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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度訴字第56號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年9月28日辯論終結 原　　　告　尚鐿營造有限公司 代　表　人　蔣玉蓮 訴訟代理人　周振宇律師 被　　　告　高雄市政府海洋局 代　表　人　王端仁 訴訟代理人　劉鎮瑋 　　　　　　黃尚仁律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國10 4年12月21日104申037號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判 決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要︰ 緣原告（原名益鴻營造有限公司，下稱益鴻公司）參與被告 辦理「永安區草田溝及中華街排水整治工程-草田溝支線及 中華街部分」（下稱系爭工程）採購案，因其實際負責人洪 鴻章涉有容許他人借用原告名義或證件參加投標情事，經臺 灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以101年 度偵字第22929號、102年度偵字第27569號緩起訴處分書予 以緩起訴在案。被告乃據此認定原告有「容許他人借用本人 名義或證件參加投標」之違章，並以104年5月8日高市海六 字第10431097700號函（下稱原處分）通知原告將依政府採 購法第31條第2項規定追繳押標金新台幣（下同）300萬元， 及依同法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公報。原告 不服，提出異議，經被告以104年7月16日高市海六字第1043 1838400號函復：「本案因已逾停權處分、刊登政府採購公 報處分3年追訴時效，故不再辦理前項處分，惟追繳押標金 處分仍於5年追訴時效內，請貴公司盡速於104年7月31日前 繳回旨案工程押標金計新台幣300萬元整。」原告仍表不服 ，再次提出異議，經被告以104年8月18日高市海六字第1043 2014700號函（以下與被告104年7月16日高市海六字第1043 1838400號函合稱異議處理結果）駁回其異議，原告猶未甘 服，提起申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴 訟。 二、本件原告主張︰ (一)被告認定原告有出借牌照供耀鴻營造有限公司（下稱耀鴻公 司）參加系爭工程投標之行為，而對原告追繳押標金300萬 元，顯與客觀事實不合，亦有違背證據法則之違誤： 1、所謂容許他人借用本人名義或證件參加投標，係指被借用名 義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用 其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之 廠商或其他特定廠商得標之目的。故只要廠商容許他人借用 其名義參加投標，即該當政府採購法第101條第1項第1款之 規定。欲辨明本件原告有無被告所指「出借牌照供耀鴻公司 使用，以使耀鴻公司得標」之事實，自應調查系爭工程投標 文件及開標文書登載之內容。然本件實際投標廠商為原告， 並無耀鴻公司參與投標之事實存在，自欠缺原告不為競爭或 假性競爭使耀鴻公司得標之事實，更無可能具有申訴審議判 斷所稱原告與耀鴻公司以借牌圍標方式影響採購公正進行之 事實，先予陳明。 2、本件應查明原告於投標系爭工程時，究竟係「出於自己投標 真意而參與標案」或「出借牌照供耀鴻公司使用而參與標案 」： (1)按「行政法院對於當事人主張有利於自己之事實或證據，如 果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說 明其理由者，即構成判決不備理由之違法，且行政法院就行 政爭訟事件應本於調查證據所得心證，自行認定事實，並不 受刑事判決認定事實之拘束。此外，如果本人並非沒有參加 投標的意願，只是得標後將原採購契約之全部或其主要部分 ，由其他廠商代為履行者，則為轉包，而非借牌，機關僅得 解除契約、終止契約或沒收保證金，並要求負連帶履行及損 害賠償責任，而不得追繳其押標金或不予發還。」最高行政 法院105年度判字第323號判決可資參照。可知承商將得標工 程之一部或全部轉由其他廠商施作，可能為分包或轉包之態 樣，尚非必然為出借牌照供其他廠商使用，於明確分辨之前 ，自不能遽然援引政府採購法第31條第2項之規定追繳押標 金。 (2)又出借牌照廠商於欠缺投標真意，而僅係出借牌照供他人使 用之前提下，應僅有提供投標文書所需之證件供實質投標廠 商使用，即可收取出借牌照之對價，尚無實際參與標案工程 進行之必要；且出借牌照廠商因欠缺實際投標與履約之真意 ，未涉得標工程之盈虧，出借牌照廠商於未有任何額外利益 之情形下，應無出面承擔工程風險或投入工程成本之行為， 故實際投標廠商殊無可能同意出借牌照廠商辦理工程事務， 影響得標工程實際進度與盈虧，始符通常經驗法則。