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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度訴字第480號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國107年11月8日辯論終結 原　　　告　裕榮食品股份有限公司 代　表　人　洪宗喜 訴訟代理人　吳任偉　律師 　　　　　　莊曜隸　律師 被　　　告　高雄市政府衛生局 代　表　人　黃志中 訴訟代理人　陳韋利　律師 上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服高雄市政府中 0000000000000市0000000000000000號訴願決定， 提起行政訴訟，本院判決如下： 　　主 文 一、訴願決定及原處分關於罰鍰新臺幣720萬元部分均撤銷。 二、被告應給付原告新臺幣7,200,544元。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」 行政訴訟法第111條第1項定有明文。經查，原告起訴狀所載 訴之聲明為：「訴願決定及原處分對原告裁罰新臺幣（下同 ）720萬元罰鍰部分均撤銷。」嗣於民國107年4月3日（本院 收文日）具狀追加第2項聲明為：「被告應給付原告7,268,4 54元。」嗣經查證實際遭執行罰鍰後，又於107年11月14日 （本院收文日）具狀聲明變更金額為「被告應給付原告7,23 7,698元。」經核原告所為訴之變更追加，均係基於被告原 處分是否違法之同一基礎事實，與原已起訴部分可共用相同 訴訟程序，訴訟資料可相互援用，且有利於當事人之利益， 並無妨礙於被告之防禦及訴訟之終結，是基於訴訟經濟原則 ，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭， 被告縱對於原告前開訴之追加變更表示反對之意思，揆諸前 揭規定，仍應予准許。 貳、實體方面： 一、爭訟概要︰ 緣原告係經核准設立之食品製造業，經被告分別於106年4月 6日、4月27日、5月12日、5月15日、5月17日及5月19日至原 告高雄市○○區○○○路○號工廠（下稱系爭工廠）稽查， 其中106年5月17日被告會同臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄 地檢署）、法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處 ）、衛生福利部食品藥物管理署南區管理中心（下稱食藥署 南區中心）人員至系爭工廠稽查時，查獲原告涉嫌使用「無 水檸檬酸」「柴魚粉」「紅麴粉」等3項逾期原料、添加物 （下稱系爭3項逾期原物料），製成「蝦味先─泡菜」「蝦 味先─日式照燒」「蝦味先─墨西哥煙燻」「蝦味先─蜜烤 魷魚」及「發芽大豆養生粉─紅麴」等5項產品（下稱系爭5 項產品）販售至市面，乃分別當場予以舉發，並給予陳述意 見之機會。原告雖多次提出書面意見，惟經被告審酌調查事 實證據及陳述意見後，核認原告違反食品安全衛生管理法（ 下稱食安法）第15條第1項第8款規定之事實明確，爰依同法 第44條第1項第2款、第52條第1項第1款、第2項及食安法第 44條第1項罰鍰裁罰標準（下稱裁罰標準）第4條第1項等規 定，以106年6月9日高市衛食字第10634182800號行政裁處書 裁處原告720萬元罰鍰，並命應於106年6月20日前完成系爭5 項產品回收作業（下稱原處分）。原告不服原處分關於720 萬元罰鍰部分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴 訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ ㈠主張要旨： ⒈追加聲明「被告應給付原告7,237,698元」： ⑴今原處分720萬元罰鍰部分已執行完畢，仍有回復原狀 之可能，而相關原處分之執行有無涉及國家賠償者，應 以原處分應否撤銷為據，是為符合訴訟經濟、避免裁判 矛盾之立法意旨，原告爰依行政訴訟第8條第2項、第19 6條第1項規定追加請求720萬元回復原狀及國家賠償之 給付訴訟，亦符合行政訴訟法第111條第2項第5款之追 加訴訟規定。 ⑵原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告賠償37,1 547元：原處分執行金共7,200,544元，超出7,200,544 元之37,154元，雖非被告不當得利之範疇，仍係被告違 法之行政處分所致，且被告係一方面認定本件有刑事優 先原則之適用而移送高雄地檢署偵辨，另一方面卻又在 刑事處罰尚未確定前即作出原處分，並移送法務部行政 執行署高雄分署（下稱高雄分署）強制執行，顯係被告 之承辨公務員於執行職務行使公權力時，故意不法侵害 原告之財產權甚明，此部分自扣款日（106年9月1日） 起算至107年3月31日，共計37,154元（如附件強制執行 720萬遭受侵害利益計算表），亦屬原告得請求國家賠 償之範圍。