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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度簡上字第38號 上　訴　人　嘉義市政府 代　表　人　涂醒哲 被 上訴 人　嘉義市私立輔仁高級中學 代　表　人　李國榮 上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國106年3月13 日臺灣嘉義地方法院105年度簡字第9號行政訴訟判決，提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 理 由 一、程序事項：被上訴人代表人原為張日亮，於本件訴訟審理中 變更為乙○○，被上訴人以新任代表人向本院具狀聲明承受 訴訟，核無不合，先此敘明。 二、緣訴外人侯○○等（下稱申訴人）向上訴人所屬社會處申訴 ：㈠被上訴人民國100年6月3日董事會決議，因財務赤字， 自100年8月1日起全體教職員工薪資以85折給付。102年被上 訴人因教師離職、退休及學校增班之故，有增聘教師需求， 為因應薪資市場及增加教師報考意願，新聘教師薪資比照教 育部公告已修正之全國軍公教員工待遇支給要點敘薪，惟10 2年以前已在職教師仍領取85折薪資。㈡被上訴人103年、10 4年所聘教師中，針對實際教職年資逾10年之教師之學術費 打85折，俟教師評審委員會（下稱教評會）審查通過，方受 聘。㈢105年2月16日被上訴人通知102年以前原薪資結構為8 5折薪之受聘教師26名換約，依限換約之6名教師薪資有百分 之5激勵獎金，而20名教師未依限換約，渠等105年4月薪資 未有該「激勵獎金」等情，並主張被上訴人前開行為致使校 內教師同工不同酬、有4種給薪界定標準，以及勸誘資深教 師退休，已涉及就業歧視。案經嘉義市就業歧視評議委員會 （下稱嘉義市就歧會）105年4月13日第1次會議評議審定結 果，被上訴人違反就業服務法第5條第1項年齡歧視成立、階 級歧視不成立。上訴人爰依就業服務法第65條第1項規定， 於105年4月22日以府社勞字第10516072182號裁處書（下稱 原處分）處以罰鍰新臺幣（下同）30萬元。被上訴人不服， 循序提起行政訴訟，經原審法院判決訴願決定及原處分均撤 銷；上訴人不服，遂提起本件上訴。 三、被上訴人起訴主張： ㈠被上訴人於100年因少子化影響學生人數減少，為降低人事 成本，決定薪資85折一體適用於全體教師，並未基於任何年 齡考量；102年間，為了增加教師報考意願，以全薪聘任新 進教師，亦未以年齡為考量，故被上訴人純以聘任期別不同 而決定不同之薪資標準，縱有不當，然此實非就業服務法第 5條所明文禁止之歧視類型，不應予以處罰。 ㈡次查，103年新進教師之教學研究費酌減純以年資考量，如 年資10年以上之教師分別為67年次之張姓教師及60年次之蘇 姓教師，受有教學研究費酌減；至於同一年度新進教師中50 年次劉姓教師、56年次林姓教師、59年次王姓教師年齡長於 前開兩位教學研究費經酌減之教師，但年資不長，故教學研 究費未經酌減；另外尚有63年次譚姓教師及66年次陳姓教師 ，年齡與前開兩位教學研究費經酌減之教師相當，因其教學 年資未逾10年，故其教學研究費亦未經酌減。再查，104年 度新進教師年資10年以上，教學研究費酌減之教師分別為54 年次黃姓教師、64年次張姓教師及67年次顏姓教師。同一年 度中尚有53年次之劉姓教師、58年次盧姓教師、59年次柯姓 教師、60年次陸姓、陳姓教師、61年次方姓教師、62年次林 姓教師、63年次侯姓教師及65年次游姓、劉姓教師年齡長於 或相當於前開3位教學研究費經酌減之教師，但因教學年資 不長，故其教學研究費亦未經酌減。由上可知，被上訴人10 3年及104年間新聘之教師年資與年齡間並無必然之關連性， 亦無任何高度正相關，尚有多數年齡長於或相當於教學研究 經酌減之教師，然因年資未到10年，故其教學研究費未經酌 減；易言之，被上訴人雖有以年資為考量，酌減年資10年以 上新聘教師之教學研究費，然新聘教師之年資與年齡間並無 必然之關連性及高度正相關可言。況優先裁減年資10年以上 新聘教師之教學研究費，縱有不當，然「年資」並非就業服 務法第5條所明文禁止之歧視類型，既非就業服務法明文之 歧視類型，基於行政罰法第4條所揭櫫之處罰法定主義，即 不應處罰。 ㈢如前所述，100年、102年間「聘任期別」的薪資差異並非就 業服務法明文規定之歧視類型，被上訴人亦難以預見此構成 年齡歧視，實無故意或過失可言。再者，被上訴人於103年 及104年間就新聘教師中，部分年資超過10年以上者，酌減 教學研究費，亦非基於年齡作考量，加以年資並非就業服務 法上明文規定之歧視類型，故被上訴人主觀上無從預見此構 成年齡歧視，實無故意或過失可言，則原處分及訴願決定就 此認事用法顯有違誤等情，爰聲明撤銷訴願決定及原處分。 四、上訴人則以： ㈠被上訴人主張102年以前原有教師薪資85折是一體適用，卻 於102、103、104學年間新聘教師數10名敘以全薪，足證本 件102年以前接受85折薪資之教師薪資計算標準低於102年以 後聘任之教師，此二者職業條件概屬相同，卻因聘任期別的 不同而受薪資不平等之處遇，已違就業服務法第5條第1項保 障國民就業機會之平等意旨。 ㈡被上訴人於上訴人105年4月8日之談話紀錄及中學薪資比較 表，可認被上訴人之教師年資與俸級、薪資確呈極為高度之 正相關，此與一般較早進入企業任職者，任職年資較長、年 齡較長、薪資水準相對較高之社會常情相符；是薪資水準直 接關涉教師之年資，因薪資成本較高者，通常即為年資、年 齡較長者，故以年資為考量優先裁減年資10年以上教師之學 術研究費，決定不同敘薪標準之情形，實為變相針對年齡較 長之受僱者不利，難謂無年齡歧視之事實。 ㈢行政罰法之可歸責部分：就業服務法其立法意旨乃係為保障 本國國民求職、就業期間，不受雇主之個人理由而有差別待 遇，以享有工作平等權之就業保障。被上訴人單就「董事會 決議」「人事成本」等經營管理用語，即對102年前原聘教 師薪資以85折計算，其計算標準已低於102年後受聘教師； 被上訴人105年3月17日談話紀錄所載略以：「（問）請問貴 校教職員薪資的發放標準為何？該發放標準是否適用學校全 體教職員？如未適用全體教職員，其原因為何？（答）100 年6月3日董事會因財務赤字等因素決議全校教職員（當時在 任）薪資85折，共體時艱。102年因學校有教師退休、離職 及增班之情形，校方有增聘教師之需求，並因應當時薪資市 場，為增加教師報考意願，董事會授權校長以全薪新聘教師 。104年6月董事會考量學校有增班，針對100年減薪之教職 員工增加5％激勵獎金，並於104年8月1日實施。」足證被上 訴人已知102年前校內原聘教師薪資低於102年後新聘教師之 薪資，被上訴人明知違法卻不改善，主觀上具可歸責性已無 疑，則其訴稱無可歸責理由，尚難可認。則本件依嘉義市就 歧會105年4月13日第1次會議，評議本件被上訴人對職業條 件相同的教師在招聘過程及僱用上給予差別薪資待遇，縱然 在年齡上未有直接歧視，但存有混合年齡歧視動機與行為， 造成間接不利之對待，則本件依雙方所提出相關資料、訪談 ，評議結果為年齡歧視成立、階級歧視不成立，故本件原處 分及訴願決定並無違法或不當等語，並聲明駁回被上訴人之 訴。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以： ㈠本件嘉義市就歧會於105年4月13日召開105年度第1次委員會 議，認定被上訴人之作為有年齡歧視成立、階級歧視不成立 ，依就業服務法第65條規定裁罰30萬元罰鍰。然依其審定理 由可知，就歧會之判斷僅考量被上訴人之薪資給付標準係歧 視年資較深之教師，有間接依年齡因素設定不利益之差別待 遇，即認該當就業服務法第5條第1項規定之年齡歧視，卻未 就此項差別待遇是否具合理且必要性另予考量，故此部分漏 未審查，而逕以被上訴人決定與年齡有間接相關，即認定年 齡歧視成立，則該判斷之形成容有瑕疵。 ㈡上訴人雖抗辯就歧會討論時王委員稱「我個人滿支持朱委員 及馬委員所說的，以年資10年作為分割點，在年齡部分有間 接性歧視。教師薪資分成兩個群體，未能顧慮舊老師的權益 ，至於階級歧視的定義未能如此明確，所以仍以年齡歧視為 主。」等語，即已就年齡歧視之合理性討論云云。然觀諸該 等言論，僅為附合認定有年齡歧視之情，未見有何正當差別 待遇之必要性與合理性之討論，足認就歧會會議紀錄確實沒 有記錄委員會委員就差別待遇行為進行是否有必要性與合理 性之討論，且上訴人作成原處分之裁處亦依就歧會之審議判 斷作成（見原審卷第66頁反面），足見上訴人採據有瑕疵之 就歧會之審議認定結果，而作成原處分，並未考量被上訴人 之差別待遇行為是否「具必要性與合理性」，自有違誤。 ㈢被上訴人薪資給付標準雖非以直接年齡設定不利益差別待遇 ，而是設定「年資」「聘任期別」為薪資給付差異之條件， 與年齡發生高度關連，確有以間接年齡設定不利益差別待遇 情形，然揆諸上開說明，以間接年齡設定不利益差別待遇， 尚須審究設定該項差別待遇對被上訴人是否具必要性與合理 性？亦即有無具營運需要之正當事由？或有無具備合理基礎 ？此原處分均未審究，核與就業服務法第5條第1項之規範意 旨不符，顯於法有違，則以原判決撤銷訴願決定與原處分等 語。 六、上訴意旨略以： ㈠就業歧視之認定兼具實務性及專業性，按就業服務法施行細 則第2條規定，上訴人本於權責訂定「嘉義市就業歧視評議 委員會設置要點」，並據以延聘、組成嘉義市就歧會，期透 過公平客觀之評議過程，以保障國民就業機會，因其成員係 由專家學者及各種社會公正人士代表組成委員會，且其決定 須具備一定之程序，就功能最適觀點，處理就業歧視問題尤 為適當。經查，本件經上訴人調查並彙整相關資料提送105 年度第1次嘉義市就歧會進行評議，共同作成年齡歧視成立 之決定，本件會議紀錄已明載就歧會委員姓名，復有就歧會 委員名冊在卷可憑，足徵委員之組成確實符合就歧會設置要 點第2點所定之勞、資、政、團體代表、學者專家代表及社 會人士代表之組成與員額配置，則其作成審議結果應認享有 判斷餘地，行政法院應予尊重。又上訴人與嘉義市就歧會共 同作成成立年齡歧視之決定，無何裁量逾越或濫用情事，或 判斷有恣意濫用及其他違法情形，應認享有判斷餘地，法院 應予尊重。則上訴人據該審議認定結果作成裁罰處分，自屬 有據，是原審判決顯有未適用「判斷餘地」法則之違背法令 。 ㈡原審判決認定嘉義市就歧會漏未審查是否有合理且必要之要 件，實屬未細究嘉義市就歧會評議過程，其認定有違經驗法 則、論理法則與重要證據漏未採酌之違背法令，應予廢棄： ⒈申訴人於嘉義市就歧會評議過程，已提出薪資待遇受有差 別待遇等情，並點出因年齡歧視所造成差別待遇行為之合 理性與必要性之議題，供出席委員討論： ⑴工會理事長：「……學校存有4種不同給薪標準，同工 不同酬。