反之， 若投標廠商積極參與標案工程之材料購置、人力雇用、施工 規劃、資金調度等事項，僅係將部分工程交由合作廠商或下 包商施作，於未涉及轉包情形時，應當視為投標廠商具有投 標真意，而將標得工程分包予他廠商施作，與容許他人借用 牌照投標即屬二事，不能相提併論，更不能遽然論罰，始符 法制。 (3)本件原告於得標後，確有雇用人員派至系爭工程工地現場執 行工作之事實，有現場工作人員(含工地主任、品管人員及 勞安人員)如：藍建寧、楊美玲、林彥宇、朱啟南及曾東皓 等之勞保投保明細可稽，堪認原告確實具有派員前往工地現 場執行工程規劃、工程執行之事項，且原告對於工地現場之 人力調度具有實質指揮權，應可認定原告對於系爭工程確有 實際參與之事實存在，非屬欠缺投標真意而將牌照出借之情 狀，灼然甚明。又原告於辦理系爭工程時，確有向鴻鋌企業 有限公司採購鋼筋、東遠股份有限公司採購預拌混凝土、巍 昌兄弟股份有限公司採購電動制水閘門等原物料及機械設備 等物件，俾利執行系爭工程，堪認原告確實具有出具資金、 採購原物料及設備之情事，彰彰甚明。原告既有派員到場執 行工程作業，並有採購原料及設備之事實，縱有將部分工程 分包他廠商施作，而非由原告自行完成全部工項之情事，仍 不能遽認原告欠缺投標或履約真意，而純係出借牌照供耀鴻 公司使用。 (4)被告援引高雄地檢署101年度偵字第22929號緩起訴處分書內 容：「惟因耀鴻公司不符合投標資格，明知洪鴻章無意以益 鴻公司名義參與投標並承作此工程，向其表示願以300萬元 對價，換取其同意出借具投標資格之益鴻公司名義及相關證 件資料參與投標，得標後並全權由耀鴻公司負責施作。」， 及台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103年度簡字第1634 號刑事判決(含證人林國棟、黃復明之證述)，作為認定本案 事實之基礎。惟由上開現場人員調度資料及材料、設備採購 文書，均可證明原告確實有參與系爭工程實際施作之資金調 度、人員調遣、材料採購及施工規劃等核心事項，尚無高雄 地檢署101年度偵字第22929號緩起訴處分書所記載系爭工程 得標後，由耀鴻公司全權負責施作之情形存在，亦與證人林 國棟、黃復明所稱由耀鴻公司全權施作之情形，有所二致， 殊難僅憑該緩起訴處分書及證人林國棟、黃復明之證述，認 定原告有出借牌照供他人使用之情事。 (5)又證人黃復明於102年8月6日檢察官訊問時證稱：「我覺得 380萬元不是牌費，是我給他的固定利潤，20萬元的確是利 息，洪鴻章的太太說付給黃順益的380萬元他們先出的，所 以要算利息，我說這樣不合理，因為給黃順益的380萬元， 應該是二個人一起出，所以如果要算利息的話，也應該是一 人一半，他們說後來要還給我10萬元。」等語(參高雄地院 102年度訴字第1002號刑事判決理由欄所述)，若證人黃復明 主觀上認知係由耀鴻公司向原告公司借牌，當無於檢察官訊 問時表達「380萬元不是牌費，是我給他的固定利潤」之意 思，準此，證人黃復明所交付予原告之380萬元，應係二家 公司合作時所計算，得標金額為4,450萬元，扣除成本加耀 鴻公司利潤3,600萬元後，仍餘800餘萬元，二家公司約定由 原告依合作模式出資後，可以取得固定利潤380萬元，藉以 避免耀鴻公司於合作過程中虛增成本，而損害原告利益之情 事，足徵耀鴻公司與原告間純係合作關係，由原告得標後負 責資金調度、原物料採購及行政管理作業，耀鴻公司負擔現 場管理工作，殊無借牌投標之約定，核與訴外人黃復明於10 1年7月26日及102年5月16日警詢時供述：「我們與益鴻營造 公司彼此是合作關係，並不是借牌，因為益鴻營造資金比較 充足，所以由益鴻營造出面投標，標案的履約保證金、空污 費、保險金、鋼筋材料費都由益鴻營造先行支出，再由我的 耀鴻營造實際進場施作。」、「北溝工程及草田溝工程得標 廠商確係益鴻營造，但實際施作工程則為我名下之耀鴻營造 ，原因是因為耀鴻營造是丙級工程牌照，沒有資格投標承攬 前述2個工程，而益鴻營造是乙級工程牌照，有資格投標前 述2個工程，因此益鴻營造負責人洪鴻章知道我是在當地施 作工程，所以在投標前到我位於永安的辦公處所找我洽談合 作模式，最後我與洪鴻章以口頭協議之方式，決定用益鴻營 造之名義投標前述2個工程，如果得標後，益鴻營造負責押 標金、履約金及購買鋼鐵等原料之資金，而耀鴻營造則負責 現場施工，所以益鴻營造得標前述2個工程後，我們就依口 頭協議之方式，由耀鴻營造實際負責前述2個工程施工。」 等語相當，堪信原告與耀鴻公司間於投標時確實具有合作 施作系爭工程之真意，而無借牌投標情事。 (6)再者，據黃復明所稱原告與耀鴻公司就北溝工程及系爭工程 之合作模式均屬相同，尚無借牌情事，且由北溝工程投標前 ，黃復明與洪鴻章共同負擔行賄款乙節，亦可證明原告確實 係出於得標真意而投標，否則若係黃復明向原告公司借牌， 則交付予黃順益之行賄款，自應由黃復明自行負擔，豈有由 原告公司負擔半數之理，由黃復明要求原告公司負擔行賄款 半數，且經原告公司同意之情狀以觀，原告公司與耀鴻公司 係本於合作關係參與系爭工程標案，而非單純由耀鴻公司向 原告公司借用牌照投標，灼然甚明。反觀證人黃復明於調詢 時所稱向洪鴻章借牌投標等語，核與前開行賄款分擔、固定 利潤計算之基礎不合，毋寧應以具有客觀基礎之金錢分擔模 式作為判斷耀鴻公司與原告公司純係合作關係，而無借牌投 標關係，與事實較為相符，被告援引證人黃復明於調詢時之 陳述，自非可採。 (7)再者，證人陳冠合、林國棟固然證稱於現場施工者均為耀鴻 公司，惟於公共工程實務中常有得標廠商負責材料採購、資 金調度，而將現場工程施工管理作業交由其他廠商承包之情 狀，此一情形於法律評價上當認定係由得標廠商將工程管理 事項分包或轉包予下包商執行，尚非借牌投標，證人陳冠合 、林國棟既係本於耀鴻公司負責現場工程管理作業，卻未見 聞耀鴻公司與原告公司間協商借牌投標事宜，即遽謂耀鴻公 司為實際施作廠商，並有向原告公司借牌情事，顯非出於其 親見親聞之事項，而係出於個人臆測所為判斷，證據適格已 有欠缺，要難採為判決基礎。 (8)又證人洪鴻章關於本件系爭工程合作模式，先稱耀鴻公司與 原告公司間係由原告公司得標後，再由耀鴻公司與原告公司 分工執行，並以得標價扣除成本及行賄款後，平均分配利潤 ，並約定原告公司因係負責資金調度及行政管理，而耀鴻公 司負責工地現場管理，若耀鴻公司從中造假，則原告公司將 受有財產上不利益，從而約定原告公司可以獲得固定利潤約 360至380萬元等語，核與證人黃復明於偵查中所稱行賄款分 擔、工程款利潤分配之陳述一致，堪信為真。反觀證人洪鴻 章於102年7月9日經訊問後，遭檢察官羈押，為避免羈押所 受人身自由之不利益，從而改稱係由耀鴻公司向原告公司借 牌投標，由此以觀，究竟證人洪鴻章係為解免羈押處分之人 身不自由，或係其他原因改變供述，即有可疑，證人洪鴻章 之證述既有上開可疑之處，自難遽信。 (9)綜上，被告執證人黃復明及洪鴻章於刑事庭或偵查庭中之陳 述，主張原告公司有為耀鴻公司代墊押標金、履約保證金和 材料款等情狀，然原告公司除卻出具押標金、履約保證金及 採購材料之行為外，復有僱用員工前往工地現場工作之事實 ，若原告公司僅係依約代為出具押標金、履約保證金和材料 款，當無僱用員工前往系爭工程工地現場工作之必要，由原 告公司確有僱用員工前往系爭工程工地現場工作之事實，恰 足以證明原告公司實有參與系爭工程施作之事實，要非如同 被告所稱僅有出借牌照賺取牌費之情事，被告所辯既不足採 ，復未能提出積極證據證明原告公司具有欠缺投標真意而出 借牌照供他人投標使用，自應為有利於原告公司之判決。 3、另若本院認定系爭工程現場工地主任林國棟於高雄地院103 年度簡字第1634號刑事判決中結證內容，關於耀鴻公司負責 現場施作工作部分之證詞可採，則合併原告採購原物料，並 辦理電動制水閘門分包作業等事務以觀，應認原告確實具有 辦理系爭工程之真意，而自行處理原物料採購之作業，並派 遣部分人員到場施作，而將工地管理事務分包予耀鴻公司、 電動制水閘門分包予巍昌兄弟股份有限公司，始符真實。 4、承上，原告既係本於自己投標真意而參與系爭工程標案，則 被告認定原告出借牌照供耀鴻公司使用等情，即有違誤，則 本於錯誤事實認定，而作成之追繳押標金處分，即應撤銷。 (二)另細繹被告所援引高雄地檢署101年度偵字第22929號緩起訴 處分書內容及所檢附卷證(含洪鴻章、黃復明、陳冠合、林 國棟、黃薇蓉之證述)，實難遽認原告有出借牌照予耀鴻公 司投標系爭工程之事實： 1、訴外人黃復明於系爭偵查案件中101年7月26日調詢時供稱： 「我認識益鴻營造負責人洪鴻章，彼此是同業，認識約1年 多，我們因為共同合作承攬『永安鄉北溝排水左右岸OK+152 ～OK+452護岸改善應急工程』及『永安區草田溝及中華街排 水整治工程-草田溝支線及中華街部分』等2個標案，所以在 業務上會有資金往來。我們與益鴻營造公司彼此是合作關係 ，並不是借牌，因為益鴻營造資金比較充足，所以由益鴻營 造出面投標，標案的履約保證金、空污費、保險金、鋼筋材 料費都由益鴻營造先行支出，再由我的耀鴻營造實際進場施 作。」、102年5月16日調詢時供稱：「北溝工程及草田溝工 程得標廠商確係益鴻營造，但實際施作工程則為我名下之耀 鴻營造，原因是因為耀鴻營造是丙級工程牌照，沒有資格投 標承攬前述2個工程，而益鴻營造是乙級工程牌照，有資格 投標前述2個工程，因此益鴻營造負責人洪鴻章知道我是在 當地施作工程，所以在投標前到我位於永安的辦公處所找我 洽談合作模式，最後我與洪鴻章以口頭協議之方式，決定用 益鴻營造之名義投標前述2個工程，如果得標後，益鴻營造 負責押標金、履約金及購買鋼鐵等原料之資金，而耀鴻營造 則負責現場施工，所以益鴻營造得標前述2個工程後，我們 就依口頭協議之方式，由耀鴻營造實際負責前述2個工程施 工。」、「我不是因為耀鴻營造沒有資格投標承攬前述2個 工程，才會與益鴻營造配合，而是因為耀鴻營造公司及我本 人並沒有足夠資金支付包括押標金、履約金及購買原料將近 3,000、4,000萬元之金額，且是益鴻營造負責人洪鴻章主動 找我配合，所以我並不是向益鴻營造借牌，純粹是合作關係 。益鴻營造負責人洪鴻章何以得標後不自行施工，或找其他 廠商協助施工而需找我配合：因為耀鴻營造在永安區算是最 大的營造廠商，工具、車輛及人員齊備，益鴻營造負責人洪 鴻章考量到運輸及各項成本後，才主動找我配合，不是因為 我與黃順益熟識關係，才將工程交由我負責施工。我與洪鴻 章在前述2個工程口頭協議合作配合，如何分配工程利益： 當初北溝工程開標後，洪鴻章就與我協議工程利益之分配方 式，他只要賺取400萬元，其他盈虧由我負責，而之後草田 溝工程開標後，洪鴻章又再次到我辦公室處所，與我協議工 程利益之分配方式，他也只要賺取300萬元，其他盈虧仍由 我自行負責，所以前述2個工程，洪鴻章總共預計賺取700萬 元，截至目前為止，我已經有陸續匯款給他，但因為前述2 個工程尚未結束，所以洪鴻章應得工程利益我還沒有完全給 他。」