是原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求 被告賠償37,154元，且得於本件訴訟中一併請求，應屬 合法有理由。 ⒉原處分裁處720萬元罰鍰部分，違反行政罰法第26條第1項 本文規定，應予撤銷：原告確實係因誤用逾期原料生產系 爭5項產品，而遭被告調查並依行政罰法第32條第1項規定 移送高雄地檢署偵辦，此有高雄地檢署106年度他字第398 7偵查卷宗㈠封面、被告106年5月16日高市衛食字第10633 555201號函送高雄地檢署偵辦。嗣高雄地檢署於106年10 月27日以原告涉犯食安法第49條第2項前段、第5項規定提 起公訴，此有高雄地檢署106年度偵字第10056、15025號 起訴書可證（本院卷1第289頁-第309頁），足認本件確實 有一行為同時涉犯行政罰及刑事罰之情形。姑不論原告涉 犯刑事罰之部分日後是否可能為司法機關判決無罪，然在 刑事犯罪審理結果尚未確定前，被告均無權裁處，是被告 一方面以106年5月16日函移送地檢署偵辦，另一方面卻又 於106年6月9日逕為本件之裁罰，顯然有違行政罰法第26 條第1項規定甚明。 ⒊退步言，縱使被告無庸等待刑事結果出爐即得先行裁罰， 原處分裁處720萬元罰鍰亦應有裁量濫用之情事： ⑴原處分說明㈥⒋違規行為故意性加權(D)：觀之相關 事證，至多僅可認為原告未盡把關之責，然不得據此推 斷原告對於誤用過期原料乙事不違其本意，故被告並無 確切事證可以認定原告係屬「故意」。更何況目前檢調 尚未認定原告或原告代表人洪宗喜等人係屬故意，被告 豈能越俎代庖、未審先判地認定原告係「故意」。實則 ，原告自始至終均未曾有過將過期原料用於生產之想法 ，對於過期原料係用於測試機器或研發新產品之用，而 之所以誤用乃係因分裝之原料袋疏未標示有效期限以致 現場生產人員誤用，此顯然有違原告之本意，又何來不 確定故意？倘被告認為原告有不確定故意，則請被告具 體舉證原告對誤用過期原料乙事不違其本意。 ⑵原處分說明㈥⒎其他作為罰鍰裁量之參考加權事實( G)：被告並未審酌本件依照加權事實(A)至(F)裁罰有無 顯失衡平之情事，且未於原處分之理由欄內敘明之，而 每1點以3倍為基準顯然過高，其依據、理由均付之闕如 ，顯見被告有裁量權之濫用。再者，被告所歸納之5點 理由，顯然有相互重疊，或與本件原告使用過期原料之 行為欠缺關聯，抑或有與加權事由(A)至(F)重複評價等 不得作為加重裁量事由之情事。如： A.第1點「配合度差」「拒簽」之部分： (A)按食安法第41條第1項第1款規定，僅容許被告進入 貯存場所執行現場查核及抽樣檢驗，並未規定被告 有命原告將原料移出貯存場所供被告執行現場查核 及抽樣檢驗之權，是原告有無配合被告之命令將原 料移出冷凍庫供被告執行現場查核及抽樣檢驗之義 務，誠屬有疑。退步言，縱使被告得依食安法第41 條第1項第1款規定命原告將原料移出冷凍庫供被告 執行現場查核及抽樣檢驗(假設語，原告仍否認)， 惟被告行為應符合行政程序法第7條比例原則，是 原告雖不認為被告有命其將原料移出冷凍庫之權， 當下仍配合被告將約10噸之原料移出凍庫供被告清 點盤查，但因數量龐大，清點費時，又時值盛夏， 該批10噸之原料在移出凍庫、經太陽光直射後不久 即已解凍，已不適合再作為生產原料使用而形同報 廢；衡酌當時被告確實有足夠之防寒裝備進入冷凍 庫進行清點盤查，或可採取將原料分成一小批清點 盤查後旋即入庫等方式進行清點盤查，然卻捨此不 為，逕自命令原告將全部原料移出凍庫以方便於被 告清點盤查，此舉顯然並非對原告較小侵害之手段 ，已有違比例原則。從而，原告確信係被告違法在 先，則拒絕將剩餘之原料移出凍庫，並非無理。但 被告卻將此作為加重裁罰之事由，訴願決定未查， 亦採信被告之片面之詞，實為原告所無法接受。 (B)又被告106年5月12日稽查至夜間9時許，而當日之 日落時刻為下午6時30分（本院卷1第127頁），顯 見訴願決定所稱「天色尚明，時猶未晚」之情，應 有誤解。故原告並無「拒簽」之事實，僅係因被告 106年5月12日作成原處分之時間太晚，以致原告無 法聯絡相關人員即時處理致延誤簽名，此部分可觀 原告106年5月15日之函文自明（本院卷1第105頁） 。是被告以此認定原告配合度差云云，容有誤解。 B.第2點：被告似以原告之供述不實在為其加重裁量事 由，然此一部分與第1點「配合度差」「拒簽」之部 分，應同屬類似於刑法第57條「犯後態度是否良好」 之裁量事由，被告竟將此分列為兩點，顯屬重複評價 、裁量濫用，應可確定！況被告106年4月27日查獲未 標有效期限之無水檸檬酸及標示有效期限103年7月7 日之柴魚粉後，僅當場查封之，並未命原告「當場」 提供逾期原料用於何種產品。至於原告雖曾於106年5 月2日傳真予被告之說明書中為：「無水檸檬酸於105 .10.1起停止使用」「柴魚粉僅用於產品之開發，未 用於產品之生產」等錯誤之記載，然原告於發現柴魚 粉之部分記載有誤後，旋即於106年5月11日回函被告 表示「柴魚粉用於生產產品」等語（本院卷1第107頁 ），仍早於被告106年5月12日發現柴魚粉有用於生產 產品之前，應認為原告並無刻意欺瞞被告，配合度尚 佳。且為了避免再次誤用，旋即於106年5月10日購入 未逾期之柴魚粉，方於106年5月11日函文中更正表示 柴魚粉有用於產品，所為應屬合乎情理。