袋蓮(嗣後已清除)」，顯然已無任何 垃圾廢棄物清除處理費。 C、依變更設計預算書所載「預計清理數量大部分為已打撈暫置 之布袋蓮等垃圾，清理成本較低，原擬調降單價」，可知垃 圾廢棄物清除處理費係為打撈清除布袋蓮，並非清除樹木雜 枝，故被告主張本項所清除之樹木雜枝，得以垃圾廢棄物清 除處理費據以實作計量，依旨案變更設計預算書所示，垃圾 廢棄物清除處理費尚有9.46噸云云，當無可採。 D、被告承辦人陳俠儒雖曾電告原告要求修剪喬冠木，而原告亦 已於104年5月18、30日進行修剪，以避免颱風來襲時造成意 外，因施工中陳俠儒要求暫停施作，原告方予停止，豈料陳 俠儒出爾反爾之指示，讓原告陷於違約及停權之窘境，顯不 公平。況於原告第3期施工中，陳俠儒已口頭告知原告該路 段修剪後，將交由和順工業區廠協會(下稱系爭協會)維護， 屆時要扣除該路段之費用，原告口頭允諾後已完成交接，故 被告104年7月14日函請原告修剪喬冠木時，因該路段已由系 爭協會認養維護，並無被告所指因蘇迪勒颱風來襲折損樹木 ，造成和順工業區內通行阻礙及公共危險之情事，原告顯無 不履約之情事。 E、第5期施作時，原告於104年7月1日即報請開工，但承辦人陳 俠儒卻遲延14日始准予開工，已見其敷衍契約程序，而第5 期施作期間為同年7月1日至20日，7月21日未見陳俠儒辦理 查驗意見，則被告就其104年7月22日函所提出之無日期照片 ，自應先證明是何時拍攝，否則，不能逕指原告未履約。 F、依被證9被告之「【垃圾廢棄物清除處理費】項將逾契約數 量，擬辦理設計變更現場查核之查核報告」其中「五、查核 情形：1.依廠商過磅資料及相片顯示，目前【垃圾廢棄物清 除處理費】乙項清理數量約40噸，達契約編列數量。2.經現 場查勘，鹽水溪排水沿岸(含水防道路)尚有打撈暫置之布袋 蓮等漂流物需清除，且沿線水道亦有大量布袋蓮漂流物待打 撈清除。」及被證2被告曾函知「各項作業如需辦理雜草割 除、垃圾清運廢棄之項目，請配合當地環保清潔車上車載運 ，免除垃圾廢棄物清除處理費，以減少垃圾廢棄物清除處理 費支出」，足證系爭契約詳細價目表「景觀及綠帶維護（含 喬冠木修剪）」「堤側綠地雜草割除及垃圾清除費」「排水 設施範圍內漂流物及垃圾廢棄物清除」之清除費用，要以「 垃圾廢棄物清除處理費」來支應。 G、就原告表示「有關【景觀及綠帶維護】項之喬冠木修剪，本 公司同意施作，惟因已無相關費用，請貴局配合運棄」一節 ，被告表示：「【垃圾廢棄物清除處理費】業經貴公司依實 評估報陳議價新增245噸，且超過議價數量5%以內，由貴公 司無償負責清理，即總計應處理257.25噸，請覈實計價。另 請貴公司將超過上開數量之喬木雜枝、樹葉確實整理堆置， 勿有影響通行安全及環境髒亂等違反良善觀感情形產生。」 可知詳細價目表「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」每期 新臺幣(下同)63,836元係只負責修剪而已，並無包括清除費 用，清除費用係由「垃圾廢棄物清除處理費」支應。且依被 證15所示，喬冠木修剪之施工及清運照片均係黏貼於「垃圾 廢棄物清除處理費」項下，足證「景觀及綠帶維護（含喬冠 木修剪）」每期63,836元係只負責修剪而已，並無包括清除 費用。 (2)水防道路維護： A、原告執行系爭工程，均依「104年度鹽水溪排水、大洲排水 維護管理工作」施工補充說明書(下稱施工補充說明書)第5 點之規定就決標後與兩造約定之作業項目數量進行履約，且 已經履約4期而無爭議，關於系爭作業項目，當初決標後合 約的工作項目係只須割除靠近堤防邊的雜草，原告也依約執 行，經過4期驗收而無爭議，第5期被告卻突然要求另一邊雜 草樹木進行修剪，除與前4期要求不同外，亦不符原來施工 的數量。且依開工前陳俠儒之指示，靠河道旁左側雜草需要 割除，右側因與私有地為鄰則不割除，以避免與私有地所有 權人發生爭議，原告依照指示施作，詎陳俠儒竟反指原告未 依約施作，陷害原告落入違約處境。 B、有關坑洞修補，AC道路每遇雨天即被沖刷，被告承辦人陳俠 儒允許原告採以往做法處理，即等到睛天後即時修補，原告 嗣後已完成修補。又下雨天舖設瀝青混凝土易遭雨水沖刷， 被告承辦人陳俠儒竟要求原告在雨季時履行上開修補工程， 原告根本無法施工。另依兩造契約內容，並無約定此部分施 工之履約日期，系爭工程之履約期亦尚未屆滿，原告一時未 予修補，不能率予認定原告不履約。原告在104年7月21日即 有報請查驗，陳俠儒竟在申訴審議時稱未接觸到原告提報查 驗及原告報驗公文、施工照片，原告至被告收發室查證結果 確認被告確有收到報驗公文，惟陳俠儒竟遲不辦理查驗，顯 未盡職。 C、原告提出之照片是105年1月28日所拍攝，苟被告重新發包的 第2標承攬人，於104年底之契約終期前確有除草，草叢不可 能在不到1個月的時間長得這麼高，足證被告重新發包的第2 標承攬人並未除草，被告竟未據此認定違約及辦理停權，可 知就相同契約，原告卻遭遇不平等待遇。 (3)坡面割草： 依照施工補充說明書第5點規定，本作業在決標日起20日內 廠商應詳細核算作業圖說、數量及規格。由於堤防坡面陡峭 ，工人無法站立除草，經被告認有危險性，而於決標後雙方 所核定的作業項目數量中，被告同意無需割除堤防坡面排水 孔處的雜草，此工作項目係經雙方於決標後共同核定的工作 數量，如果這部分是要施作，兩造在決標後核對工作數量範 圍時，被告即應要求施作，原告才有義務施作，原告已依此 施作4期，經過施作、驗收、請款皆無問題，不能於第5期時 突然無故要求增加工作項目；何況，被告重新發包的第2標 承攬人亦未施作，被告並未據此指為違約及辦理停權，顯然 偏袒特定廠商。 (4)堤頂步道磚修復： 由第3、4期的查驗紀錄顯示，其中零星作業已明確記錄有使 用挖土機加強清運布袋蓮，其中第3期係自104年4月3日開工 ，原告縱有使用挖土機亦係在104年4月3日以後，而依承辦 人陳俠儒104年3月31日簽呈所示，堤頂步道於斯時已有損壞 ，原告當時尚未使用挖土機，顯然並非原告損壞堤頂步道。 當時臺南市議員郭清華早已向被告反應郡安路5段堤頂步道 損壞約20公尺，陳俠儒即曾簽呈，要僱工2人請求原告修復 步道，足證堤頂步道早在103年即已損壞，與原告施工無涉 。另當初於決標日起20日內核定數量時，陳俠儒曾至鹽水溪 排水堤頂步道磚現場親口承諾待工程竣工後再進行修復，且 原告承攬系爭工程，施工分成9期，均需挖土機作業，為免 到處損壞公共設施，挖土機均係利用同一處的堤頂進出，損 壞堤頂步道磚要屬當然，因目前僅施作至第5期，尚有第6至 9期未施作，原告待全部施工完成後，定會修復堤頂步道磚 ，此為被告所知悉，否則，何以第1至4期之申報完工，未見 被告以此為由否准完工之申報，卻於第5期被告突然要求原 告需於該期修復堤頂步道，足證承辦人陳俠儒之驗收態度前 後不一。又原告第1、2期的施作範圍為安順橋至安南橋，而 安順橋與安南橋之間的路段為郡安路4段，足證郡安路5段堤 頂步道之損壞與原告無關；另由原告通過第1至4期驗收一節 ，亦可證明原告並未破壞郡安路5段堤頂步道；且原告否認 被證22、23照片所示地點為「郡安路4、5段」。另依被證1 之「鹽水溪排水維護範圍圖」所示，其上有標示「鹽水溪排 水作業起點」「鹽水溪排水施工終點」，足證原告施工係依 序由出海口向東進行，而且依序施工方符合常理，跳躍施工 不具效率，易有遺漏施作之失，故被告謂原告每期都要維護 全部路段，無法分段維護云云，即與事實不符。由被證15之 第1、2期查驗紀錄，提及「安順橋至安南橋(為郡安路4段) 」，即表示第1、2期施工範圍，無論是坡面割草及維護、景 觀及綠帶維護、水防道路維護、灘地、石籠割草等施工，均 係介於「安順橋至安南橋」之間。至於原告表示「原告待全 部施工完成後，會修復堤頂步道磚」一事，係在表示郡安路 5段堤頂步道之損壞雖與原告無關，但原告既利用已遭破壞 之處(即郡安路5段堤頂步道)進出挖土機，當會待全部施工 完成後，修復堤頂步道磚，並非原告承認有破壞郡安路5段 堤頂步道。 (5)「水道淤泥挖除運棄」破壞AC路面及路緣石： A、原告進行水道淤泥挖除運棄項目時，原告已僱工鋪設鐵板進 行施作，因挖土機作業時，瀝青混凝土較軟，難免會造成部 分不平整之處，然路面並未被破壞到須加鋪設AC或刨除AC後 重鋪之情形，且該處業於路面劃設白色邊線供人通行，足證 並無嚴重破壞情形，原告業已檢附現場照片予被告，被告以 此為由否准完工之申報，當無理由。被告承辦人陳俠儒於開 工前曾表示，若遇民眾反應AC道路損壞時，其會簽請動用契 約內零星工作瀝青項目金額來修復，惟因陳俠儒遲未簽請費 用，且被告亦未編列施工便道費給予原告施作，故原告並無 維修AC道路之義務。原告已在104年5日20日(即第3期查驗) 完成水道淤泥挖除運棄，如原告有修復義務，何以先前查驗 時，被告均未要求修復？又被告雖以104年8月14日水六管字 第10450113390號函(下稱104年8月14日函)知原告限期於104 年8月15日內刨除重新舖設AC方式修復，惟原告是在104年8 月15日以後才收受上開函文，已逾被告所定期限，被告所定 期限並不合理。且依施工補充說明書第61點規定：「(七)． ．．路面破損應即時修復．．．」，可知原告就該損壞之AC 道路只需加以修補即可，不能強行要求原告刨除後重新舖設 面層，則被告104年8月14日函限原告於104年8月15日內刨除 重新舖設AC方式修復之要求，已逾越契約規範。 B、路緣石未予修復部分，被告亦承認於104年6月23日後有另案 承攬撈除布袋蓮的廠商會以挖土機清除布袋蓮，因挖土機進 出通行時仍會破壞路緣石，故被告指示暫不修復，要求待上 開清除布袋蓮工程完工後，再為修復。原告係依指示而為， 並無拒不修復，且原告已在104年7月9日完成路緣石修復， 惟因陳俠儒未辦理查驗，反任意指稱原告違約。至於被告以 被證6之照片指稱原告未修復路緣石一事，因該照片並無日 期，且與原告所提示於104年7月9日完成路緣石修復之照片 不符，故不能據以作為認定原告未修復路緣石之證據。又路 緣石遭破壞之處就位於「綠帶緣石加高」處附近，陳俠儒於 辦理第4期「綠帶緣石加高」查驗時，未指示修復路緣石， 竟在第5期方為此要求，益證陳俠儒出爾反爾之心態。 3、依系爭契約第12條第5款，被告以「原告未修復堤頂步道磚 、AC道路及路緣石」為由主張終止契約，應無理由： (1)系爭契約第12條第5款「履約標的完成履約後」係指全部完 成，而履約報告係至最後1期完成始須填寫。依系爭契約第2 條履約標的第1點之規定，可知履約標的係指全部工程，而 非各期施工，又同條第2點之驗收程序為「廠商應於履約標 的預定或完成履約當日，將完成履約日期書面通知機關．． ．」，足證第12條第5款「履約標的完成履約後」係指全部 完成。依系爭契約第5條第1款之「分期付款」：「本工程分 期施工，每期查驗合格後，依實作數量辦理估驗；由廠商提 出估驗明細表，經機關核符後付給百分之95估驗款，其餘百 分之5作為保留款；並俟驗收程序完成後核付全部價金。」 ，益證各期估驗只是分期付款之計價程序，驗收程序是全部 工程完成後才進行。 (2)依系爭契約第12條第5款之規定，顯然原告只須於履約標的 完成履約後，被告完成履約報告前，對履約期間損壞之公共 設施予以修復或回復即可，故縱認原告有義務修復堤頂步道 磚、AC道路及路緣石，被告無由要求原告於第5期估驗計價 前即須完成修復堤頂步道磚、AC道路及路緣石，被告以原告 未依限完成修復上開事項為由據以解約，應屬無據。 4、依系爭契約第12條第7款，被告以「原告未修剪和順工業區 旁綠帶喬冠木、未完成水防道路雜草割除及AC道路破損修復 、未割除堤防坡面排水孔處的雜草」為由主張終止契約，應 無理由。依該條第7款之規定，故縱認原告有未修剪和順工 業區旁綠帶喬冠木、未完成水防道路雜草割除及AC道路破損 修復、未割除堤防坡面排水孔處的雜草等事由，亦僅係履約 瑕疵，被告僅能於驗收時要求原告改正，被告無由要求原告 於第5期估驗計價前完成上開瑕疵改正，被告以原告未依限 改正上開事項為由據以解約，應屬無據。 5、按契約雙方本應依誠信原則履行契約內容，於契約有所規範 者自應依規定內容履行，契約未有規定者或雙方認知不同者 ，自不能強令契約另一方接受方為適法，倘有爭議，亦得協 調解決之，協調未果，亦得依契約相關規定尋求救濟。本件 原告在履約程序上並無無正當理由而不履行契約之情事，原 告更無違反契約規定之情事，故被告片面終止契約實無理由 。 6、由攔污索一事，益證承辦人陳俠儒之心態可議：依陳俠儒指 示，原告在104年6月26日完成攔污索重新架設，但陳俠儒在 辦理第4期查驗時，並不願辦理攔污索的施工項目，原告代 表人曾告知陳俠儒因攔污索已使用10幾年，聯結的橡皮板已 硬化無彈性，縱使修復，只是暫時性，水量較大時即會沖斷 ，惟陳俠儒知悉此事竟無何回應、解決，待104年7月6日查 驗前，攔污索即因大雨而再次斷裂，再次告知陳俠儒，仍無 回應、解決，而被告重新發包後，第2包的承攬人則連攔污 索都未重新架設，足證承辦人陳俠儒的心態可議。 (二)聲明：確認原處分違法。 三、被告答辯及聲明： (一)答辯要旨： 1、喬冠木修剪： (1)於臺南市安南區和○○○區○○段綠帶喬冠木因未修剪，而 有樹木迎風面積較大之情形，於104年度蘇迪勒颱風事件(10 4年8月6-9日)，樹木受強風吹襲，而倒塌於市區道路上，造 成和順工業區內通行阻礙，而遭該工業區強烈反映不滿。如 原告確實依照契約及指示施作，即便蘇迪勒颱風本就可能造 成樹木折損，惟樹木倒塌於市區道路之情形應可大幅減少， 所造成之公共危害應可降至最低。 (2)依原契約約定之垃圾廢棄物清除處理費之數量原為40噸，因 原告表示處理之垃圾數量將逾原約定數量，經被告同意另行 追加數量245噸，議定金額為52萬元，原告並承諾於超過上 開議價數量245噸之5%即12.25噸以內，同意無償負責清理， 故原告之垃圾廢棄物清除處理費之數量共有297.25噸（計算 式：40＋245＋12.25＝297.25），原告已完成之垃圾廢棄物 清除處理費第1期計2.24噸、第2期計38.92噸、第3期計238. 61噸、第4期計80.2噸，共計287.79噸，此有第1期至第4期 之查驗紀錄及過磅單可證，可見尚有垃圾廢棄物清除處理費 9.46噸（計算式：297.25－287.79＝9.46），可供原告使用 ，原告主張垃圾廢棄物清除處理費已用罄而拒絕施作云云， 顯非可採。至原告主張其打撈清運近247.79噸布袋蓮後，仍 有約40噸之布袋蓮堆置路面尚未清除云云，並非事實，其亦 未舉證證明，僅空言主張，顯非可採。又縱使日後實際清除 數量，有逾越上開約定之噸數，原告仍可依實作實算申請被 告變更追加垃圾廢棄物清除處理費之數量，原告無故以拒絕 施作之方式處理，實屬無據。另本件兩造爭議之「垃圾廢棄 物清除處理費」，係屬系爭契約之詳細價目表中之工項：「 垃圾物清除處理費」「數量：40噸」，此與詳細價目表中之 工項：「排水設施範圍內漂流物及垃圾廢棄物清除」「數量 ：9期」，乃屬不同工項。 (3)系爭工程分9期施工，每月施作1次，每次施工期間為20日， 第1期施工期間：自104年3月10-29日，第2期：自104年4月 3-22日，第3期：自104年5月1-20日，第4期：自104年6月1 -20日，第5期：自104年7月1-20日（第6-9期，省略），本 件兩造主要爭議在於第5期，亦即原告於104年7月1-20日之 第5期施工期間，有拒不依約修剪喬木之情形，蓋因被告曾 於104年7月14日以水六管字第10450094420號函(下稱104年7 月14日函)請原告依約施作，而原告於104年7月16日以丞雍 六字第0000000號函表示其同意施作喬冠木修剪，但因已無 相關費用（即垃圾廢棄物清除處理費），請被告配合運棄云 云，相當於間接拒絕施作；被告分別又以104年7月21日水六 管字第10450103090號函(下稱104年7月21日函)、104年7月2 2日水六管字第10450104900號函(下稱104年7月22日函)，再 次函請原告確實依約施作及限期改善完成，然原告卻同樣以 無垃圾廢棄物清除處理費為由，拒不施作，是原告未依約施 作第5期之喬冠木修剪甚明。