、「是因為耀鴻公司只有丙級工程牌照，沒有資格投 標承攬前述2個工程，而益鴻公司具備乙級工程牌照，有資 格投標前述2個工程，所以最後決定以益鴻公司名義投標， 得標後由益鴻公司負責押標金、履約金及購買鋼鐵等原料之 資金，而耀鴻公司則負責現場施工，上開兩個標案的標單準 備、投標及得標後履約保證金、保險金等相關資金、物料準 備均由益鴻公司負責，得標後現場施工則由耀鴻公司負責。 上開工程的履約保證金及工程保險費都是益鴻公司聯繫接洽 ，費用也是由益鴻公司負擔。」、「永安鄉北溝排水左右岸 護岸改善應急工程不是我借益鴻營造的牌去承攬，我跟益鴻 是合作關係，我跟益鴻的老闆洪鴻章有談合作的事宜，後來 決定雙方合作一起去把案子標下來承作。其實是益鴻來找我 談，不是我去找益鴻談，益鴻本身就有承包的意願，但因為 他不是永安本地的廠商，我在永安已經有現成工務所，不需 要另外再搭建，搭建一個工務所，也要四、五十萬元，而且 我自己有施工的重機具，包括車輛和怪手，所以他才來找我 ，而我是因為本身資金不夠，例如履約保證金，還有訂貨要 付訂金，再者耀鴻是丙級營造，不符合資格，所以我才會同 意跟益鴻合作。……我有保證這個工程要給益鴻三百萬元， 但不是三百萬元，是四百萬元，因為對於現場人力和車輛到 底要出多少，我怕益鴻會懷疑我虛報，所以我承諾這個部分 由我自己負責盈虧。……永安區草田溝及中華街排水整治工 程也是如此，合作方式也跟上面工程一樣，只是這個工程， 我承諾給它的是三百萬元。我沒有跟別人講說這三百萬元是 牌費。上開費用是否已經支付給益鴻公司：這兩個工程都還 在做，我們的工程款是分期請領，所以有領到會陸續給他。 」、「所以我跟洪鴻章一開始是用一人出一半履約保證金的 方式去投，本來是講這樣，後來因為我的資金沒有那麼多， 我只有匯一百五十萬元給他，後來剩下的履約保證金都是由 他去處理，……我就跟他建議說，不如這樣，如果我們各自 叫自己的機具，工作上可能會有摩擦，不如改成我盈虧自負 ，我負責所有的施工，我給他固定的利潤。」、「我跟洪鴻 章沒有談到如何借牌的事情。」等語，足徵黃復明自始即係 基於合作投標之意思，以耀鴻公司與原告公司共同參標，並 分配出資款比例及工作項目，原告公司確實有以自己得標之 真意而投標，而非如同被告所認定出借牌照供耀鴻公司投標 使用，灼然甚明。 2、又訴外人黃薇蓉於系爭偵查案件中101年7月26日調詢時證稱 ：「老闆黃復明曾經告訴我上述2項工程是由益鴻營造得標 後，再轉包給耀鴻營造施做，益鴻營造亦派有2名員工王金 印、吳貫中進駐耀鴻營造之工務所內負責品管業務，但耀鴻 營造究竟有無向益鴻營造借牌並得標上述2項工程，要問老 闆黃復明才知道。」，足認訴外人黃薇蓉不知悉原告公司與 耀鴻公司間究竟係合作關係或是借牌關係，然依據訴外人黃 薇蓉於調詢時之陳述，可知原告公司於工程進行中，確實有 派任員工王金印、吳貫中進駐耀鴻營造之工務所內負責品管 業務，堪信原告公司主張有派員前往執行工程作業，而非單 純出借牌照之陳述非虛。 3、另訴外人林國棟於系爭偵查案件中101年7月27日偵訊時證稱 ：「我有在北溝排水左右案0K+152、永安區草田溝及中華街 排水整治工程-草田溝支線及中華街部分，擔任工地主任。 這兩個工程都是益鴻營造有限公司得標，實際施作營造廠是 耀鴻營造有限公司，……這兩個工程不是借牌。」，足認原 告公司與耀鴻公司間欠缺借牌投標之事實。 4、再者，訴外人洪鴻章於系爭偵查案件中101年7月26日偵訊時 證稱：「當初約定是說一人一半，賺的錢一人一半，工地他 是說他要處理，但我怕他會給我以少報多，像怪手只做一天 卻給我報兩天，所以他說利潤不會少於300萬，所以工地由 他主導，工地我有過去看，一個禮拜會去看一下進度。」、 102年7月9日調詢時證稱：「最後我們談妥合作由本公司益 鴻營造出名去標，益鴻營造負責購買鋼鐵、水泥等材料，耀 鴻營造負責現場施作的器具、零星材料及工人工資等，黃復 明和我各自計算成本後再共同討論最後得出4,450萬元金額 ，利潤初估700至800萬元，得標後，黃復明要我不用負責整 個工程的現場實際施作，向我表示該工程由他去做的話，我 最少可以賺個3、4百萬元，我認為既然黃復明保證讓我獲利 ，我就同意讓黃復明全權負責進場施作。」等語，堪信原告 公司與耀鴻公司確有合作協議，並約定平分利潤之半，且由 耀鴻公司負責工地現場施作等情。 5、綜上，據訴外人黃復明、林國棟、黃薇蓉及洪鴻章於調詢、 偵查中上開陳述，明確揭示原告公司與耀鴻公司間確實就投 標系爭工程有合作協議，且由原告公司負責鋼鐵、水泥等原 物料之採購，而由耀鴻公司負責現場施作，並由原告公司派 員前往工地現場從事品管工作及協助，殊難認原告公司欠缺 得標真意而出借牌照予耀鴻公司，被告認定事實有所違誤， 自難維持。 (三)訴外人黃復明與洪鴻章就系爭工程所約定之投標及履約方式 ，究竟係由耀鴻公司向原告公司借牌？或是耀鴻公司與原告 公司合作投標，並由耀鴻公司負責現場施作，而由原告公司 出具押標金、履約保證金及材料款項之分工模式？謹陳述意 見如下： 1、由黃復明於系爭偵查案件中，始終否認有向岡正公司及東濬 公司商議借牌之事實，而洪鴻章雖同樣否認向岡正公司借牌 參標之事實，卻坦認曾經向東濬公司內部人員張簡士農商議 借牌參標之行為，若洪鴻章僅係單純出借原告公司牌照賺取 牌費，則洪鴻章自無越俎代庖，而為黃復明辦理借牌參標之 必要，由洪鴻章向東濬公司內部人員張簡士農商議借牌參標 作業之行為，足徵耀鴻公司及原告公司於投標時仍有合作關 係，非由原告公司單純出借牌照供耀鴻公司使用之違章情形 ，灼然甚明。 