豈料，訴願 決定竟將原告此等行為解釋為意圖誤導現場稽查人員 之舉，且訴願決定一方面認定被告係「106年5月12日 」才發現柴魚粉有用於生產，另一方面卻又認定原告 係在被告「發現之後」才於「106年5月11日」回函被 告表示柴魚粉有用於生產，顯然前後矛盾，故對於訴 願決定書所稱原告106年5月11日提供之領料單與被告 106年5月12日查扣之領料單相左，以及經被告比對後 發現原告106年5月11日提供之領料單有記載不實等情 ，原告實不知其所云為何。 C.第3點「柴魚粉逾期快3年」之部分：此部分與原告違 反之食安法第15條第1項第8款規定，使用過期原料之 「主行為」應屬高度重疊，而被告再將此納入加重裁 罰，亦應有重複評價、裁量濫用之嫌。 D.第4點「業者平時未依照食品良好衛生規範準則進行 管理」之部分：此部分應屬食安法第8條第1項規定之 範疇，依同法第44條第1項第1款規定另有罰則，亦已 經被告106年5月4日高市衛食字第10633174600號行政 裁處12萬元在案（下稱被告106年5月4日處分，本院 卷1第121頁）。然被告竟將此部分作為加重裁量之事 由，顯然違反「不當聯結禁止原則」而有裁量濫用！ 退步言，縱使此部分與原告使用過期原料間有所關聯 而應評價為一行為，充其量亦僅為原告故意或過失使 用過期原料之原因而已，此已於加權事由(D)違規行 為故意性中予以評價，況將此一事由另列並乘以3倍 裁罰，顯然重於將此評價為數行為而分別裁罰，亦與 「一行為不二罰」之精神相悖，是被告將此納入加重 裁罰，顯然有重複評價、裁量濫用之嫌。 E.第5點「廠區內仍有蜘蛛網、老鼠屎等……病媒蚊防 治及管理措施顯然無效」之部分：此部分與第4點同 屬食安法第8條第1項規定之範疇，依同法第44條第1 項第1款規定另有罰則，亦已經被告106年5月4日處分 ；然被告竟將此部分作為加重裁量之事由，且將此分 列為兩個加重事由，顯然有不當聯結、重複評價等裁 量權之濫用，應無疑義！ ㈡聲明： ⒈訴願決定及原處分對原告裁罰720萬元罰鍰部分均撤銷。 ⒉被告應給付原告7,237,698元。 三、被告答辯及聲明︰ ㈠答辯要旨： ⒈被告不同意原告追加國家賠償法第2條第2項之請求，且該 追加程序上亦不合法： ⑴原告追加國家賠償法第2條第2項請求，係以「公務員於 執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自 由或權利者」為要件，與「以行政處分應否撤銷為據」 乃屬二種不同概念。蓋行政處分違法之認定，不必然以 公務員執行職務行使公權力有故意或過失為要件，是原 告主張顯非可採。且原告縱依行政訴訟法第8條第2項併 為請求國家賠償給付訴訟，亦應於提起本件撤銷訴訟時 ，併為請求，然原告並未於本件訴訟起訴併為國家賠償 之請求，故原告並無行政訴訟法第8條第2項之適用。而 被告亦不同意原告於本件訴訟中追加上開訴訟，故原告 之訴之追加並不合法。 ⑵原告不可請求返還罰鍰720萬元，亦不可請求被告賠償 37,698元：原處分罰鍰720萬元已執行完畢，被告不予 爭執。惟在原處分經判決撤銷或變更確定前，被告受領 720萬元仍有法律上原因，則原告據以請求返還，核無 理由。又本件有無刑事優先原則適用，兩造法律見解存 有差異，然不得僅以此指摘被告公務員執行職務有不法 侵害人民權利之國賠責任，並要求予以賠償，故原告主 張顯無理由。 ⒉原處分係以本件事實違反食安法第15條第1項第8款規定而 依同法第44條第1項第2款規定裁罰，並未違反行政罰法第 26條第1項本文之規定： ⑴原告使用系爭3項逾期原物料製成系爭5項產品，經送檢 驗後，其檢驗結果並未驗出「規定媒焦色素」「規定外 媒焦色素」「黃麴毒素」等有害人體健康之之虞之添加 物或物質，且亦未見有何消費者申訴因食用系爭5項產 品而產生身體不適致危害人體健康之案件，顯見本件並 未達「情節重大足以危害人體健康之虞」，與食安法第 49條第2項之刑罰構成要件未符。是以，被告認定本件 違反食安法第15條第1項第8款之規定，而逕依同法第44 條第1項第2款裁處罰鍰，並無違反行政罰法第26條第1 項本文之規定。況且，只要一違反食安法第15條第1項 規定之行為，即該當秩序罰之處罰要件，並無以違反情 節已達重大足以危害人體健康之虞為要件；是在違規事 實兩造不爭執下，被告據以上揭規定裁罰，自屬有據， 且對相關違規產品，依同法第52條規定，無須再提出系 爭逾期原物料及產品之檢驗報告之必要，應沒入銷毀之 ，併予敘明。 ⑵再者，原處分係以「原告（即裕榮食品股份有限公司） 」為裁處對象，與目前接受刑事調查並予以交保之洪宗 喜、謝建平、蘇天進等3人，兩者所認定之行為主體已 有不同，依鈞院100年度判字第1261號判決及法務部103 年7月11日法律字第10303508280號函釋之說明，本件原 處分所認定之行為與刑事部分所認定之行為間，因非屬 「同一行為人」所為之同一事實行為，無行政罰法第26 條第1項本文之適用。 ⒊原處分係援引裁罰標準附表3所列之裁罰標準及加權倍數 之規定，計算本件行政裁處總金額為720萬元整，爰就各 項加權事實述敘如下： ⑴違規行為故意性加權（D）：依行政程序法第36條之規 定，被告有調查證據之職權與義務，不受刑事案件認定 之拘束。