原告雖提出原證2主張其已於10 4年5月18、30日進行修剪喬冠木云云，然事實上該次施工係 屬原告履行第3期之部分，並非履行第5期之部分，且被告承 辦人員陳俠儒亦無要求其暫停施作，原告顯係企圖混淆視聽 。 (4)原告稱該路段喬冠木已由系爭協會認養維護，亦無被告所指 因蘇迪勒颱風來襲折損樹木，造成和順工業區內通行阻礙及 公共危險之情事云云，然查系爭協會固有認養維護該路段之 行道樹，然此為該協會自發性善行，與被告間並無契約關係 ，被告對該協會並無權利指使其為任何作為，也因此被告才 會與原告簽約並於系爭契約中編列「景觀及綠帶維護（含喬 冠木修剪）」項目，金額每期63,836元，有系爭契約之詳細 價目表可憑，原告依約自有義務修剪喬冠木，不得藉口系爭 協會認養而拒絕施作。又被告承辦人員並無告知喬冠木要由 系爭協會認養，若有，系爭契約應辦理減價契約變更，且被 告就該工項均無扣除，此由第4期查驗紀錄包含「景觀及綠 帶維護(含喬冠木修剪)」項即明。被告亦不知告示牌何時張 貼及由誰張貼，該告示牌應屬系爭協會之自發性善行。 (5)系爭契約圖號1明細表「堤側綠地雜草割除及垃圾清除費」 「排水設施範圍內漂流物及垃圾廢棄物清除」等，本身均包 含清除運棄費用；另「景觀及綠帶維護(含喬冠木修剪)」項 ，亦包含清除運棄費用，此觀系爭契約圖號15-2(1)「雜草 割除運棄及排水設施範圍內雜樹砍除運棄」、圖號15-2(2) 「環境清除及垃圾清除運棄(含步道、灌木底)」、圖號15-2 (3)「人行步道磚縫雜草割除運棄、雜樹與步道面淤泥、垃 圾清除與坑洞修補」即明。系爭契約圖號2明細表其中「垃 圾廢棄物清除處理費」非僅包含清除布袋蓮：依契約圖號15 -15載明：「垃圾廢棄物清除處理費：本案各作業項之雜草 、垃圾廢棄物清除運棄，係應載運至合法環保處理場棄置處 理．．．其中應載明處理數量（噸）以茲查驗（驗收）證明 」，可見垃圾廢棄物清除處理費，包含雜草及其他各種垃圾 廢棄物之清除運棄，並非僅限於打撈布袋蓮，且被證9之預 算書係記載：「預計清理數量大部分為已打撈暫置之布袋蓮 等垃圾，清理成本較低，原擬調降單價」，意即原告打撈的 垃圾多為布袋蓮，但仍有其他垃圾，故舉布袋蓮為例，並非 表示垃圾廢棄物清除處理費僅限於處理布袋蓮而已。另被證 2只是被告好意告知原告清除之小樹枝可以配合當地環保車 清運，以節省原告運費而已。 2、水防道路維護： (1)此項目之施作範圍均已明訂於系爭契約圖號1、3、7。另作 業規定訂於系爭契約圖號15之施工補充說明3，並無原告所 稱，當初決標後合約的工作項目只需割除靠近堤防邊的雜草 ，被告於第5期突然要求另一邊雜草樹木進行修剪，不符合 原來的施工數量云云。原告拒不割除水防道路雜草，除造成 防汛搶險不便，並有用路人通行危害，損及公共利益與人民 生命安全之虞。 (2)原告於起訴狀主張上開部分非其施作範圍，然其於104年10 月7日申訴書係主張，伊有除草，但因雜草生長速度甚快， 在104年7月1日除草，但被告於月底前來驗收，雜草又長出 來了云云，卻不否認上開部分為其施作範圍，是原告前、後 說法矛盾，益徵原告主張顯屬謊言，不足採信。 (3)原告主張有關坑洞修補，被告承辦人陳俠儒允許原告等到晴 天後即時修補，原告嗣後已經修補完成云云。然查，陳俠儒 未曾同意原告等到晴天後再行修補，且原告提出之原證6修 補時間為104年8月27日，此已在被告於104年8月20日向原告 終止契約之後所為之修補，對原告自不生效力。另原告主張 陳俠儒在開工前指示原告靠河道旁側雜草需要割除，右側與 私有地為鄰不割除，以避免與私地所有權人發生爭議，原告 依指示施作，陳俠儒竟反指原告未依約施作，且被告重新發 包的第2標承攬人，亦未見有施作，原告遭不平等待遇云云 。然查，陳俠儒並無向原告做上開指示，本件施工項目亦未 涉及私有土地問題，何來與鄰地所有權人發生爭議？且被告 之第2標承攬人之契約終期係在104年底，然原告提出之原證 7照片拍攝時間為105年1月28日，顯非屬第2標承攬人之履約 期間。 (4)原告於104年7月21日以丞雍六字第00000000號函請被告就第 5期之施工派員查驗，然因原告未施作喬冠木修剪、水防道 路雜草割除及AC破損修復數處、坡面雜草割除及堤頂步道磚 等結構物損壞修復，經被告以104年7月22日函請原告限期於 104年7月24日前改善，因此，在原告未改善前，被告實難以 辦理查驗，被告承辦人陳俠儒並無在工程會陳稱未接觸到原 告提報查驗云云，亦非未盡其職責。 3、坡面割草： (1)有關坡面割草及維護作業項目，依系爭契約圖號1至7及15， 已明確標示作業範圍及作業規定，此項作業並無原告所稱「 堤防坡面陡峭，工人無法站立除草，被告認有危險性」，被 告亦未曾同意原告無需割除堤防坡面排水孔處雜草，亦無原 告所稱此項工作項目係經雙方於決標後共同核定的工作數量 云云；且被告於向原告終止系爭契約後，另行重新發包給其 他廠商施作，重新發包後之廠商均依約進行坡面割草，並無 原告所稱坡面陡峭，工人無法站立除草，有危險性之情形， 有重新發包之採購案即第2標之廠商作業照片可證，原告拒 絕施作，顯無正當理由。 (2)本件爭議之「坡面割草」，屬詳細價目表中工項：「坡面割 草及維護」「數量：9期，每月施作1次」，其施作範圍如系 爭契約圖號3-7所示。原告未施作坡面割草部分，不僅包含 原告所稱堤防坡面排水口旁的雜草（此僅佔少數部分，亦非 全部排水口旁雜草均有危險、不易割除），尚包括距離堤頂 甚近，工人站在堤頂即可割除之處，原告亦未割除，此觀被 證5被告限期催告原告履行函文中檢附之第7、8、9、10、11 張之照片，顯示雜草並未割除，原告主張僅坡面排水口旁邊 的雜草因有危險而未割除云云，顯非事實。 (3)依被證15查驗紀錄就「坡面割草及維護」並未載明限於郡安 路何段施作，另安順橋至安南橋範圍原告亦只從事灘地整理 項目，並非全部工項都限於在安順橋至安南橋範圍施作，何 來前幾期都在安順橋至安南橋範圍施作？且原告是承攬全部 維護工程，於系爭契約維護時間範圍內，原告每期本要全部 路段維護完成，如何分期維護不同路段？另被證5函文催告 修復範圍亦及於郡安路4、5段，已見其說法不實。事實上， 原告縱於第1期(即3月間)，也有維護郡安路4、5段，更見其 說法不實。且原告於起訴狀第5頁已自承：「．．．施工分 成9期，均需挖土機作業，為免到處損壞公共設施，挖土機 均係利用同一處堤頂進出，損壞堤頂步道磚要屬當然，因目 前僅施作第5期，尚有6-9期未施作，原告待全部施工完成後 ，定會修復堤頂步道磚。」只是抗辯修復時間之問題；另原 告於系爭契約檢討會議上，既有出席，惟針對堤頂步道磚破 壞郡安路4、5段之問題當時為何亦未異議，可證原告即承認 有使用挖土機，之前已有破壞堤頂步道磚。 4、堤頂步道磚修復： (1)有關堤頂步道磚修復，係原告自行選擇以挖土機進行坡面割 草及維護項之作業(另查其他廠商原則上係以人工搭配割草 機作業即可)，原告卻於作業過程中未鋪設鐵板等臨時設施 ，導致破壞堤頂步道(含景觀座椅及越堤樓梯)計3處，其損 壞程度極為嚴重，有堤頂步道磚損壞修復之照片可證，並有 民眾網路上質疑上開損壞情形，經經濟部水利署發函要求改 正。且適逢汛期期間，遭破壞之堤頂範圍更有掏空下陷之虞 ，而有防洪缺口致災危險性。原告不儘速依限修復完成，竟 稱待全案完工才要修復，造成當地民眾群起反映，除造成被 告形象受損，又危及用路人通行安全，違反水利法相關規定 。 (2)被告承辦人陳俠儒係於104年3月31日撰擬有關「臺南市議員 郭清華服務處來電反映，鹽水溪排水郡安路5段堤頂步道損 壞約20公尺」之簽呈，原告第1期之施工期間係自104年3月 10-29日，故陳俠儒撰擬上開簽呈時，原告已施作完第1期部 分，而第1期應施作之工項，其中「坡面割草及維護」「灘 地、石籠割草」「排水設施範圍內漂流物及垃圾廢棄物清除 」（均分為9期，每月施作1次），原告均有使用挖土機等機 具割草或清除漂流物、廢棄物，故陳俠儒於104年3月31日撰 擬簽呈時，原告即已使用挖土機，因此破壞堤頂步道磚，原 告辯稱其第1期施工時，並未使用挖土機云云，與事實不符 ，顯非可信。 (3)原告3月間即已使用挖土機破壞堤頂步道磚，因此遭受議員 反映要修復，而原告施作工程係持續，堤頂步道磚、階梯、 座椅破壞的越發嚴重，屢經民眾反映，被告乃以104年7月14 日函表示：「十、汛期間請加強巡視護岸、堤防結構，如有 路面掏空、下陷，請立即進行修補，作好相關交維措施，以 免影響防汛搶險及臨時通行使用，並應避免危害通行使用而 造成國賠事件。」及以104年7月22日函表示：「請依說明項 限期於104年7月24日改善完成．．．：二、（四）郡安路4 段、5段堤頂步道磚等結構損壞修復，計3處」，其中104年7 月22日函所檢附之第14、15、16幀照片係於104年7月間所拍 攝，另被證21照片也是在104年7月間所拍攝，明顯拍攝到原 告之挖土機機具經過或停在堤頂步道磚上，其上還有原告代 表人之手機號碼「0000000000」，且該照片上挖土機與被證 11所拍攝到破壞堤頂步道磚之挖土機相同，原告破壞堤頂步 道磚，當屬無疑。 5、「水道淤泥挖除運棄」破壞AC路面及路緣石： (1)原告進行水道淤泥挖除運棄工項時，施工機具未適時依約鋪 設鐵板等臨時保護措施，致破壞臺南市政府水利局(下稱南 市水利局)申請使用之臺南山海圳綠道案新設AC路面，其損 壞情形甚為明顯，且因該案係屬臺南市政府重要施政計畫並 由賴清德市長親自履勘舉行開通典禮在即，南市水利局並於 104年8月11日召集AC路面損壞會勘，要求破損AC路面儘速修 復完成，有AC路面損壞會勘紀錄可參，足證AC路面損壞應修 復之客觀事實及修復迫切性，被告乃發函要求原告於104年8 月15日依限修復，原告稱其無嚴重破壞而拒絕修復，實屬無 據。 (2)原告主張被告原承諾將再編列契約項目零星工作「瀝青混凝 土面層鋪設」相關費用，但因被告後來不願意讓原告施作， 導致爭議云云，被告否認之，原告自應舉證，以實其說。 (3)原告主張路緣石未予修復，係因另有其他廠商承攬被告發包 之清除河道工程，該廠商進出仍會破壞路緣石，被告指示暫 不修復，要求待清除河道工程完工後，再為修復云云，此亦 非事實，被告否認之，倘有此情形，被告又豈會發函要求原 告儘速修復路緣石？原告所述不實，不可採信。至原告聲稱 其事後已修復路緣石乙節，實係被告向原告終止契約後，原 告未經被告同意，自行進場作業，此自不影響被告所為終止 契約之效力及停權之處分。 (4)依施工補充說明書第16點、第61點、系爭契約第8條第11項 、第12項等規定，可見原告於施工時，未適時依約鋪設鐵板 等臨時保護措施，致其施工機具破壞AC路面及路緣石，原告 依上開約定顯有修復之義務，原告主張被告並未編列施工便 道費用，原告無維修AC道路義務云云，顯屬無據。另陳俠儒 亦未承諾會簽請動用契約內零星工作瀝青項目金額來修復云 云，原告主張並非事實。且有關原損壞AC路面及路緣石，被 告承辦人先前均先以口頭通知改善，然原告拒不辦理，被告 乃正式以104年7月22日函要求原告限期改善，然原告均拒不 改善，原告拒不履約情形甚明。 (5)原告提出原證11、12之資料主張路緣石損壞係遭其他承攬布 袋蓮清除工程之廠商所破壞，並非原告破壞云云。然查，原 證11所示布袋蓮清除計畫工程之公開招標公告日為104年6月 11日、開標時間為104年6月23日，可見該廠商進場施工時間 在104年6月23日以後，而原證12照片之拍攝時間為104年4月 27日，其施工者顯非承攬布袋蓮清除工程之廠商，實際上當 時在現場施工者僅有原告而已，並無其他廠商，且照片中之 挖土機機具確實為原告所有，原告故意將照片張冠李戴，企 圖卸責，實不足採。 (6)原告提出原證13主張其已在104年7月9日完成路緣石之修復 云云。然查，依系爭契約之詳細價目表，原告應施作之工項 包含「綠帶緣石加高」，原告依約應於104年6月30日前完成 此工項，亦即屬第4期工項，此與原告施工過程中，因施工 機具而破壞路緣石，應依施工補充說明書第16點及第61點規 定應予修復之情形，二者顯不相同。而被告於104年7月6日 辦理第4期查驗，發現原告施作「綠帶緣石加高」工項，有 混凝土結構物蜂窩現象及緣石頂部邊緣三角切邊不完全，以 致與周遭舊有緣石銜接不平順等情，經被告於104年7月8日 以水六管字第10402089160號函(下稱104年7月8日函)請原告 限期於104年7月14日前改善完成，原告遂於104年7月9日進 場施工改善完成，於104年7月10日以丞雍六字第0000000號 函檢附改善照片，表示改善完成，其中原告該函文檢附之第 1-3幀照片，與原告提出之原證13之3幀照片完全相同，故原 證13照片顯為原告改善「綠帶緣石加高」工項，並非原告修 復因施工機具而破壞之路緣石，原告明知原證13照片為改善 「綠帶緣石加高」工項，卻故意將之指為修復遭施工機具破 壞之路緣石，其心可議，顯非可採。 (7)被告104年8月20日水六管字第10402112200號函(下稱104年8 月20日函)略以：「依會議決議，貴公司既未於本局限期內 完成履約應盡事項，又拒絕施作，已損及本局權益，爰為保 護廣大公共利益，善盡本局管理權責，謹以本案契約第16條 第1款第8目及第11目情形，因貴公司『無正當理由而不履行 契約者』及『廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知 次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。』 據以終止契約，且不補償貴公司因此所生之損失．．．。」 向原告終止契約，經原告於104年8月21日收受，發生終止契 約之效力，被告復以原處分再次向原告確認業以上開函文終 止契約，並通知原告有違反採購法之情事，應予停權1年， 而被告於105年10月24日予以公告停權1年。 6、原告雖於104年7月21日申報完工，請被告派員進行驗收，然 原告因有諸多契約事項未完成，非屬完成而有瑕疵得改善之 狀況，因此第5期作業被告根本未准予原告申報完工，故第5 期當時亦無查驗紀錄，嗣終止契約後，為確認履約數量方辦 理核實計價會驗結算。且本期履約期限乃104年7月1日至20 日，原告未履約完成，直至原告同年8月21日收受被告終止 系爭契約之函文，均屬原告之遲延期間，此亦涉及系爭契約 第13條竣工遲延違約金。原告事實上未履約完成，依系爭契 約第8條(十一)(十二)、第9條(二)等規定，因被告履約過程 中歷次發函原告改善完成，原告均無動於衷，被告遂於同年 8月20日發函，依據系爭契約第16條第1款第8目及第11目之 約定，因廠商「無正當理由而不履行契約者」及「廠商未依 契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通 知所載較長期限內，仍未改正者。」終止系爭契約，非依第 9款「查驗或驗收不合格，且未依通知期限內依規定辦理者 。」 (二)聲明：原告之訴駁回。 四、爭點：被告依據採購法第101條第1項第12款規定通知原告將 刊登政府採購公報之處分，是否適法？ 五、本院的判斷： (一)前提事實：本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳 明在卷，並有原告及被告上開各函、系爭契約書、公開招標 公告、原處分、異議處理結果函、申訴審議判斷書等影本附 卷可稽，應堪認定。 (二)被告依據採購法第101條第1項第12款規定通知原告將刊登政 府採購公報之處分，應為適法： 1、按採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現 廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記 如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十二、因可 歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」第102條第3項 規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出 異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不 違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊 登政府採購公報。」第103條第1項第2款前段規定：「依前 條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內， 不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。‧‧‧二、有第 101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者 ，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者 ，應註銷之。」次按「依政府採購法第1條規定及同法第101 條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開 之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商 ，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即 負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有 可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止 ，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致 延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由， 致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。」（最高行 政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議足資參照） 。 2、本件原告承攬被告系爭工程採購案，並簽訂系爭契約(申訴 可閱卷第29-58頁)。按系爭契約第1條約定：「(一)契約包 括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其 變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文、附 件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。． ．．。」第7條約定：「(一)本工作應於104年3月10日開工 ，並於104年11月20日竣工。．．．。」第8條約定：「‧‧ ‧(十一)機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有 其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。(十二)廠商 不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施 ：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商 負擔。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。3.通知廠商 暫停履約。」第9條約定：「．．．(三)契約履約期間如有 由機關分段審查、查驗之規定，廠商應按規定之階段報請機 關監督人員審查、查驗。機關監督人員發現廠商未按規定階 段報請審查、查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求廠 商將未經審查、查驗及擅自履約部分重做，其一切損失概由 廠商自行負擔。但機關監督人員應指派專責審查、查驗人員 隨時辦理廠商申請之審查、查驗工作，不得無故遲延。．． ．(六)審查、查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機 關得予拒絕，廠商應免費改善或改正。」第12條約定：「． ．．(二)驗收程序．．．：廠商應於履約標的預定或完成履 約當日，將完成履約日期書面通知機關。除招標文件另有規 定者外，機關應於收到該書面通知之日起日(由機關於招標 時載明；未載明者，依採購法施行細則第92條規定，為7日 ）內會同廠商,依據契約核對完成履約之項目及數量，以確 定是否完成履約。．．．無初驗程序者，機關應於接獲廠商 通知備驗或可得驗收之程序完成後＿日（由機關於招標時載 明；未載明者，依採購法施行細則第94條規定，為30日)內 辦理驗收，並作成驗收紀錄。．．．(五)履約標的完成履約 後，廠商應對履約期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予 以修復或回復，並將現場堆置的履約機具、器材、廢棄物及 非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具完成履約報告 ，經機關勘驗認可，始得認定為完成履約。．．．(七)廠商 履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於＿ 日內．．．改善、拆除、重作、退貨或換貨(以下簡稱改正) 。逾期未改正者，依第13條規定計算逾期違約金。但逾期未 改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。．．．(十)驗 收合格後，辦妥本契約第14條第1款第3目規定事項後，發給 結算驗收證明書。」第16條約定：「(一)廠商履約有下列情 形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部 分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：‧‧‧8.無正當 理由而不履行契約者。9.查驗或驗收不合格，且未於通知期 限內依規定辦理者。．．．11.廠商未依契約規定履約，自 接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內 ，依未改正者。．．．。」施工補充說明書第1點規定：「 本案施工補充說明書為契約書附件之一，與施工規範或其他 附件具同等法律效力，其中若有與施工規範或其他附件之條 文相牴觸時，以本書所列為準。」第2點規定：「作業期限 ：．．．(二)本維護作業預定於104年3月10日開工至11月20 日完工，施工期限內分9次施工，每期施工以20日曆天計， 每月相關工項依編列施作。」