2、再者，洪鴻章與黃復明自始均稱原告公司與耀鴻公司為合作 關係，後於二人經檢方聲請羈押獲准，遭受人身自由之不利 益後，始行變更陳述為借牌關係，準此，洪鴻章與黃復明究 竟係出於真意而陳述原告與耀鴻公司為借牌關係，或僅係為 脫免羈押之不利益，始行配合檢察官而為陳述，已有可疑， 實難遽信渠等因羈押後所變更之陳述。 3、又黃復明於系爭偵查案件起訴後，已無配合檢察官陳述之動 機，反於一審審理程序中以證人身分結證時，表明原告與耀 鴻公司於北溝工程第二次投標時為合作關係（具體詰問內容 ：「問：你稱第二次是你和洪鴻章合作，第二次投標的金額 是你決定的，還是洪鴻章決定的？答：好像是我建議給洪鴻 章的。」），而黃復明與洪鴻章於歷次供述時均明確表示系 爭工程之合作模式與北溝工程相同，益發足徵黃復明於刑事 一審結證時，明確肯認系爭工程係由原告與耀鴻公司合作投 標，尚無借牌事實，至為顯明等情。並聲明判決：申訴審議 判斷、異議決定及原處分均撤銷。 三、被告則以︰ (一)原告及其實際負責人洪鴻章容許他人借用名義與證件投標部 分，業經高雄地檢署檢察官調查：「緣高雄市政府海洋局於 100年12月22日公告以公開招標方式辦理『永安區草田溝及 中華街排水整治工程--草田溝支線及中華街部分』採購案件 （下稱草田溝工程，投標廠商資格限制為乙級以上之綜合營 造業）。黃復明有意承作草田溝工程，惟因耀鴻公司不符合 投標資格，竟基於意圖影響採購結果之犯意，明知洪鴻章無 意以益鴻營造有限公司（下稱益鴻公司，後更名為尚鐿營造 有限公司，為乙級營造業，實際負責人為洪鴻章，登記負責 人為洪鴻章之妻蔣玉蓮）名義參與投標並承作此工程，仍向 其表示願以300萬元對價（俗稱牌費），換取洪鴻章同意出 借益鴻公司名義及證件參與投標，並於得標後全權由耀鴻公 司負責施作；洪鴻章則基於容許他人借用耀鴻公司名義、證 件參加投標之犯意，在益鴻公司無參與投標並承作之意願情 形下，為賺取300萬元之牌費及讓益鴻公司累積承做公共工 程之實績便於升等成甲級營造業，而容許黃復明借用益鴻公 司名義及證件參與投標。後益鴻公司果依約製作投標文件， 並檢附相關證明資料參與投標。嗣於101年1月3日開標時， 因益鴻公司之標價5087萬元為最低且在底價之內，故決標予 益鴻公司」無訛，而為緩起訴處分。 (二)高雄地院103年度簡字第1634號、第1898號刑事簡易判決犯 罪事實之認定：「1.上開事實，業據被告黃復明於本院審理 中坦白承認（本院卷三第52、57頁），並經證人洪鴻章、陳 冠合（即草田溝工程之監工）、林國棟（即草田溝工程之工 地主任）、黃薇蓉（即耀鴻公司行政及會計人員）等於警詢 或偵查中，分別證述明確（偵卷一第123-128、偵卷六第40 -41頁、149-158、159-165、168-174、179-182頁；偵卷八 第131-134頁；偵卷九第12-14頁；偵卷十二第91-93頁）， 互核大致相符，復有草田溝工程公開招標公告、決標公告、 黃復明提供之耀鴻公司內帳、耀鴻公司記帳本（內帳）、益 鴻公司合作金庫銀行存摺（帳號：0000000000000）影本、 黃復明使用之行動電話門號0000000000及0000000000號之通 訊監察譯文、耀鴻公司付款證明單、黃薇蓉於102年7月12日 偵訊庭呈之耀鴻公司內帳、法務部調查局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表等在卷可稽，並有益鴻公司大小章1副扣案為 證。2.又徵之證人即草田溝工程之監工陳冠合於檢察事務官 詢問時證述：【（問「草田溝工程」是益鴻得標，為何會派 林國棟當工地主任？）主要施作的是耀鴻營造，因為耀鴻營 造是丙級工程公司，不符合本標案需要乙級以上工程公司的 資格，所以耀鴻公司跟益鴻公司借牌、我曾經在該工程中， 見益鴻公司的負責人來工地找黃復明，工地現場掛牌掛的是 耀鴻營造的牌子，在工地實際操作的都是耀鴻公司的人，林 國棟是跟黃復明合作，替黃復明監督耀鴻工程的工地、我在 監工這個案件時，我接觸的施工對象是林國棟，我監工本案 時沒有跟益鴻的人接觸過，只有一次看到益鴻公司負責人來 工地找黃復明、另外我有看過黃復明跟林國棟說，估驗等資 料都要拿到益鴻公司去蓋章】等語明確（偵卷五第166頁） ，並於偵查中結證：【（問：你知道「草田溝工程」部分， 實際上得標的廠商是益鴻公司，但是進場施作的是耀鴻公司 ？）知道，那個是借牌施作。（問：你如何知道那是借牌施 作？）因為我去工地看到施作廠商是耀鴻公司，與得標廠商 不符】等語屬實（偵卷一第160頁）。3.再參諸證人即草田 溝工程之工地主任林國棟於警詢時證稱：【（問：耀鴻公司 承做「草田溝工程」標案之詳情？）這個標案當初是黃復明 與益鴻公司負責人洪鴻章談好，由益鴻公司出牌投標，耀鴻 公司負責實際施作，工程利潤2人各半，後來為了避免2邊意 見過多，最後決定由益鴻公司收取牌費300萬元並負責出牌 投標，得標後則由耀鴻公司全權負責，而且盈虧自負，目前 該工程也已完工，並將於102年7月30日辦理初驗】等語（偵 卷九第83頁背面）；偵查中結證稱：【我是北溝、草田溝兩 個工程的工地主任，我是實際施作的工地主任、這兩個標案 都是益鴻營造得標，但實際的施作是由耀鴻營造負責】等情 （偵卷九第87頁）。4.另被告黃復明於偵查中證稱：益鴻營 造從頭到尾負責的部分，只有出名去標工程，加上幫我墊付 履約保證金及物料的定金等語、於本院審理中自承：草田溝 工程係由益鴻公司自己出面投標，並支付履約保證金及材料 費訂金，益鴻公司可保證獲利300萬元，工程之實際施作人 為耀鴻公司等情（本院審訴卷二第207-210頁）。