102學年度以後聘任的教師年資10年以下者， 這些老師相對比較年輕，領本俸加學術研究費之全薪； 而年資超過10年以上的教師領本俸全薪、學術研究費打 9折，同樣102年進入學校的教師薪資就有差別。……照 理說，教師薪級越高，學術研究費也應增加，大家注意 看一下薪額比較表，年資已經到23年的教師，學術研究 費只領13,703元，學校為了符合去年5月22日通過的教 師待遇條例，不敢動本俸，卻隨教師年資增加而遞減學 術研究費。」（嘉義市就歧會105年度第1次會議紀錄， 下稱會議紀錄，頁5）王老師：「……我們主要的目的 是想讓學校知道他們在作差別待遇，差別待遇之處在於 99年以前在校的老師薪資85折，100年以後新進老師都 是全薪。……，但是我領85薪，更正一下，是82薪；新 老師領全薪，82薪是1個月扣掉我1萬多元，新進老師領 全薪的情況下，所領的薪水可能比我還多。」（會議紀 錄頁10）準此可知，教師之年資，原應與年齡相關，薪 資成本較高者，通常為年資、年齡較長者。然被上訴人 招聘教師時，以年資為考量，年資10年以內者全薪聘任 ；年資10年以上者，學術研究費打9折，且新進老師領 全薪，原有老師薪資85折，造成同工不同酬之異常結果 ，是被上訴人以年資、聘用期別之表面中性客觀之條件 ，使得特定年齡層之教師受到特別不利之待遇，變相針 對年齡較長之受雇者不利，已形成間接之年齡歧視，是 申訴人已提出薪資待遇因年齡受有差別待遇之情。 ⑵工會理事長：「……教師在同工同酬觀念下，認為為何 要被減薪，就算被減薪也應一視同仁，共體時艱，但學 校作法卻不盡如此。學校一再宣稱財務困難，但根據我 請立法委員調閱學校近10年的預、決算表，可發現學校 資產大於負債。學校雖然前幾年有學生減少、營運困難 ，但不足以減薪方式處理教師薪資。學校103、104年編 列大量獎學金吸引學生，卻不願全薪支付教師。……」 （會議紀錄頁4、5）工會副理事長：「……100學年度以 後留下來，尚未離職、退休的教師薪資通通打85折，10 2學年度新進教師分年紀大、年資深及年資淺的，教師 薪資有學術研究費打9折及領全薪。104年則把100學年 度以後留用教師薪資加0.05的激勵獎金，而今年4月1日 不換約的教師取消0.05，回歸到85折薪。……」（會議 紀錄頁6）王老師：「……學校今年編列學生獎學金2,4 00萬，事實上，學校給舊老師全薪，1年才多300餘萬， 學校卻因人因年資而有差別待遇，這與憲法所保障的工 作權、平等權有違。」（會議紀錄頁7）據以表達，被 上訴人基於「財務赤字」「撙節人事成本」之目的，以 與年齡具高度相關之年資作為差別待遇之區分標準，於 手段採取學術研究費打折，薪資85折、5％激勵獎金等 不同方法，最後造成同工不同酬之結果，已形成不合理 之差別對待。又自被上訴人財務狀況以觀，應有其他對 教師薪資待遇侵害較小手段，以減緩差別待遇之結果， 是被上訴人採取手段不具必要性。故被上訴人以表面中 性客觀的措施、決定，卻以年資、聘任期別的不同，藉 此人力所不得控制之狀態，而造成不平等之薪資待遇， 實質上已規避平等就業。是申訴人均已提點出年齡歧視 所造成差別待遇行為之合理性與必要性之議題，供出席 委員討論。 ⒉觀諸嘉義市就歧會評議過程，除考量雇主有無以年齡因素 設定不利益之差別待遇外，亦已考量此項差別待遇是否必 要性及合理性，則據此作成之判斷應為適法： ⑴主席：「學校的減薪標準？申訴人認為學校的減薪措施 何以據之為年齡歧視？學校在何種情況下對教師減薪？ 薪資調整部分應該在學校內部有協調過，是什麼狀況造 成教師減薪，先讓各位委員知悉，教師遭減薪，所以認 為是年齡歧視的部分，請業務單位陳述。」（會議紀錄 頁2）是以，主席已提出因年齡歧視造成薪資差別待遇 ，其差別待遇之目的、區分標準、正當性為何等議題， 供出席人員討論。 ⑵朱委員柔若：「……我整理出3個重點，第1個重點是你 們質疑減薪的正當性，你們提出很多理由，像是學校資 產或學校創造的財富及學校所擁有的資源是不夠資格、 沒有理由作85折減薪(各位先聽聽看同不同意)；第2個 重點是各位在主張退休的待遇，你們主張學校對屆齡退 休的老師或者學校認為你們是應該退休的老師要求或勸 誘退休而給予差別待遇，所謂差別待遇的方式是誰可以 領優退係由校長任意的決定，……。」「……我說的是 減薪的正當性有無牽涉就業歧視……。」（會議紀錄頁 12）「……102年以後新聘的老師原則上符合教育部的 規定，都不需要打折；102年這樣執行之後，對舊老師 是否維持打折狀況，如果是打折狀況，到何時才終止？ 這彈性空間僅限於新老師，未考量舊老師需求與狀況？ 102年給新老師全薪的薪資彈性時，舊老師沒有回復到 全薪之薪資彈性？所以舊老師的薪資一直沒有做調整， 直到去(104)年8月，所以舊老師的薪水從102年到104年 8月維持85折。」（會議紀錄頁16、17）是委員已整理 並回應申訴人所提出之質疑及主張，衡諸被上訴人資產 或所擁有資源情形下，所作區別待遇是欠缺減薪的正當 性，並提出應考量對舊老師侵害較小之替代手段，以增 加彈性，減緩對舊老師所造成之不利益，減少老師間因 差別待遇所造成之差距，已非難其手段之必要性。準此 ，委員除考量雇主有無以年齡因素設定不利益之差別待 遇外，亦已考量此項差別待遇是否必要性及合理性。 ⑶馬委員財專：「……除了剛剛所談的因為年資越高，學 術研究費一直下降的相關證據之外，包括推定新進老師 和舊教師之間年資越深，折扣就一定存在的事實，這樣 的推定，我個人認為是存在的……。」（會議紀錄頁10 ）「……原先在全體老師所有相關的聘約裡，因為財務 狀況作這樣特殊的規劃和調整，我們可以看到原先的薪 資是一體適用，但是到了後來，後期新聘老師就以全薪 的方式加以聘任……。第2個問題就是剛剛主席有特別 談到你針對到新聘老師的部分，依你的觀點是依時間點 界定作為切割，那就不應該在內容上有10年以上成為85 折或9折的規定……。」（會議紀錄頁15）「……我個 人認為從薪資分配上的不均等還有不同期別進來學校所 產生薪資上的調整，似乎都在新老師，而舊老師完全沒 有任何調整。……當學校一體適用下，第2次聘用新老 師以10年作為劃分，這在年齡上做明顯的切割……。」 （會議紀錄頁20）即表示被上訴人手段選擇上如申訴人 所述存有多種給薪界定標準，諸如學術研究費打折，薪 資85折、5％激勵獎金等，均以教師年資與俸級較高之 教師為適用對象，而其通常與年齡具有高度正相關，手 段上被上訴人主觀之評價選擇，難謂非無恣意之嫌，致 使特定年齡層之教師受到特別不利之差別待遇，並認為 與被上訴人因財務狀況作特殊規劃和調整之目的間，並 非合理必要。 ⑷王委員：「我個人滿支持朱委員及馬委員所說的，以年 資10年作為分割點，在年齡部分有間接性歧視。教師薪 資分成兩個群體，未能顧慮到舊老師的權益，以年資10 年作為分割點，在年齡部分有間接歧視，教師薪資分成 2個群體，未能顧慮到舊老師的權益，……。」（會議 紀錄頁21）等，亦足以說明委員認定本件有年齡歧視之 情。 ⑸綜上，依嘉義市就歧會評議過程整體觀之，嘉義市就歧 會已審議與非難被上訴人在差別待遇行為之合理性與必 要性，並認定年齡歧視成立，所作成之判斷合法無瑕疵 ，上訴人據而依其審議認定結果作成裁罰處分，自屬有 據。 ㈢原審判決之認定有違經驗法則、論理法則與重要證據漏未採 酌之違背法令，應予廢棄： ⒈本件既已經申訴人提出薪資待遇受有差別待遇等情，並申 訴出因年齡歧視所造成差別待遇行為之合理性與必要性之 議題，供出席委員討論，復經被上訴人到場陳述意見，並 由出席委員提出發問並綜合討論，正是藉由相關出席人員 發言、發問、討論等，逐漸讓出席委員形成心證，最後作 成評議結果為年齡歧視成立之結論，是對於此等由專家學 者及各種社會公正人士等多元代表組成之委員會，且其決 定須具備一定嚴謹之程序，就功能最適觀點，處理就業歧 視問題尤為適當，就此所為之決定，如非具有明顯之重大 瑕疵，行政法院即宜予以尊重。 ⒉況自社會生活累積的經驗歸納而言，觀察該次會議紀錄， 應就整體綜合觀察評議過程，不應拘泥於字面上所使用之 文字，原審疏未深究嘉義市就歧會在差別待遇行為之合理 性與必要性之評議過程，原審判決顯有違反經驗法則之違 法。又依會議紀錄之記載確定事實或由其記載當然推理之 結果，在客觀上能確知嘉義市就歧會審定被上訴人差別待 遇行為不具有合理性與必要性，原審卻逕認嘉義市就歧會 漏未審查，自屬違背論理法則。況法院調查證據認定事實 應遵守證據法則，法院採為認定事實之證據，必須於應證 事實有相當之證明力者，始足當之。倘舉證責任分配錯誤 、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令 。本件觀諸原審判決漏未斟酌該次會議紀錄二至五討論事 項（原審判決第11頁），忽略嘉義市就歧會就有關差別待 遇行為之合理性與必要性之評議過程等情，此核有重要證 據漏未斟酌之違背法令。 ㈣綜上，本件被上訴人所聘教師敘薪標準，間接存有混合年齡 歧視動機與行為，具體事證核有違反就業服務法第5條第1項 規定，上訴人依就業服務法第65條予以裁罰，事證明確，已 依法完備行政程序並予裁罰作業，並無不當或違誤之情，惟 原審判決有未適用「判斷餘地」之法則之違背法令，並有違 經驗法則、論理法則與重要證據漏未採酌之違背法令，是原 判決應予廢棄，被上訴人在第一審之訴應予駁回。 七、本院查： ㈠按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工 ，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出 生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙 或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定 者，從其規定。」「違反第5條第1項、……處新臺幣30萬元 以上150萬元以下罰鍰。」就業服務法第5條第1項及第65條 第1項定有明文。其中，就業服務法第5條第1項所稱歧視係 指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（其立法理由參 照），而該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「 年齡就業歧視」，其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者之 求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不 利對待，是無論雇主係直接以年齡因素，設定為僱用員工、 解僱員工或給予員工福利之條件，所為「直接歧視」；抑或 雖未直接以年齡為條件，表面上以中性的規定、措施、標準 或程序為雇主相關僱用措施或僱用決定，但實施的結果會對 特定年齡層者造成負面影響時，終致員工將因年齡因素而與 勞動條件發生牽連，均應認係因年齡因素而予員工不當之「 間接歧視」。