第5點規定：「本件業在決標 日起20日內廠商應詳細核算作業圖說、數量及規格，如發覺 與契約作業項目數量及規格有所出入時，經雙方核對後，如 確有不符時，得辦理變更設計調整之。」第16點規定：「本 作業廠商作作業材料之搬運及堆置，不得損毀公共及私有設 施，若有損毀公共及私有設施時，廠商應負責修復，又若有 廠商損毀之公共及私有設施在未修復前造成任何糾紛時，概 與業主無關，均應由廠商自行負責處理。」第46點規定：「 廠商應於每期作業期限當日(遇例假日順延至次一上班日)， 以書面通知機關並檢附施工成果(含照片)報驗，由本局派員 辦理查驗(驗收)，未依期限繳交施工成果，視為逾期。」第 61點規定：「『清運計畫書』內容應包括：．．．(七)結構 物損壞、路面破損應即時修復，不得有影響河防安全及公共 利益情事發生。．．．。」上開契約內容及施工補充說明書 之規定均為原告應遵守之契約義務，委無疑義。 3、經查，系爭工程採購案係由原告以575萬元得標(第277頁)， 雙方並於104年3月9日簽訂契約(第246頁)，契約預定開工日 為104年3月10日，預定竣工日為104年11月20日，共分9期施 工，每月施作1次，每次施工期間為20日，第1期施工期間： 自104年3月10-29日，第2期：自104年4月3-22日，第3期： 自104年5月1-20日，第4期：自104年6月1-20日，第5期：自 104年7月1-20日（第6-9期省略，第493頁）。依施工補充說 明書第2點及第46點規定(第288、291頁)，施工期限內分9期 施工，每期施工以20日曆天計；原告應於每期作業期限當日 以書面通知被告並檢附施工成果（含相片）報驗，由被告派 員辦理查驗（驗收）。本件原告於施作至第5期時，因有於 施作喬冠木修剪、水防道路維護、坡面割草、堤頂步道磚修 復、水道淤泥挖除運棄未鋪鐵板保護措施破壞AC路面等工項 ，有未依約履行情事，經被告分別以104年7月14日函(第115 頁)、104年7月15日水六管字第10402094550號函(下稱105年 7月15日函，第127頁)、104年7月21日函(第147頁)、104年7 月22日函(第151頁)及104年7月31日水六管字第10402102570 號函(下稱104年7月31日函，第162頁)等函文，多次催告原 告依約履行，惟因原告無正當理由無法於期限內改善或履行 ，被告嗣於104年8月10日召開「104年度鹽水溪排水、大洲 排水維護管理工作」遲延履約第一次工作進度協調會(第167 -169頁)，決議以原告未有善意履約之意願而拒絕施作，已 損及被告權益，依系爭契約第16條第1項第8款及第11款約定 ，據以終止契約，且不補償原告因此所生之損失。被告並以 104年8月20日函(第166頁)通知原告終止契約，嗣於104年8 月24日以原處分(本院卷第235-236頁)通知原告依採購法第1 01條第1項第12款規定將原告刊登政府採購公報等情，有被 告上開函文、系爭契約詳細價目表附申訴審議可閱卷可稽。 則原告既有無正當理由而不履行契約及未依契約規定履約， 並於被告限期內仍未改正情事，則被告援引系爭契約第16條 (一)8.及11.規定，以原處分通知原告終止契約及將刊登政 府採購公報，洵屬有據。 4、原告雖主張，其依契約規範施作相關工程內容，且施作已達 第5期工程，原告於前4期皆有依約履行並均通過驗收，且被 告所稱第5期工程之履約瑕疵，於第1-4期均存在，何以至第 5期始認屬履約瑕疵云云。經查，系爭契約第9條(三)既規定 ，於系爭工程須分段審查、查驗者，每一階段施作均應踐行 獨立之審查、查驗，未經通過審查、查驗，無法再繼續次一 階段工作，即是否通過審查、查驗，應視各期之施工品質是 否符合系爭契約之規定，並非只要之前施作之工期通過審查 、查驗者，即推定後續各期之執行均可通過審查、查驗。故 原告以其第5期之施作均與前4期施作內容相同，前4期被告 既已通過審查，其第5期自無履約瑕疵之主張，尚不可採。 5、再查，被告係以原告第5期工程之施作於喬冠木修剪、水防 道路維護、坡面割草、堤頂步道磚修復、水道淤泥挖除運棄 破壞AC路面及路緣石部分等5項未依約完成為由，而終止契 約，經審查結果如下： (1)喬木3.5公尺以下之雜枝修剪部分： A、原告雖主張其從未拒絕修剪，惟因原契約之垃圾廢棄物清除 處理費之噸數已達，經原告請求被告配合運棄未果，且因原 告無法將清除之雜枝堆置地面或交由環保清潔車載運，因而 未清除雜枝，非無正當理由云云。惟查，本件依原契約約定 之垃圾廢棄物清除處理費之數量原為40噸，前經原告表示處 理之垃圾數量將逾原約定數量，乃經被告同意另行追加數量 245噸，經雙方達成議價，議定金額為52萬元，原告並承諾 於超過上開議價數量245噸之5%即12.25噸以內，同意無償負 責清理，因此原告之垃圾廢棄物清除處理費之數量共計297. 25噸（計算式：40＋245＋12.25＝297.25），而原告已完成 之垃圾廢棄物清除處理費第1期計2.24噸、第2期計38.92噸 、第3期計238.61噸、第4期計8.02噸，共計287.79噸等情， 有兩造於104年5月5日之議價紀錄、報價單、估價單、預算 書、被告104年4月15日簽呈、查核報告、變更設計數量計算 表、第1期至第4期之查驗紀錄及過磅單等附原處分卷被證9 及申訴審議可閱卷第193-196頁為憑，則依原告所稱，其已 打撈布袋蓮近247.79噸，加上有部分布袋蓮堆置路面尚未清 除約40噸，原告仍尚有垃圾廢棄物清除處理費之數量9.46噸 可用（計算式：297.25-247.79-40=9.46），並非已經用罄 ，故原告主張垃圾廢棄物清除處理費已用罄而拒絕施作云云 ，顯非可採。再者，詳細價目表(申訴審議可閱卷第485頁參 照)「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」每期63,836元， 係要求原告負責「修剪」之費用，為兩造所不爭。故系爭契 約既已就修剪喬冠木有編列單獨項目費用，原告自有修剪之 義務，至於修剪後被告是否提供足夠之垃圾廢棄物清除處理 費可資使用，應屬後續原告能否履行垃圾廢棄物清除之義務 ，二者不應混淆，故原告於第5期工程以修剪喬冠木後之垃 圾廢棄物清除處理費已用罄為由拒絕履行在前之修剪喬冠木 工程，難謂有正當理由。至原告主張其於104年5月18、30日 即有修剪喬灌木，故被告於第5期查驗時，認定原告未修剪 喬灌木，並非事實云云。惟查，原告雖提出本院卷原證2照 片主張其已於104年5月18、30日進行修剪喬冠木，然上開施 工時間應屬原告履行第3期工程(104年5月1-20日)部分，並 非履行第5期工程之部分，尚難作為有利於原告之主張。 B、至原告主張該路段喬冠木嗣已移交系爭協會認養維護，故被 告於第4期即未要求原告修剪喬冠木云云。然查，系爭契約 中既編列「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」項目，金額 每期63,836元，已如上述，原告依約自有修剪喬冠木之義務 ，且原告亦無法提出系爭協會（本院卷原證5參照）認養維 護該路段喬冠木後，系爭契約雙方已就此工項辦理契約變更 減價，即扣除上開「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」項 目之費用之證明，且由第4期查驗紀錄（申訴審議可閱卷第 196頁參照)仍包含「景觀及綠帶維護(含喬冠木修剪)」項， 應認被告就該工項並無扣除。是以無論系爭協會有無認養該 路段喬冠木，均不影響原告對此工項之施工義務，故原告主 張因系爭協會認養該路段喬冠木而於第5期工程拒絕修剪喬 冠木，難謂有正當理由。又被告對於原告未履行第5期喬冠 木修剪義務，經以104年7月22日函(申訴審議可閱卷第151頁 參照)，限原告於7月24日前改善，惟原告逾期並未改善，則 被告據此終止契約，難謂無據。 (2)水防道路維護部分： A、被告係主張原告對於和鼎橋至鹽水溪排水3號橋間，水防道 路雜草應予割除，及AC破損修復數處(申訴審議可閱卷第155 頁參照)，原告雖主張上開水防道路雜草部分非其施作範圍 云云。依契約圖號15施工補充說明3規定：「水防道路維護 包含雜草割除運棄(含路面及緣石交界處)、垃圾、廢棄物撿 拾打包及破損AC鋪面(單一孔洞破損面積小於0.4平方公尺深 度小於0.2公尺者)，自第一期開工日至全案驗收合格止應隨 時巡視修補、破損護欄修補．．．。」即原告對於水防道路 之雜草確有割除之義務，至原告主張，當初決標後合約工作 項目只需割除靠近堤防邊的雜草云云，因無法舉證以實其說 ，尚難採憑。是以原告於第5期工程施工時拒不割除水防道 路雜草，難認有正當理由。 B、另原告主張有關坑洞修補，被告承辦人陳俠儒允許原告等到 晴天後即時修補，原告嗣後已經修補完成云云。然查，被告 否認其承辦人陳俠儒曾作出上開承諾，原告就此部分亦無法 舉證以實其說，尚難採為有利於原告之主張。另被告對於原 告未履行第5期水防道路維護雜草割除及AC破損修復義務， 經以104年7月22日函(申訴審議可閱卷第151頁參照)，限原 告於7月24日前改善，惟原告逾期並未改善，則被告據此終 止契約，難謂無據。至原告提出之本院卷原證6有關坑洞修 補之拍攝時間為104年8月27日，係屬被告於104年8月20日向 原告終止契約後所為之修補，對原告自不生已遵期改善之效 力。 (3)坡面割草部分：被告係主張原告對於安順橋往上游至鹽水溪 排水終點坡面工雜草未予割除(申訴審議可閱卷第156-157頁 參照)，原告雖主張兩造依施工補充說明書第5點規定，於決 標後同意原告無需割除堤防坡面排水孔處的雜草，原告已依 此施作4期，不能於第5期時無故要求增加此工作項目；況且 被告重新發包之第2標承攬人亦未施作，被告並未據此指為 違約及辦理停權，顯然偏袒特定廠商云云。惟查，有關坡面 割草及維護作業項目，依契約圖號1至7(申訴審議可閱卷第 396-402頁參照)，均明確標示屬原告應施作之範圍；另圖號 15施工補充說明1規定：「坡面割草及維護包含(1)坡面工雜 草割除不運棄、垃圾廢棄物應清理。(2)破損坡面零星坑洞 修補。(3)破損坡面工零星坑洞及裂縫水泥砂漿填補。」是 以依系爭契約之約定，原告之履約義務係包含坡面雜草割除 ，至原告主張被告於決標後依施工補充說明書第5點規定雙 方同意原告無需割除堤防坡面排水孔處雜草等語，惟因原告 無法舉證以實其說，且雙方並未就契約圖說部分依施工補充 說明書第5點規定辦理變更原告該工項之履約範圍，且被告 亦否認其曾同意原告免除割除堤防坡面排水孔處雜草之義務 ，自難作為有利於原告之主張。且被告向原告終止系爭契約 後，將坡面割草及維護工程重新發包予第2標之廠商，均有 依約將堤防坡面排水孔處之雜草割除，有現場拍攝照片附申 訴審議可閱卷第210-221頁可參，經核並無原告所稱坡面陡 峭，工人無法站立除草，有危險性之情形，故原告以上開理 由拒絕施作，難認有正當理由。另被告對於原告未履行第5 期坡面割草及維護工程，經以104年7月22日函(申訴審議可 閱卷第151頁參照)，限原告於同年7月24日前改善，惟原告 逾期並未改善，則被告據此終止契約，即非無據。況且本件 被告係以原告有系爭契約第16條第1款第8目「無正當理由而 不履行契約者」及第11目「廠商未依契約規定履約，自接獲 機關書面通知．．．期限內，仍未改正者」等情形，而終止 契約，故本件應審查者，係原告是否於履約時有上開2款終 止契約之情形，至被告於終止契約後是否重新發包予其他承 攬人完成該工項、重新發包之工項內容是否與系爭契約工項 相同、該其他承攬人是否確實執行，均與本件原告是否有上 開2款終止契約之認定無涉，故原告上開主張縱然屬實，亦 無從作為有利於原告之主張。 (4)堤頂步道磚修復：被告係以原告以挖土機進行坡面割草及維 護作業，因未鋪設鐵板保護步道磚，導致破壞堤頂步道(含 景觀座椅及越堤樓梯)計3處(申訴審議可閱卷第158、161頁 參照)，原告雖主張堤頂步道之破壞與原告施工無涉，且被 告承辦人陳俠儒亦承諾可待工程竣工後始進行修復，故原告 未於限期內修復堤頂步道磚係有正當理由云云。惟查，原告 於起訴狀三(四)已自承：「原告承攬本工程，施工分成9期 ，均需挖土機作業，為免到處損壞公共設施，挖土機均係利 用同一處的堤頂進出，損壞堤頂步道磚要屬當然，因目前僅 施作第5期，尚有第6至9期未施作，原告待全部施工完成後 ，定會修復堤頂步道磚」等語，可見原告施工9期均需使用 挖土機作業，因此被告以其承辦人陳俠儒於104年3月31日撰 擬有關「臺南市議員郭清華服務處來電反映，鹽水溪排水郡 安路5段堤頂步道損壞約20公尺」簽呈時，原告當時(即第1 期施工期間)施工確有使用機具作業，遂依施工補充說明書 第16點規定，主張原告就堤頂步道磚之破壞，有修復之義務 ，尚屬可採。退步言之，縱認堤頂步道磚非由原告率先破壞 ，惟依原告於上開起訴狀自承：「郡安路5段堤頂步道之損 壞雖與原告無關，但因其既利用該步道已遭破壞之處進出挖 土機，故承諾待全部施工完成後，會負責修復堤頂步道磚」 等語。則堤頂步道既係因遭挖土機進出緣故破壞，則原告縱 係嗣後才因施作工程緣故利用該堤頂步道進出挖土機，難謂 其挖土機之進出不會再加深損壞之程度，即均屬造成堤頂步 道破壞之共同行為人，依施工補充說明書第16點規定，原告 對堤頂步道之損壞亦負有修復之義務。故原告僅以堤頂步道 早就毀損，即認無依施工補充說明書第16點修復之必要云云 ，並不可採。又被告對於原告於作業過程中未鋪設鐵板即使 用挖土機進出堤頂步道，導致步道(含景觀座椅及越堤樓梯) 計3處遭受嚴重破壞，經以104年7月22日函(申訴審議可閱卷 第151頁參照)，限原告於7月24日前改善，惟原告逾期並未 改善，則被告據此終止契約，亦難謂無據。 (5)「水道淤泥挖除運棄」破壞AC路面及路緣石： A、被告主張原告進行水道淤泥挖除運棄工項時，施工機具未鋪 設鐵板等保護措施，嚴重破壞臺南山海圳綠道案新設AC路面 ，原告雖主張破壞程度並不嚴重，且因被告未依承諾編列契 約項目零星工作「瀝青混凝土面層鋪設」相關費用，致其無 法修復，且其事後已修復路緣石云云。惟查，原告進行水道 淤泥挖除運棄工項時，其挖土機有破壞臺南山海圳綠道案新 設AC路面及路緣石等情，有現場拍攝照片(第163-165頁)可 稽，且為兩造所不爭，由照片所示，確有路緣石遭原告挖土 機壓毀及損壞133公尺AC路面情事，前經被告以104年7月31 日函(第162-165頁參照)請原告於104年8月15日內改善完成 ，且因該路段屬南市水利局「臺南山海圳綠道群安路、安通 路周邊人行道及自行車道改善工程」於安通路2段施作尚未 驗收完成之AC路面，該路段因臺南市政府將於104年9月19日 自行車活動日，由市長親自履勘舉行開通典禮，南市水利局 遂於104年8月11日召集上開改善工程安通路2段AC路面損壞 會勘，會勘結論(第232-238頁參照)為請被告於104年9月19 日自行車活動日前修復完成。嗣被告復以104年8月14日函( 第230-231頁參照)再次請原告應於同年8月15日內將AC路面 修復改善完成，惟原告於期限屆至並未修復完成等情，有被 告上開函文附申訴審議可閱卷可稽，原告雖主張被告104年8 月14日函係於104年8月15日之後始收受，早已逾被告所定改 善期限，被告所定期限並不合理云云(本院卷第177頁參照) ，惟因被告係以104年7月31日函限期命原告於同年8月15日 前改善，該函已生系爭契約第8條(十一)限期改善之效力， 至104年8月14日函僅係再次提醒函，縱使原告係於期限屆至 後始收受被告104年8月14日函，無法產生該函再次提醒之效 果，亦不影響被告已踐行限期改善之效力，原告據此主張被 告所定期限並不合理云云，並不可採。