核與證人 洪鴻章於偵查中證述：我跟黃復明於草田溝工程之合作模式 ，係由我代墊押標金、履約保證金和材料費，而工程施工和 行政部分全部由黃復明處理，我賺牌費。這個工程牌費多少 我忘記了，應該也大概在三百萬至四百萬元左右，牌費的部 分，也是從每期領下來的工程款去扣等情相符（偵卷九第12 -14頁）。5.據上證據可知，得標之益鴻公司，非但未參與 草田溝工程之施作，反係全部交由耀鴻公司實際施作，且於 耀鴻公司施作時，亦未指派人員參與工程進行，顯見益鴻公 司自始即無實際投標承攬本件工程之意，否則工程之進度與 品質除關乎公司之信譽，更涉及日後得否請求工程款之問題 ，茍非借牌予他人之情形，得標公司豈有對工程進行毫不關 心之理。而本案益鴻公司雖有支付履約保證金及材料費訂金 一情，然此僅係墊付之性質，嗣後耀鴻公司仍須由領取之工 程款中加以返還，可見本件益鴻公司所關心重點在於不必就 工程共負盈虧，僅需以益鴻公司名義參與投標並墊付部分費 用，即可保證獲利300萬元，此與兩廠商共同投標，雖相互 分工，惟仍須共同承擔工程盈虧之常情，明顯有別。」依上 開司法機關確定之犯罪事實，可見本件原告益鴻公司實無自 己投標承接系爭工程採購案之意，係由耀鴻公司負責人黃復 明向原告實際負責人洪鴻章借用益鴻公司名義及證件投標無 訛，原告及其實際負責人犯政府採購法第87條第3項、第5項 後段之罪，洵堪認定。原告堅稱本於自己投標真意，而參與 系爭工程標案，非如同被告所稱原告欠缺投標真意而出借牌 照供耀鴻公司使用云云，均為事後辯稱之詞，顯無可採。 (三)政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中 規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。」行政院公共工程委員 會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋：「廠商如有 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第 31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為 ，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」本件被告 招標時已在系爭工程採購案之投標須知第24點明確列入採購 法31條第2項事由，依據前揭法令及函釋，原告從業人員觸 犯採購法第87條之行為，即屬經主管機關認定符合第31條第 2項第8款規定之廠商有影響採購公正之違反法令行為。則原 告確有容許他人借用本人名義及證件參加投標之行為，故被 告以原告有前開情形為由予以追繳押標金，並無違反法令之 處。 (四)原告主張洪鴻章前後經羈押28天，為免繼續羈押及脫免刑事 責任而宣言捏造出借牌照之情事云云，與偵查階段原告及其 實際負責人洪鴻章為求有緩起訴機會，配合偵辨，帶同調查 官指證交付回扣地點，使案情能夠逐漸釐清，終使檢察官能 順利追訴其他被告之收受回扣犯行，並捐出系爭工程之獲利 400萬元等等行為，完全矛盾。且原告此主張欠缺積極證據 證明其為真實，亦未提出任何證據證明其於刑事偵查程序中 之自白與真實不符，或出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，尚難推翻前開事實 之認定。原告上開主張顯然因已獲得緩起訴，事後脫免責任 之詞甚明。 (五)原告又主張於辦理系爭工程時，確有向鴻挺企業有限公司採 購鋼筋、東遠股份有限公司採購預拌混凝土、巍昌兄弟股份 有限公司採購電動制水閉門等原物料及機械設備等物件，俾 利執行爭工程，堪認原告確實具有出具資金、採購原物料及 設備之情事云云。惟同案刑事被告黃復明於偵查中證稱：「 益鴻營造從頭到尾負責的部分，只有出名去標工程，加上幫 我墊付履約保證金及物料的定金等語、於本院審理中自承： 草田溝工程係由益鴻公司自己出面投標，並支付履約保證金 及材料費訂金，益鴻公司可保證獲利300萬元，工程之實際 施作人為耀鴻公司等情（本院審訴卷二第207-210頁）。核 與證人洪鴻章於偵查中證述：我跟黃復明於草田溝工程之合 作模式，係由我代墊押標金、履約保證金和材料費，而工程 施工和行政部分全部由黃復明處理，我賺牌費。這個工程牌 費多少我忘記了，應該也大概在三百萬至四百萬元左右，牌 費的部分，也是從每期領下來的工程款去扣等情相符（偵卷 九第12-14頁）」等語（參高雄地院103年度簡字第1634號、 第1898號刑事簡易判決書）。參酌上開兩人之陳述，足見原 告現主張具有出具資金、採購原物料及設備之情事云云，亦 祇是行為人間之犯行分擔，由原告實際負責人先代墊押標金 、履約保證金和材料費等情，僅是兩人之犯行合作模式，與 本件是否為實際承攬人無涉。 (六)至原告主張行賄款係由原告支付，若原告是出借牌照之人， 為何要去打點此部分之事項云云。查原告明知本件並無任何 涉及行賄之情被偵辦，故意將他案永安區公所辦理北溝工程 ，原告交付區長黃順益380萬之行賄款，移花接木到本件系 爭工程案上，以誤導認定本件系爭工程原告亦有出資行賄款 之行，應非單純出借牌照之人，以逃脫追繳押標金之責，其 張冠李戴企圖轉移借牌之行為甚為明顯(見高雄地檢署101年 偵字22929等號起訴書犯罪事實欄三，第10頁)。另有關原告 主張向東濬公司內部人員張簡士農商議借牌，若原告是出借 牌照之人，為何要去商議此部分云云。