又所謂「歧視」概念，本質上包含「事實比較 」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一 項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之 事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關 之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻 因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之 ；又就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作 無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之對待，故 明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視」，而 該年齡歧視，自不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧 視之情況，方與就業服務法第5條第1項之立法意旨及其規範 目的相合，有最高行政法院101年度判字第1036號判決意旨 可參。 ㈡次按行政法院對於不確定法律概念，以審查為原則，僅於具 有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、 學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之 判斷（如與科技、環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或 價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷， 基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，承認 行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取 較低之審查密度，故於行政機關之判斷有恣意濫用、消極怠 惰及其他違法情事時，仍得予以撤銷或變更，其可資審查之 情形包括：⒈行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認 定或不完全之資訊。⒉法律概念涉及事實關係時，其涵攝有 無明顯錯誤。⒊對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或 牴觸既存之上位規範。⒋行政機關之判斷，是否有違一般公 認之價值判斷標準。⒌行政機關之判斷，是否出於與事物無 關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。⒍行政機關之判斷， 是否違反法定之正當程序。⒎作成判斷之行政機關，其組織 是否合法且有判斷之權限。⒏行政機關之判斷，是否違反相 關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（ 司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由及釋字第3 19號翁岳生等3位大法官所提不同意見書參照）。而前揭就 業服務法第5條第1項所稱「歧視」之態樣，法條非以鉅細靡 遺悉加以規定，而以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於 個案中並非不能經由社會通念加以認定及判斷，並可由司法 審查予以確認。又參酌就業服務法施行細則第2條亦規定： 「直轄市、縣（市）主管機關依本法第6條第4項第1款規定 辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團 體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」 故上訴人本於權責並依該條授權訂定有「嘉義市就業歧視評 議委員會設置要點」，該要點第7點明文規定：「本會委員 應本中立原則，超出黨派以外，依據法律公平行使職權。」 可知上訴人據以延聘、組成嘉義市就歧會，期透過公平客觀 之評議過程，以保障國民就業機會。則本件經上訴人調查並 彙整相關資料提送嘉義市就歧會第9屆105年度第1次會議進 行評議，共同作成成立年齡歧視之決定，應認享有判斷餘地 。在判斷餘地範圍內，行政法院僅得就行政機關作成判斷時 ，有無前述⒈至⒏之情形審查，其餘有關行政機關之專業認 定，行政法院應予尊重。 ㈢原審判決係以：嘉義市就歧會之判斷僅考量被上訴人之薪資 給付標準設定「年資」「聘任期別」為薪資給付差異之條件 ，與年齡發生高度關連，確有以間接年齡設定不利益差別待 遇，造成對年資較深之高齡教師就業之「歧視」事實存在； 然按就業服務法第5條第1項規定禁止雇主不得以年齡因素予 以歧視，並非僅以形式要件合致為已足，仍應進一步探究其 所採取差別處遇手段追求之目的是否正當，且差別處遇之標 準與目的之達成間具合理關聯。亦即上訴人未審視該差別待 遇對被上訴人是否具必要性與合理性？有無具營運需要之正 當事由？或有無具備合理基礎？即率認被上訴人違反就業服 務法第5條第1項規定而依同法第65條第1項規定予以裁處， 顯與法有違且有不當等情，固非無見。 ㈣惟查： ⒈被上訴人為撙節人事成本，以「年資」為差別待遇之事實 認定： 本件上訴人經調查審酌被上訴人有因：①財務赤字、撙節 人事成本等考量，自100年8月1日起公告全體教職員工薪 資以85折給付。至102年因教師離職、退休及學校增班之 故，有增聘教師需求，又為因應薪資市場及增加教師報考 意願，新聘教師薪資比照教育部公告已修正之全國軍公教 員工待遇支給要點敘以全薪，惟102年以前已在職教師仍 領取85折薪資。則此一因聘任期別的不同，而有與工作能 力無關因素的薪資給與差別待遇情事存在。②被上訴人10 3年、104年所聘教師中，針對實際教職年資逾10年之教師 酌減學術研究費；若為年資10年以下者，則未酌減學術研 究費，即以年資為考量之敘薪標準，但教師之年資與俸級 、薪資確呈極為高度之正相關，此與一般較早進入企業任 職者，任職年資長、年齡較長、薪資水準相對較高之社會 常情相符，故以年資為考量優先裁減年資10年以上新聘教 師之學術研究費，決定不同敘薪標準之情形，實已變相針 對年齡較長之受僱者不利，難謂無年齡歧視之實。上訴人 據上調查事實認定被上訴人對校內教師之敘薪標準，有間 接存有混合年齡歧視動機與具體行為之僱傭事實等情，為 原審依法確定之事實，核與卷內證據相符，自得為本院依 法判決之基礎。 ⒉上訴人及嘉義市就歧會對被上訴人採取調整薪資之理由是 否正當已於審定書內說明： ⑴被上訴人校長於接受調查時陳述：「本校自96年發生財 務赤字，於98年、99年提優惠退休辦法，該辦法適用後 ，本校財務赤字未有明顯改善，董事會遂於100年提出薪 資調整。」「……。本校係因98、99年推行優惠退休辦 法仍無法改善財務赤字，故於100年採行薪資調整政策 ，……。」（見訴願外放卷第118頁）又於嘉義市就歧 會審議會中陳述：「學校會打折是因為人事成本太高」 及卷附被上訴人102年1月18日第101年度第2次校務會議 ，會議紀錄記載「該年度學生1,090人，預估1,000萬元 赤字」（見訴願外放卷第82頁）等語，足見被上訴人皆 以學校財務赤字、經營困難等由，自100年起作為教師 薪資調整之事由。 ⑵嘉義市就歧會審定書關於認定本件成立年齡歧視之理由 ，已敘明：「按被申訴人（即被上訴人）所論100年8月 1日公告全體教職員工薪資打85折係基於『財務赤字』 『撙節人事成本』，是一體適用；惟102年考量當時薪 資市場並為增加教師報考意願聘教師敘以全薪。其前揭 接受85折薪資之教師薪資計算標準低於102年以後聘任 之教師，102年以前原聘教師及102年以後新聘教師，二 者職業條件概屬相同，卻因聘任期別的不同等與工作能 力不相關因素而受不平等之薪資對待，可預見被申訴人 以表面中性客觀的措施、決定，實質規避平等就業。又 被申訴人就103、104年新聘實際教職年資逾10年之教師 酌減其學術研究費，年資10年以下之教師敘以全薪，其 實際係以薪資水準所謂之成本為主要考量，在財務赤字 下似以『成本考量』表面為中性合理，但教師之年資與 俸級、薪資確呈極為高度之正相關，此與一般較早進入 企業任職者，任職年資長、年齡較長、薪資水準相對較 高之社會常情相符；是薪資水準直接關涉教師之年資， 因薪資成本較高者，通常即為年資、年齡較長者，故以 年資為考量優先裁減年資10年以上新聘教師之學術研究 費，決定不同敘薪標準之情形，實為變相針對年齡較長 之受僱者不利，難謂無年齡歧視之實。」 ⑶綜上，由上訴人上開關於認定構成年齡歧視之論述觀之 ，已就被上訴人代表人（校長）所陳因財務「成本考量 」所為間接年齡設定不利益差別待遇情形予以審酌判斷 後，核認難為不利益差別待遇之正當化事由，故認定被 上訴人具有就業年齡之歧視行為成立，自屬有據。惟原 審以上訴人及嘉義市就歧會未就被上訴人（營運上之困 難）而採取薪資調整之處置，是否不具正當化事由等項 ，未於審定書理由內論述，原處分亦未置一詞，核有僅 有結論而無理由之違法云云，顯有誤解。從而，原判決 將原處分及訴願決定予以撤銷，即有適用法規不當之違 背法令情事。 ⒊就歧會對被上訴人以年資為差別處遇是否具正當事由，已 由與會人員詢答並為實質討論： ⑴本件嘉義市就歧會於105年4月13日召開105年度第1次委 員會議，依該次會議紀錄（見本院卷第61頁-第82頁）， 評議委員及與會人員（申訴人及被申訴人）之陳述內容 如下： ①認定可能構成年齡歧視之問題形成部分： 「朱委員柔若：剛剛聽各位的陳述，你們辛苦了！這 樣的陳述，我整理出3個重點，第1個重點是你們質疑 減薪的正當性，你們提出很多理由，像是學校資產或 學校創造的財富及學校所擁有的資源是不夠資格、沒 有理由作85折減薪(各位先聽聽看同不同意)；第2個 重點是各位在主張退休的待遇，你們主張學校對屆齡 退休的老師或者學校認為你們是應該退休的老師要求 或勸誘退休而給予差別待遇，所謂差別待遇的方式是 誰可以領優退係由校長任意的決定這種狀況被你們界 定為階級歧視；第3個重點是與第2個重點所述的退休 的差別待遇是連結的，學校採取一些逼退的手段，逼 退的手段是針對找工會或找過工會去瞭解教師的權益 而對學校所採取的措施不同意或負面的回應的人。