故被告據此終止契約 ，即非無據。 B、原告雖主張破壞程度並不嚴重，且因被告未依承諾編列契約 項目零星工作「瀝青混凝土面層鋪設」相關費用，致其無法 修復云云。惟因被告否認有同意編列此項費用，且原告亦無 法舉證以實其說，尚無從作為有利於原告之主張；再者，依 施工補充說明書第16點、第61點、系爭契約第8條(十一)(十 二)等規定，原告於施工時，其施工機具挖土機既有破壞AC 路面及路緣石等公共設施，本負有修復之責，且此項修復責 任，因涉及臺南市政府即將於104年9月19日於該處舉辦開通 典禮，有立即修復之迫切需求，經被告分別以104年7月31日 函及8月14日函請原告於同年8月15日前修復改善完成，則原 告卻以破壞程度不嚴重，且被告未依承諾編列瀝青混凝土面 層鋪設費用為由，拒絕修復，惟因被告不承認其有承諾編列 上開預算，而原告就此亦無法舉證以實其說，難援引為對原 告有利之主張，且原告拒不修復，將影響臺南市政府104年9 月19日自行車道開通典禮之進行，難謂影響不大，故原告執 上開事由拒絕修復，難謂有正當理由。 C、原告另主張，路緣石未予修復，係因另有其他廠商承攬被告 發包之清除河道工程，因該廠商進出仍會破壞路緣石，被告 指示暫不修復，要求待清除河道工程完工後，再為修復云云 。惟查，依原告所提出被告公開招標公告(本院卷第165-169 頁參照)所示布袋蓮清除計畫工程，其公告日為104年6月11 日、開標時間為104年6月23日，應認得標廠商進場施工時間 應在104年6月23日以後，惟依原告所提出證明該得標廠商仍 會進出破壞路緣石之照片(本院卷第171頁參照)，其拍攝時 間為104年4月27日，顯見該施工者並非被告上開招標公告承 攬布袋蓮清除工程之得標廠商，故原告上開主張，不足作為 對其有利之證據，亦不足採。至原告主張其已在104年7月9 日完成路緣石之修復，並提出照片(本院卷第173頁參照)為 證云云。然查，依詳細價目表第一號明細表「區排維護作業 」(一)鹽水溪排水堤防及環境維護作業(申訴審議可閱卷第4 85頁參照)，原告應施作之工項包含「綠帶緣石加高」，該 工項應於104年6月30日內完成，即屬原告第4期之工項，此 與原告於施工過程中，因施工機具破壞路緣石，應依施工補 充說明書第16點及第61點約定修復工程，並不相同。又被告 於104年7月6日辦理第4期查驗，發現原告施作「綠帶緣石加 高」工項，有混凝土結構物蜂窩現象及緣石頂部邊緣三角切 邊不完全，致與周遭舊有緣石銜接不平順等情，遂以被告10 4年7月8日函(本院卷第211頁參照)請原告於104年7月14日前 改善完成，原告遂於104年7月9日進場施工，於104年7月10 日以丞雍六字第0000000號函(本院卷第219頁參照)附改善照 片，表示改善完成等情，有被告及原告上開函文及照片附本 院卷可稽。經核，原告於前開函文檢附之第1-3幀照片(本院 卷第221頁參照)，與原告提出之本院卷第173頁之3幀照片相 同，均屬原告所應施作之「綠帶緣石加高」工項之照片，尚 難認得作為原告已修復遭其挖土機破壞路緣石之證明，且南 市水利局於104年8月11日上午10時○○○區○○路○段水閘 門處會勘，依當日拍攝之照片(申訴審議可閱卷第235頁參照 )，仍可見路緣石遭原告挖土機碾壓破壞，並未修復之情形 ，故原告上開主張其已於104年7月9日完成路緣石之修復云 云，亦不足採。 6、至原告主張依系爭契約第12條第5款及第7款規定，被告以「 原告未修剪和順工業區旁綠帶喬冠木、未完成水防道路雜草 割除及AC道路破損修復、未割除堤防坡面排水孔處的雜草」 為由主張終止契約，應無理由云云。惟查，原告雖於104年 　　7月21日以丞雍六字第00000000號函向被告申報第5次工程完 工，請被告派員進行驗收，有原告上開函文附原處分卷被證 5可稽，惟因本件原告施作第5期工程時，有於施作喬冠木修 剪、水防道路維護、坡面割草、堤頂步道磚修復、水道淤泥 挖除運棄未鋪鐵板保護措施破壞AC路面等工項，未依約履行 情事，前經被告依施工補充說明書第16點、第61點、系爭契 約第8條(十一)(十二)規定，自104年7月14日起分別以104年 7月14日函、104年7月15日函、104年7月21日函、104年7月 22日函及104年7月31日函等函文，多次催告原告依約履行， 惟原告均無正當理由而未於期限內改善或履行，已如上述， 則原告就第5期工程之履約中，既有履約瑕疵且未予改善之 狀況，被告自無從進行第5期作業之查驗或驗收，此由被告 查驗紀錄僅至第4期，第5期並無查驗紀錄(本院卷第191-197 頁參照)可證。是以被告係以原告有系爭契約第8條履約管理 (十一)(十二)規定情事，依系爭契約第16條第1款第8目「無 正當理由而不履行契約者」及第11目「廠商未依契約規定履 約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長 期限內，仍未改正者」終止系爭契約。是本件被告並非依同 條項第9款「查驗或驗收不合格，且未依通知期限內依規定 辦理者。」終止系爭契約，則原告主張本件被告終止系爭契 約違反系爭契約第12條第5款及第7款關於「驗收」之規定云 云，顯有誤解。至原告主張本件履約爭議並無重大到需終止 與停權之狀況云云。然查，本件原告於第5期工程履約中， 既經被告查有履約瑕疵而多次依系爭契約第8條(十一)規定 通知原告限期改善，惟原告均未能於期限內改善或履行，已 如前述，則依系爭契約第8條(十二)規定，被告自得採取「 1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負 擔。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。3.通知廠商暫 停履約。」等措施，以減低系爭工程損害之擴大。且因上開 3種措施之間並不具順位關係，被告自得評估個別廠商即原 告履約狀況而決定採用何種措施。而因被告自104年7月15日 起前後已多次發函限期請原告改善，直至同年8月10日原告 仍未改善，被告於104年8月10日召開「104年度鹽水溪排水 、大洲排水維護管理工作」遲延履約第一次工作進度協調會 ，再次協調原告能履行契約，惟原告於該次會議仍表示拒絕 施作，則被告既已多次發函催告及召開協調會方式給予原告 履約之機會，而在原告已明確表達拒絕履約之下，應認原告 已無繼續履約之可能，則被告評估原告前開履約態度，僅能 採取系爭契約第8條(十二)2.「終止或解除契約，並得請求 損害賠償」措施，遂於同年8月20日發函終止系爭契約，即 非無據。再者，本件原告不予履約之工項施作內容，雖只佔 系爭工程9分之1，惟因原告拒絕履行之工項如拒絕修剪喬冠 木，當時適逢104年8月6-9日蘇迪勒颱風來襲，造成樹木受 強風吹襲折損倒塌於市區道路上，阻礙通行；堤頂步道磚未 予修復，於汛期期間，遭破壞之堤頂範圍恐有掏空下陷之虞 ，有防洪缺口致災危險性；水道淤泥挖除運棄破壞AC路面及 路緣石未予修復，影響臺南市政府於104年9月19日舉辦之開 通典禮，是以上開履約瑕疵均有立即修復之迫切及公益需求 ，惟原告並無正當理由而拒絕修復，則被告據此終止系爭契 約，亦難認違反比例原則。 (三)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必 要，一併說明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，應予駁回 中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　22 　 日 高雄高等行政法院第一庭 審判長法官 邱 政 強 法官 黃 堯 讚 法官 吳 永 宋 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳 嬿 如