則原告所貯存、使用之系爭3項逾期原物料， 其已逾有效期日之事實甚為明確，且逾期時間高達3年 又數量龐大，原告身為以食品生產為業之業者，應當知 悉原料及添加物保存期限之重要性，竟容任系爭原料及 添加物之保存期限未嚴格控管，容任原料分裝後未標示 保存期限之情況持續發生未予改善，此等情節已非僅係 過失誤用所能解釋，則原告依法有注意、防止其使用、 製造逾有效期間之食品或食品添加物之義務，然原告之 代表人、管理人及實際行為之職員、受僱人或從業人員 ，僅須稍加注意，即可發現，竟未注意，則原告之上開 人員顯然對於其所使用之食品添加物有過期可能性而違 反食安法第15條第1項第8款之規定，得預見其發生而其 發生並不違背其本意，是原告上開人員對於上開違反行 政法上義務事實確實至少已有「間接故意」存在，則依 行政罰法第7條第2項之規定，亦推定原告係間接故意為 本件違規行為。是以，被告就原告之違規行為故意性加 權（D）部分，以D2故意(含直接故意或間接故意)計之 ，並無違法或不適當之處。 ⑵其他作為罰鍰裁量之參考加權事實(G)部分： A.本件稽查經過： (A)被告於106年4月27日在系爭工廠原料調味室查獲未 標示任何效期僅以紙箱標註之「無水檸檬酸」11.5 05公斤、效期為103年7月7日之「柴魚粉」15公斤 ，此有存證照片（本院卷1第197-200頁）及被告10 6年4月27日食品衛生陳述意見紀錄表（本院卷1第2 01-203頁）可稽。被告乃當場封存上揭原物料，並 命原告現場提供逾期原料用於何種產品，惟原告藉 故拖延，無法現場提供。 (B)則被告限原告於106年5月2日中午前提供相關資料 （詳被告106年4月27日食品衛生陳述意見紀錄表第 6點），然原告於106年5月2日僅提供說明書（本院 卷1第205-207頁），片面聲稱自105年10月1日起調 整配方，不再使用無水檸檬酸於泡菜調味粉，柴魚 粉僅用於研發產品之途，卻未提出任何相關佐證資 料。 (C)被告乃以106年5月5日高市衛食字第10633293400號 函告原告，應於106年5月10日前提供上述原料用於 何種產品製程之佐證資料。然原告於106年5月11日 始函復被告，並提供與被告106年5月12日查扣內容 相左之領料單，並片面聲稱柴魚粉用於泡菜調味粉 ，並於105年10月1日起改變配方，已不再使用。 (D)被告又於106年5月12日聯合稽查系爭工廠，發現原 告於106年5月10日向雙安股份有限公司購入未逾期 之「柴魚粉（效期106年11月12日）」計15公斤， 其購貨數量遠低於過去單次進貨量，且當下庫存仍 有150公斤，此有送貨單（本院卷1第241頁）及品 號歷史進貨紀錄表（本院卷1第243頁）可稽，足堪 認定原告明知庫存之「柴魚粉」已過期，仍繼續使 用，且意圖以未逾期之新購入「柴魚粉」誤導現場 稽查人員；於是被告請原告現場提供近1年之領料 單（本院卷1第215-240頁），經稽查人員現場仔細 比對後，發現使用無水檸檬酸用於蝦味先泡菜口味 、柴魚粉用於蝦味先日式照燒口味、蝦味先蜜烤魷 魚口味、蝦味先墨西哥煙燻口味等，核對原告於同 年5月11日提供配方調整前後之領料單，核有記載 不相符合等情。此外，被告人員於當日上午現場查 察時，對冷凍庫內數量龐大，且多數未具標示品名 、或已逾效期之原料及產品，請原告配合以其為食 品業者之判斷，將逾效期或效期未知之產品、原料 或食品添加物移出冷凍庫，俾利盤點與清查，詎原 告僅將約10噸之原料移出凍庫後，拒不配合將冷凍 庫內其餘逾期或效期未明產品移出，聲稱上述物品 為其他業者所寄存，卻無法現場提出相關證明，並 對稽查人員表示物品若有損害須負責賠償云云，致 使106年5月12日當日無法完成1樓冷凍庫逾期原料 盤點，被告於當日只能先行查封該冷凍庫，事後於 106年5月17日再盤點，而延宕作成處分之時間。又 因稽查當日天色尚明，時猶未晚，且原告之財務經 理謝員、廠長蘇員及副廠長廖員等人員均在場，並 於現場有所陳述意見及發言。則原告主張時間太晚 ，致無法連繫相關人員云云，洵不足採。 (E)被告基於「民生安全聯繫平台」之共識，就本件食 安問題，以106年5月16日高市衛食字第1063355520 1號函報請高雄地檢署偵辦。是於106年5月17日被 告會同高雄地檢署、高雄市調查處及食藥署南區中 心持搜索票於系爭工廠現場查察，由原告之財務經 理謝員、廠長蘇員及副廠長廖員代表陳述意見與現 場所有的發言。 B.綜上，原告確實有多次不配合、拒絕、規避及妨礙稽 查，並刻意欺瞞誤導被告稽查人員進行相關查察，徒 然耗費相關稽查人力及時間，亦使消費者多日暴露於 食用逾期原料製成產品之風險等情事，是以，原告主 張其並無拒簽、刻意欺瞞及配合度差之事實云云，顯 非事實而不足為採。則被告於原告違反食安法第15條 第1項第8款規定客觀構成要件之違規行為確定後，復 就本件原告整體違規行為之相關情狀，衡酌其違反行 政法上義務行為應受責難程度、所生影響、所得之利 益及資力等主觀可罰性及可責性，於法定罰鍰額度範 圍內，據以裁處罰鍰，核無不當聯結、重複評價等裁 量濫用之情形，並無違誤。是原告主張被告所歸納5 點加重裁量事由，有不當聯結、重複評價等裁量濫用 云云，容有誤解。 C.