查原告明知東濬公司 有涉及借牌陪標之罪嫌，是原告在他案永安區公所辦理北溝 工程所發生，本件系爭工程並無發生東濬等公司有涉及陪標 之罪嫌，故意誤導認定本件系爭工程原告亦有參與負責向其 他公司借牌之行，應非單純出借牌照之人，以逃脫追繳押標 金之責，其張冠李戴之意圖甚為明顯(高雄地檢署101年偵字 22929號等起訴書犯罪事實欄三，第8-9頁)等語，資為抗辯 。並聲明判決：駁回原告之訴。 四、上揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有高雄地 檢署檢察官101年度偵字第22929號、102年度偵字第27569號 緩起訴處分書（第173-181頁）、原處分（第191-192頁）、 異議處理結果（第205-206頁、第239-240頁）、申訴審議判 斷書（第243-252頁）附本院卷一可稽，自堪認定。本件兩 造之爭點為：被告認定原告有容許他人借用其本人名義或證 件參加系爭工程採購案投標情事，而以原處分向原告追繳押 標金300萬元，是否適法？本院判斷如下： (一)按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…… 八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 。」為政府採購法第31條第2項第8款所明定。本件系爭工程 採購案投標須知第24點第8款亦規定「廠商有下列情形之一 者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳 ……(8)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為者。」（參申訴卷第75頁）次按「意圖影響採購結果或獲 取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本 人名義參加投標者，亦同。」政府採購法第87條第5項亦有 明文。另「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項 第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有 犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認 定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應 不發還或追繳。」「說明二、旨揭函釋之說明二係為通案適 用原則，本會89年1月19日工程企字第00000000號函（公 開於本會網站）說明二之後段，併請注意。」則經行政院公 共工程委員會分別以89年1月19日（89）工程企字第0000000 0號函釋及93年11月1日工程企字第09300408730號函釋甚明 。 (二)又「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委 員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於 同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至 第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為 機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商 之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依 上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第00000000號函 通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金 應不發還或追繳。」業經最高行政法院103年7月份第1次庭 長法官聯席會議決議在案。 (三)經查，被告於100年12月22日公告以公開招標方式辦理系爭 工程採購案（投標廠商資格限制為乙級以上之綜合營造業） ，耀鴻公司（丙級營造業，登記負責人為黃復明之妻楊美玲 ）實際負責人黃復明有意承作系爭工程，惟因耀鴻公司不符 合投標資格，竟基於意圖影響採購結果之犯意，明知洪鴻章 無意以益鴻營造有限公司（下稱益鴻公司，後更名為尚鐿營 造有限公司，為乙級營造業，實際負責人為洪鴻章，登記負 責人為洪鴻章之妻蔣玉蓮）名義參與投標並承作此工程，仍 向其表示願以300萬元對價，換取洪鴻章同意出借益鴻公司 名義及證件參與投標，並於得標後全權由耀鴻公司負責施作 ；洪鴻章則基於容許他人借用益鴻公司名義、證件參加投標 之犯意，在益鴻公司無參與投標並承作之意願情形下，為賺 取300萬元之牌費及讓益鴻公司累積承做公共工程之實績便 於升等成甲級營造業，而容許黃復明借用益鴻公司名義及證 件參與投標。後益鴻公司依約製作投標文件，並檢附相關證 明資料參與投標。嗣於101年1月3日開標時，因益鴻公司之 標價5,087萬元為最低且在底價之內，故決標予益鴻公司等 情，業據原告實際負責人洪鴻章於高雄地檢署檢察官102年 度偵字第22929號政府採購法案偵查中坦承：「（問：你跟 黃復明二人又另外合作一個海洋局的草田溝工程？）答：是 。（問：合作模式跟北溝工程一樣嗎？）