這 是我歸納的3大重點，各位主張同意嗎？」「工會理 事長（按：即申訴人代表）：第1個委員所提到的減 薪是不是就業歧視，我想減薪可能與就業歧視不相關 ，畢竟學校說減薪是營運的政策，減薪要與就業歧視 搭上邊，較為牽強。」「朱委員柔若：我沒有說減薪 的就業歧視，我說的是減薪的正當性有無牽涉就業歧 視。」「工會理事長：我瞭解。第1點要跟就業歧視 搭上邊，可能稍微有些牽強，但第2點至於離退職老 師是否有逼退情況，我想可以把它牽涉到剛剛老師所 提到的，因為他們跟工會申訴，學校說因為你們跟工 會申訴，讓工會知道太多，讓工會介入學校這部分， 我們是不是可以嘗試從就業服務法第5條規定所提的 或以工會會員身分作連結。我們的歧視是不是可以多 方面從年齡、階級、工會會員身分通通加上去，然後 多方面來認定。甚至學校逼退方式也算一種階級歧視 ，我認為你不聽話，你是屬於不聽話的階段。」（見 該會議紀錄第12-13頁）。 ②被上訴人代表人詢答部分： 「主席：申訴人針對學校提出校方對申訴人有年齡還 有階級的就業歧視，他們提出學校有4種薪資版本， 是不是有年齡、階級上的問題；還有退休老師有的有 優退，有的沒有優退，這是不是有涉及年齡和階級的 歧視，請校長在作陳述一下。……。」「校長：主席 、各位委員，針對薪資的部分，我想我們在答覆給教 育部的文，105年1月20日的文說明第4項表示學校並 無違反就業服務法，因為我們在100年學校薪資打折 ，薪資打折之後，從102年開始剛好有老師退休、有 增班，有增班老師的需求，所以我們是以聘老師的時 間點，不是因為老師的年齡，也不是因為所謂的階級 等等。100年薪資打折是從校長一直到工友，全部都 打折，如果委員認為階級是因為有無兼任行政職，10 0年8月1日的薪資打折是一體全部適用，無關性別、 年齡等有差別。從102年開始聘任老師，因為是市場 需求，學校竟然要改變，必須在師資上取得家長的信 賴。薪資，私立學校的退休無法比照公立學校，至少 我跟董事會爭取在薪資待遇這塊。當我們教師招聘公 告一出去，有意思要來考的老師第1個就詢問學校的 薪資有無打折，所以為了聘到新的老師，礙於就業市 場，所以學校在財務狀況還不是這麼理想的情況下， 102年新聘教師按照100年教育部公告的全國軍公教人 員待遇支給要點敘薪。所以不是因為年資、年齡，是 因為聘任的時間點，才會有這樣不同的方式。即使如 此，學校還是努力爭取，去年8月1日開始，針對那些 薪資被打85折的，跟董事會爭取增加5%的激勵金，所 以實際上領到的不是85折，而是9折，這也是董事會 看到學校同仁的努力，願意給老師的肯定與鼓勵。… …。」「主席：我想請問校長，校長剛剛說102年新 聘教師都是全薪，為何還有年資10年以上和年資10年 以下有9折薪及全薪的差異性？」「校長：基本上， 學校會打折是因為人事成本太高，我們說服董事會的 方式是102年之後聘的新老師，服務10年以下的話， 他的薪水跟資深老師相比不是那麼的高，但你聘老師 很難確定他的年資是多少，因為他就是來，你看他的 年資。當時權衡之計是部分超過10年的，也不是全部 一體適用的，我們告訴他，學校基本上有財務經營的 壓力，我們也看中你的年資，我們也希望跟你有這樣 的聘僱關係，那你願不願意在教師研究費上酌以酌減 ，本薪是不動的，就學術研究費酌減。在取得當事人 的同意之後，我們才簽訂新的聘任合約。」「馬委員 財專：校長，請教1個問題。原先在全體老師所有相 關的聘約裡，因為財務狀況作這樣特殊的規劃和調整 ，我們可以看到原先的薪資是一體適用，但是到了後 來，後期新聘老師就以全薪的方式加以聘任，實際上 從年齡上的氛圍來看，留在學校原先的老師是不是原 先就已經是比較資深的老師，這是年齡上推定上的問 題。第2個問題就是剛剛主席有特別談到你針對新聘 老師的部分，依你的觀點是依時間點界定作為切割， 那就不應該在內容上有10年以上成為85折或9折的規 定，如果以這樣的規定作為範界，在新聘老師的部分 是不是以年齡作為區隔，這個問題是掛連在一起的， 可否請校長進行解釋。」「校長：針對委員第1個問 題，邏輯上推定成立是全部，全部都這樣才能推論成 立，所以第1個是不成立的。因為我們在102年聘的有 年資、年齡淺的，年齡比原來打折來的年輕的、年齡 來的大的，而留下來的老師有年輕的、資深的，每個 人都有生涯規劃，不能以留下來的普遍，我們要以具 體來看，所以第1個是不成立的。102年開始聘的時候 ，每位老師個案是不一樣的，我們甚至完全沒有因為 他的任教年資超過10年的，我們有2位，我們有向社 會處提供做說明了。有少數幾位，他的科別等等，學 校考慮到財務狀況跟他各別談，他可以接受，才簽訂 聘僱關係。簽約之前兩造之間的同意，所以不是因為 年資10年以上都一體適用接受打折，在教育市場要聘 老師要針對個別的情況不一樣，薪資的給予要有彈性 。」「朱委員柔若：這邊有兩點想請教校長，第1個 是102年以後的事實，102年以後新聘的老師原則上符 合教育部的規定，都不需要打折；102年這樣執行之 後，對舊老師是否維持打折狀況，如果是打折狀況， 到何時才終止？」