被告對於第3點之加權事實主要在於，原告因無法提 供相關單據及製程供被告查詢使用逾期無水檸檬酸、 柴魚粉、紅麴粉等原料之實際有效期限，導致被告只 能從查獲之逾期品使用於製程日期與進貨單比對及業 者聲明等資料推估有效期限，增加被告查核之時間及 困難，並非以柴魚粉逾期快3年為由為加權事實之參 考，故原告對此顯有誤會，亦無重複評價裁量濫用之 情況。 D.對於第4、5點加權事實：被告雖以食安法第15條第1 項第8款規定而依同法第44條第1項第2款裁罰原告， 惟實際上原告查獲被告基於同一營利目的，於密切的 時間、地點實施若干罔顧社會大眾有關食用原告之產 製品而使健康持續遭受危害風險之不同行為（諸如原 告廠區內多有蜘蛛網、老鼠屎；故意使取用調配食品 添加物之員工無從辨識使用原料、調味粉之效期等情 ），均與食安法維護國民食品安全之立法意旨有所違 背，考量原告於106年4月6日雖曾因違反食安法第8條 第1項及食品良好衛生規範準則，而經被告於106年5 月4日依食安法第44條第1項第1款規定予以裁處罰鍰 ，事後竟仍有數次危害食品安全之行為（即本件參考 加權事實(G)第4點及第5點理由所述），惟因此等行 為於時間、空間上有密切關係，依一般社會觀念，難 以強行分開，在評價上，以合為包括之一營業行為予 以評價較為適當，亦無違食安法第55條之1授權訂定 之「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」第 2條所揭示之行為數判斷基準，並進一步依裁罰標準 第4條第1項附表3規定之不同加權事項予以裁量加權 ，始足以評價原告違反食安法之惡性，亦無不當聯結 、重複評價等裁量濫用之情形。 ⒋原處分業已載明法令依據、認定事實所憑之理由，及該事 實該當行政處分構成要件之理由，並就其裁處720萬元罰 鍰之裁量理由，依裁罰標準第4條第1項規定，明確且詳細 記載加權基礎事實及加權理由。縱認原處分對其加權基礎 事實及加權理由之說明仍有不足，然參酌最高行政法院97 年度判字第214號判決意旨，被告於本件訴願程序中提出 之答辯書，業補充詳述被告認定原告加權基礎事實及加權 理由之判斷理由，並將答辯書送達原告知悉，亦可認為已 踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序，該行 政處分原未載明理由之瑕疵即已告治癒。從而，本件之違 規事實明確，原告所辯亦不足採，故原處分並無違誤，應 予維持。 ㈡聲明：原告之訴駁回。 四、爭點： ㈠被告以原處分係針對使用逾期原料製造食品而未達「情節重 大足以危害人體健康之虞」之事實論處，與檢察官起訴事實 不同，非屬同一行為，是否可採？ ㈡被告裁處是否違反刑罰優先原則？原處分是否適法？ ㈢被告人員執行原處分，是否有故意過失不法侵害原告權利， 而應負國家賠償責任？ 五、本院判斷如下： ㈠前提事實：如爭訟概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷 ，並有原處分、訴願決定書、高雄地檢署檢察官起訴書在卷 可參。 ㈡原處分違反行政罰與刑罰競合一事不二罰與刑事優先原則： ⒈行政罰與刑罰競合一事不二罰與刑事優先原則之說明： 按行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法 律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其 行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告 沒收者，亦得裁處之。」揭示於涉及刑事罰與行政罰競合 時「一行為不二罰原則」之處理規定，究其立法目的，係 因一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時， 由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰 作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事 二罰再處行政罰之必要。且刑事法律處罰，由法院依法定 程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。又該規 定係以「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規 定」為要件，其重點在於「一行為」符合犯罪構成要件與 行政罰構成要件時，使行政罰成為刑罰之補充，祇要該行 為之全部或一部構成犯罪行為之全部或一部，即有刑罰優 先原則之適用，規範目的是否相同，在所不問（法務部95 年2月9日法律字第0940049063號函釋亦同此意旨）。復依 行政罰法第32條第1項、第2項規定：「（第1項）一行為 同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，應將涉及 刑事部分移送該管司法機關。（第2項）前項移送案件， 司法機關就刑事案件為不起訴處分、緩起訴處分確定或為 無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、 緩刑、撤銷緩刑之裁判確定，或撤銷緩起訴處分後經判決 有罪確定者，應通知原移送之行政機關。」