答：模式一樣，但 他沒有跟我借款，我一樣代墊押標金、履約保證金及材料費 ，工程施工和行政部分全部由他處理，我賺牌費。（問：這 個工程牌費多少？）答：我忘記了，應該也大概在三百萬至 四百萬左右，牌費的部分，也是從每期領下來的工程款去扣 。」不諱（詳見本院卷二第68頁），及據訴外人黃復明於高 雄地院102年度訴字第1002號貪污治罪條例等案審判中坦承 ：「（審判長問：……對犯罪事實六部分洪鴻章等均認罪緩 起訴，就犯罪事實部分亦無爭執，雙方有無補充法律意見提 出？……被告黃復明答：我認罪，請求法官輕判，……。」 不諱（詳見本院卷二第125-126頁），堪予認定。又原告實 際洪鴻章因前揭出借原告名義予黃復明參加投標之行為，涉 犯政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義及證 件投標罪嫌，而原告則應依同法第92條規定處罰，亦經高雄 地檢署檢察官偵查終結，均予以緩起訴在案，此有101年度 偵字第22929號、102年度偵字第27569號緩起訴處分書影本 附本院一卷（第173-181頁）為憑。則被告以原告涉有容許 他人借用其名義或證件參加投標情事，而以原處分向原告追 繳押標金300萬元，依前開規定，於法並無不合。 (四)次查，本件系爭工程採購案，黃復明與洪鴻章約定，以300 萬元對價出借益鴻公司(後改名為原告公司)名義及證件參與 投標，由原告實際負責人洪鴻章代墊押標金、履約保證金及 材料費，工程之實際施作人為耀鴻公司，已如前述，此並有 其他相關之證人(工地主任林國棟)之證言與物證(耀鴻公司 內帳、耀鴻公司計帳本以及申訴廠商合作金庫銀行存摺、黃 復明使用之行動電話門號之通訊監察譯文、耀鴻公司付款證 明單、法務部調查局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄等物證為 補強證據（參本院卷一第185-186頁之高雄地院103年度簡字 第1634號、第1898號刑事簡易判決），判決中犯罪事實之認 定，並非僅以行為人的自白為唯一判斷依據，而是兼以補強 證據(耀鴻公司內帳、耀鴻公司計帳本以及申訴廠商合作金 庫銀行存摺、黃復明使用之行動電話門號之通訊監察譯文、 耀鴻公司付款證明單、法務部調查局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄等物證及工地主任之人證)，而為犯罪事實之認定， 原告空言主張其實際負責人洪鴻章於偵查中之自白承認有借 牌係出於脫免羈押處分，尚不足採。原告雖提出購買材料等 收據與工地主任、品管人員與勞安人員（藍建寧、楊美玲、 林彥宇、朱啟南及曾東皓等現場人員）之勞保投保紀錄（本 院卷一第51-117頁），而主張並非出借牌照，其具有投標及 履約之真意，其於得標之後確有施作之事實，被告不應為追 繳押標金之處分乙節。查原告所提出之購買材料等收據與高 雄地院刑事簡易判決中所確認之犯罪事實「原告出面投標並 支付履約保證金及材料費訂金，申訴廠商可保證獲利300萬 元，工程之實際施作人為耀鴻公司，申訴廠商並自得從每期 領得之工程款中去扣款」，並不相衝突。至其所提供藍建寧 、楊美玲、林彥宇、朱啟南及曾東皓之勞保投保紀錄，該紀 錄未能顯示誰為工地主任、品管人員或勞安人員以及其是否 為有在現場實際工作之人員。況縱使前開人員為現場人員， 但從其勞保記錄顯示這些人員雇用皆非長期性，僅是短暫性 有2個月、17天或46天、1個月、3個月或7個月、2個月等等 臨時工，非長期受僱人，無法證實其為實際在現場工作之人 員，尤其是工地主任性質，負責工地之整個施工進行，具有 一定之持續性與責任制工作，應無短暫性之受僱人之理，且 其所提供人員之姓名亦無高雄地院103年度簡字第1634號、 第1898號刑事簡易判決中工地主任林國棟此人。而系爭工程 之工地主任為林國棟之事實，亦經工地監造工陳冠合於101 年7月26日所確確認（詳見本院卷二第151頁）。故原告所提 之購料證明與工地主任、品管人員與勞安人員（藍建寧、楊 美玲、林彥宇、朱啟南及曾東皓等現場人員）之勞保投保紀 錄，尚無法推翻其有容許他人借用本人名義或證件參加投標 之違章事實。至原告主張若其是出借牌照之人，為何行賄款 係由原告支付要去打點此部分之事項，且向東濬公司內部人 員張簡士農商議借牌一節，查本件系爭工程採購案並無任何 涉及行賄之情，而東濬公司有涉及借牌陪標之罪嫌，係原告 在他案北溝工程所發生（詳見本院卷二第17-21頁高雄地檢 署101年度偵字第22929號起訴書），核與本案無涉，附此敘 明。 (五)綜上所述，原告之主張均不足取，則被告認定原告有容許他 人借用本人名義或證件參加投標情事，而以原處分向原告追 繳押標金300萬元，核無違誤；異議處理結果及申訴審議判 斷遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無 理由，應予駁回。又本件上開具決定性爭點之事證已明，足 以支持判決結果，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決 之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　12　　日 高雄高等行政法院第三庭 審判長法官　 戴 見 草 法官　 孫 奇 芳 法官 孫 國 禎 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　 書記官 楊 曜 嘉