「校長：應該是這麼講，102年開 始新聘教師的時候，學校薪資給予是比較有彈性，不 是一定堅持要85折，誠如剛剛跟委員報告，當老師要 來參加甄試時，你跟他講薪水要打折，他連參加甄試 的意願都沒有。今天學校的師資結構沒有改變，學校 是沒有未來的，所以說，102年新聘老師時，薪資待 遇這塊學校是給予彈性和空間的。」「朱委員柔若： 所以這彈性空間僅限於新老師，未考量舊老師需求與 狀況？」「校長：資深教師在100年6月3日董事會就 已經做成85折的決議，100年6月10日在校務會議跟全 體教職員公告，所以在8月1日新的聘約開始前，將近 2個月的時間，有的老師選擇離開，有的老師選擇留 下來。」「朱委員柔若：抱歉，打斷你的話，我的重 點是102年以後的事實，我沒有問100年的事實，我問 你102年給新老師全薪的薪資彈性時，舊老師有沒有 回復到全薪之薪資彈性？」「校長：102年8月1日起 ，原本薪資打折的老師維持薪資打85折，只是在去年 8月1日有爭取到5%的激勵金。」「朱委員柔若：所以 舊老師的薪資一直沒有做調整，直到去(104)年8月， 所以舊老師的薪水從102年到104年8月維持85折。」 「校長：是的。」（見會議紀錄第13頁-第17頁）。 ⑵綜觀上述會議討論紀錄可知，嘉義市就歧會委員已就被 上訴人改善財務經營狀況與教師薪資調整僅以「年資」 「聘任期別」作為區別待遇之目的手段合理性關聯，分 別向申訴人及被上訴人校長詢問；並進一步衡量被上訴 人資產或所擁有資源情形下，在102年以後薪資彈性之 調整處置中，被上訴人又加入就業市場誘因提供之考量 ，針對新舊聘任老師給予不同敘薪標準，除顯然未有全 校一體適用之同一標準，針對普遍為年資較久之高齡舊 老師，若不能接受差別待遇者，則僅能選擇離職或退休 ，被上訴人實已變相針對年齡較長之受僱者為不利之待 遇；又其對校內教師之敘薪標準透過多種給薪界定標準 ，諸如學術研究費打折，薪資85折、5％激勵獎金等， 均以教師年資與俸級較高之教師為適用對象，而其通常 與年齡具有高度正相關，手段上被上訴人主觀之評價選 擇，難謂非無恣意之嫌，致使特定年齡層之教師受到特 別不利之差別待遇，間接存有混合年齡歧視動機與具體 行為。最後，嘉義市就歧會決議：「評議結果為年齡歧 視成立、階級歧視不成立，依就業服務法第65條規定裁 處30萬元罰鍰。」（見會議紀錄第22頁）等語。 ⑶再者，由上開嘉義市就歧會委員發言及評議過程可知， 嘉義市就歧會係由相關專業人士組成委員會以合議方式 加以審查，會中並由申訴人及被上訴人原校長張日亮到 場陳述意見，並由出席委員提出發問並綜合討論後，經 由不同屬性之代表，獨立行使職權，共同作成成立年齡 歧視之決定，應認享有判斷餘地，且在判斷餘地範圍內 ，並無前揭所述⒈至⒏之情形，則其餘有關行政機關之 專業認定，本院自當予以尊重。惟原判決未就嘉義市就 歧會會議整體綜合觀察評議過程，僅拘泥於會議紀錄及 原處分字面上所使用之文字，疏未深究嘉義市就歧會在 差別待遇行為之合理性與必要性之評議過程，逕以「上 訴人未審視該差別待遇對被上訴人是否具必要性與合理 性？有無具營運需要之正當事由？或有無具備合理基礎 ？」云云，遽認「上訴人率認被上訴人違反就業服務法 第5條第1項規定而依同法第65條第1項規定予以裁處， 顯與法有違且有不當」即有判決適用法規不當之違背法 令情事。 ⒋被上訴人以年資作為減少薪資或學術研究費之標準，亦違 反比例原則： 查被上訴人就教職員減少薪資，如被上訴人所陳導因於招 生情況不佳，學校財務開源不易，並因財源短絀，而思節 流即以減少員工薪資之方式因應，然被上訴人採取之手段 ，先於102年，以是否為該年度聘僱，作為是否薪資打折 之標準，再於103年、104年聘僱之教師中，以年資逾10年 ，作為「學術研究費」是否打85折之衡量標準，毋寧將學 校經營面臨之財務困難，均由年資深之教職員承擔（被上 訴人100年間減薪採取不分性別、年齡、年資即全體教職 員一體適用，即未遭上訴人質疑其適法性），難認該手段 與其撙節人事成本之目的間有合理必要之關聯。是被上訴 人以年資作為減少薪給費用之標準，顯非可達到相同效果 且對年資較深者權益損害最少之手段，其作為違反比例原 則中之「必要性原則」，並有懲罰年資深者之嫌，原處分 認定有間接年齡歧視，亦屬有據，應予敘明。 ㈤綜上所述，原判決既有上揭可議之處，且影響判決之結果， 上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由；又基於原 審確定之事實，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無 不合，爰依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院自為判決 ，並駁回被上訴人在第一審之訴。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第 3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　2　　 月　　22　　日 高雄高等行政法院第一庭 審判長法官　邱　政　強 法官　吳　永　宋 法官　黃　堯　讚 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　2　　 月　　22　　日 書記官　江　如　青