準此，一行為 同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，行政機關得 否科以與刑罰相類之行政處罰，端視該行為之刑事訴追或 審判程序終局結果而定，在刑事審判程序尚未終局確定前 ，行政機關自不得逕予裁罰。 ⒉原處分認定之事實與高雄地檢署起訴事實為同一事實： ⑴查原告因使用逾期「無水檸檬酸」「柴魚粉」製造「蝦 味先泡菜」「蝦味先日式照燒」「蝦味先蜜烤魷魚」及 使用逾期紅麴粉製造「發芽大豆養生粉─紅麴」產品， 而遭被告調查認有食安法第15條第1項第8款使用「逾有 效期日」原料，並認為符合同法第49條第2項至第6項刑 事罪嫌而移送高雄地檢署偵辦，此有高雄地檢署106年 度他字第3987偵查卷宗㈠封面、被告106年5月16日高市 衛食字第10633555201號函在卷可證（本院卷1第285、2 87-288頁）。 ⑵嗣高雄地檢署於106年10月27日以原告涉犯食安法第49 條第2項前段、第5項規定提起公訴，有高雄地檢署106 年度偵字第10056、15025號起訴書可證（本院卷1第289 頁-第309頁）而起訴書記載之事實為：「洪宗喜係址設 高雄市○○區○○○路○號裕榮食品股份有限公司之負 責人，蘇天進擔任裕榮公司廠長，廖明松擔任裕榮公司 副廠長，謝建平擔任裕榮公司採購經理。渠等均知悉裕 榮公司是生產製造『蝦味先』零食餅乾之國內知名食品 業者，且渠等均為專業食品製造業者，對於食品原料及 食品添加物之製程管理及品質管制，均知悉須有完整的 處理、標示、驗收、追溯或追蹤紀錄，以確保食品衛生 安全，避免食品或食品添加物逾越有效日期，惟其竟自 103年5月起，為降低成本，預見裕榮公司未針對食品原 料或食品添加物之有效日期製作管理標準及訂定保存規 範，將使得裕榮公司無法發揮食品安全衛生控管功能， 卻仍共同基於『預見原料或食品添加物逾有效日期可能 發生，且其發生不違背其本意』，及基於3人以上共同 意圖為自己不法之所有，縱發生使消費者陷於錯誤而購 買等情形亦『不違背其本意』之『不確定故意』之默示 犯意聯絡，容任裕榮公司倉庫內用以製造泡菜、墨西哥 煙燻、日式照燒、蜜烤魷魚等口味之『蝦味先』調味粉 之無水檸檬酸、柴魚粉等食品添加物及原料；製造『發 芽大豆養生粉（紅麴）』之原料紅麴粉，均已逾有效日 期，且依其職責應可輕易知悉上開原料已逾有效日期之 情事，竟仍於上開原料及食品添加物逾有效日期後，任 由裕榮公司製造部門之員工自倉庫領取上開逾有效日期 原料及食品添加物，製作調味品後而製成如附件一所示 品名之『蝦味先』口味之產品，及任由裕榮公司員工○ ○○領料後，製成如附件一所示之發芽大豆養生粉（紅 麴），並以此為詐術，以每包10元不等之價格販售予如 附件二所示不知情之客戶後，再轉出售予不知情之通路 商及不特定消費者，致使不特定廣大消費者陷於錯誤而 購買，而包含老人、幼童、孕婦、體弱等在內之不特定 消費者，均因而曝露於食用逾期原料及食品添加物可能 對人體消化系統、內分泌系統及排泄系統產生危害之危 險中，情節重大足以危害人體健康之虞，其因此詐得至 少25,480,120元（有大小包，出貨價格不一，故以每包 10元計算批發價格）之財物。」起訴書並於證據所犯法 條欄認：「原告因其代表人、受僱人即被告洪宗喜、蘇 天進、廖明松、謝建平執行業務，而犯上開食安法第49 條第2項前段之製造、販賣逾有效日期食品，情節重大 足以危害人體健康之虞罪嫌，而應依同法條第5項規定 科以罰金。」 ⑶是由前揭原處分事實及起訴事實對照觀察，被告原處分 所認定原告違反食安法公法上義務之行為，經核與前揭 高雄地檢署檢察官起訴書所載犯罪事實欄使用逾期原料 製造食品之事實完全相同。 ⒊被告主張原處分與起訴事實非同一事實並不可採： 被告固主張本件裁處事實係針對使用逾期原料製造食品而 未達「情節重大足以危害人體健康之虞」部分，且論處之 依據係食安法第44條第1項第2款，與起訴事實並非同一行 為，惟查： ⑴按「有下列行為之一者，處新臺幣6萬元以上2億元以 下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、 廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食 品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新 登錄：……二、違反第15條第1項、第4項或第16條規定 。」「有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健 康之虞者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8千萬元 以下罰金；致危害人體健康者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」食安法第44條 第1項第2款、第49條第2項分別定有明文，而上開法條 規範，均同屬就使用過期原料製造食品之處罰設計，二 者並非相互排斥之構成要件，而屬截堵(攔截圍堵)之規 範形式，即前者屬使用過期原料製造食品之基本構成要 件，後者則屬加重型態(情節重大足以危害人體健康之 虞者)之構成要件，亦即法條規範設計上，就使用逾期 原料製造食品之行為之處罰，除就加重型態構成要件之 行為以刑罰為規範，並以基本構成要件之秩序罰規範為 補充而不致產生規範上之漏洞，故當某一行為已該當加 重型態構成要件之刑罰行為，自無再論處其基本構成要 件屬秩序罰行為之餘地。 ⑵經查，本件原告因其代表人、受僱人即被告洪宗喜、蘇 天進、廖明松、謝建平執行業務，而犯上開食安法第49 條第2項前段之製造、販賣逾有效日期食品，情節重大 足以危害人體健康之虞罪嫌，經依食安法第49條第5項 規定起訴，已如前述，是原告就同一違法事實，既經以 法條規範形式屬加重型態之構成要件行為且屬刑罰之法 規範論處，依上開說明，自無再就其補充型態之基本行 為之秩序罰為裁處，被告主張其係就不同行為論處，並 無足採。 ⒋原處分違反刑罰優先原則： 依首開說明，同一行為刑事罰與行政罰競合時，依行政罰 法第26條第1項、第32條規定，被告原處分所載原告違章 事實，即應依刑罰優先原則處理，即暫時停止行政秩序罰 ，並移送檢察官偵查，再俟判決結果而決定是否為秩序罰 之發動，本件原處分所指原告違章行為，即高雄地檢署檢 察官起訴原告代表人、受僱人及原告所涉上開犯罪行為， 業經高雄地院審理中，於刑事審判程序尚未終局對原告犯 罪行為判決（無罪）定讞前，被告裁罰權仍屬暫時停止之 狀態。依此，被告於前揭刑事案件尚未確定前，即逕以原 處分裁處原告720萬元罰鍰部分，自有違一事不二罰之情 形，而有違反行政罰法第26條、第32條第1項及第2項規定 之違誤，應予撤銷。 ⒌又原處分關於罰鍰部分，程序上既已違反刑事優先之一行 為不二罰原則而應予撤銷，則其實體上是否適法，以及有 無裁量怠惰或違反平等原則等爭點，即無庸再予審究必要 ，併予敘明。 ⒍綜上所述，被告以原處分裁處原告720萬元罰鍰，應屬違 誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分 及訴願決定關於罰鍰部分，為有理由，應予准許。 ㈢原告請求被告給付已執行罰鍰7,200,544元（含手續費）部 分： ⒈按行政訴訟法第8條規定：「(第1項)人民與中央或地方機 關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處 分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法 上契約發生之給付，亦同。(第2項)前項給付訴訟之裁判 ，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長 應告以得為請求。」上開第2項規定，係授權法院得就撤 銷行政處分及以該行政處分撤銷為前提之給付請求一併為 判決。準此，原告於提起撤銷訴訟，得併為請求被告給付 ，法院得於同一訴訟程序就給付請求併為判決，此始符合 訴訟經濟原則，否則原告尚須待撤銷訴訟確定後始得再為 請求給付，不符訴訟經濟原則（最高行政法院106年度判 字第289號判決參照）。 ⒉經查，原告前由高雄分署於106年9月1日扣款7,194,977元 及由原告至高雄分署繳納之5,567元(含手續費），有原告 提出高雄分署106年8月22日雄執丙106罰特00000000字第0 000000000A號執行命令（見本院卷1第395頁）及3張面額 各200萬元之定存單、活期存款1,231,300元扣款明細（見 本院卷1第403-406頁）及高雄分署繳費收據（本院卷2第1 39頁）在卷可稽，則原告已繳納罰鍰7,200,544元（含手 續費）堪已認定。而如前所述，本件被告原處分及訴願決 定關於罰鍰部分既經本院撤銷，原處分關於罰鍰部分即溯 及既往失其效力，則被告受領原告所繳納之罰鍰，即屬無 法律上原因而受有利益。從而，原告基於公法上不當得利 之法律關係，併為請求被告返還其所繳納之罰鍰7,200,54 4元（含手續費）部分，揆諸前揭規定及說明，即屬於法 有據，應予准許。 ㈣原告依國家賠償法請求被告賠償損害(因執行罰鍰定存提前 解約利息損失37,154元）部分： ⒈按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家 賠償法第2條第2項前段定有明文。次按「提起行政訴訟， 得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。 」行政訴訟法第7條亦有明文。行政訴訟法第7條規定所謂 「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之 意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜 限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴 訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政 訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟， 以達訴訟經濟之目的。本件原告認定被告原處分關於罰鍰 裁處部分違法且已執行完畢，原告爰訴請撤銷該處分，另 合併請求賠償因執行所受之損害，核與前開規定尚無不合 ，先予敘明。 ⒉另按國家賠償法第2條第2項前段所定之國家賠償責任，以 公務員有故意或過失之不法行為及人民自由或權利損害之 發生，並二者間有相當因果關係（即責任成立之相當因果 關係）為其成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有 國家賠償請求權存在。又國家賠償法第2條第2項前段規定 ，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特 定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務 上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責 任。而其中關於有責(故意、過失)之行為此一要件，如「 公務員應依法令執行職務，因此必須認知、理解、遵守以 及執行與職務有關之法令及司法院大法官解釋，公務員如 未盡此一注意義務，不知有關法令及解釋之存在，或作錯 誤之理解，固堪認有過失，但如客觀上存有法規見解之歧 異，而公務員採行其中可被接受見解之一者，縱然其後該 見解未為法院採納，亦無過失之可言。」（參陳敏，《行 政法總論》，新學林出版，2016年9月，頁0000-0000。） ⒊查，原告主張因原處分執行，並於106年9月1日扣款時， 原有定期存款及活期存款，視為解除，原得依定期存款或 活期存款收取之利息（自106年9月1日至107年3月31日止 ）取得利息37,154元（詳如附件強制執行720萬遭受侵害 利益計算表）故據其提出定存單及存款計算利率表為證， 可堪信為真實，且其損害與被告違反刑罰優先原則之執行 ，亦有相當因果關係。惟關於行政罰與刑罰競合時，如前 所述，本院認依行政罰法第26條第1項、第32條規定，應 由司法機關享有優先管轄，行政機關即應將有涉及刑事部 分移送到司法機關。然學理上亦有認為行政罰法第32條規 定雖係行政機關的義務，但此時行政機關仍有義務就該案 件應先予裁罰，並將刑事部分依職權移送檢察署。如果該 行為經刑事判決有罪，並處以有期徒刑或罰金之刑，依行 政罰法第26條第1項之規定，原行政罰之罰鍰部分，即應 予廢止。且行政罰法第26條刑事優先原則，其結果係採吸 收主義，亦即刑罰吸收罰鍰部分，但此之不另處以罰鍰之 前提，係「依刑事法律處罰確定」，亦即同一行為必須經 過司法判決「有罪」確定，始能吸收罰鍰。因現行實際執 行層面，由於刑事案件程序曠日廢時，而行政機關可以迅 時赴事，立即作成相關處分，俟刑事有罪判決確定後，再 行廢止原罰鍰處分。惟若行政機關凜於「刑事優先原則」 ，畏乎事後冗長廢止程序，往往案件一經移送檢察官偵辦 ，即不再另處以行政罰，殊屬前後倒置的作法。其結果是 一旦移送司法機關偵辦，事隔多年獲不起訴或無罪確定， 當事人多已脫產完畢，縱行政機關再裁處罰鍰，亦已無效 果，應非正確處理方式（參李惠宗，《行政法要義》，20 16年9月7版第1刷，頁560-561）。是行政罰法第26條適用 時，學理上亦有行政機關並非不得先行裁罰，縱程序上有 違反刑事優先原則之虞，但只要原裁罰處分最終可獲得正 當性，解釋上應維持該處分之合法性之闡釋。 ⒋是以，本件關於刑罰優先原則，固經本院闡釋如前，並據 之撤銷被告原處分、訴願決定關於罰鍰之部分；然如上所 述，學理上就此仍有不同之歧異看法，而被告就本件事實 除移送檢察官偵查外，並同時為罰鍰處分之裁處，顯係採 取上開不同於本院之學理上見解，且亦非無憑。依首開說 明，本院認上開公務員職務之履行，應無故意或過失之可 言，則被告所屬公務員之行為，即與國家賠償以公務員之 行為屬有責（具有故意、過失）之行為要件不符。從而， 原告訴請被告給付37,154元之損害賠償，為無理由，應予 駁回。 ㈤綜上所述，本件原處分關於裁處原告720萬元罰鍰部分，有 行政罰法第26條第1項刑罰優先原則之違誤，訴願決定就此 未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，並一併請求被告返還 已繳納之罰鍰7,200,544元（含手續費），為有理由，應予 准許，爰判決如主文第1項、第2項所示。至原告所為國家賠 償之請求，則與損害賠償之有責性要件未符，不應准予，應 予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴 訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不再逐一 論述，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行 政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　22　　日 高雄高等行政法院第三庭 審判長法官　李　協　明 法官　孫　國　禎 法官　黃　堯　讚 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　如　青