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高雄高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度停字第21號 聲　請　人　友文營造有限公司 代　表　人　李玫 相　對　人　內政部警政署保安警察第五總隊 代　表　人　阮清陽 訴訟代理人　郭志祥 　　　　　　鐘毓榮 上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行， 本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 聲請程序費用由聲請人負擔。 理 由 一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行 政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之 執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦 得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有 重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項及第3 項分別定有明文。準此可知，我國行政訴訟法係採用執行不 停止之原則，行政法院就聲請停止執行案件，應就原處分或 決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事， 而於公益無重大影響等要件予以審查。而所謂「難於回復之 損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上， 如為執行可認達到回復困難之程度，以及不能以相當金錢賠 償而回復損害而言。若損害雖得以金錢填補，惟如其金額過 鉅，或者計算有困難，為避免將來國家負擔過重之金錢支出 或延伸出耗費社會資源之不必要爭訟，此等後果是否有必要 ，亦應列為「難於回復損害」之範圍。又所謂「急迫情事」 ，係指原處分或決定已開始執行或即將開始執行，且其急迫 情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。如聲請停止案 件未符合上述法定要件之一者，行政法院即應予裁定駁回。 二、本件聲請意旨略以： (一)相對人以民國106年3月24日以警保五後字第1060003742號函 （下稱原處分）通知略以：聲請人承攬「○○○區○○○○ ○道路暨岡山營區北村鋪設瀝青工程」及「○○○區○○○ ○○道路鋪設瀝青工程」（下稱系爭工程），經發現有政府 採購法第101條第1項第3款、第8款及第12款情事，若未予異 議將逕予刊登政府採購公報等語，經聲請人提出異議，遭相 對人106年4月27日警保五後字第1060005003號函認定異議無 理由。聲請人提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工 程會）107年4月13日申訴審議判斷撤銷政府採購法第101條 第1項第3款部分，維持政府採購法第101條第1項第8款、第 12款所為處分及異議處理結果。 (二)聲請人將因原處分之執行，發生難於回復之損害： 1、原處分之執行，顯將造成聲請人商譽之難於回復損害：按所 謂名譽信用者，乃須長期經營且為極其脆弱者，一旦遭毀譽 ，即易產生烙印、偏見並遭致不信任。因此不僅民法第18條 、第195條設有保護規範，更於刑法第27章設有妨害名譽及 信用罪章以維護此一法益。又商譽係屬人格權，本質上非如 財產權受侵害時可以完全藉由金錢賠償加以填補損害，且縱 使聲請人嗣後因本案勝訴而得以撤銷刊登，亦無法完全回復 商譽減損此一負面之抽象心理評價，是以縱使得依金錢補償 ，然依社會一般通念，仍無法填補其損害。本件相對人以政 府採購法第101條第1項第8款、第12款規定為據，擬將聲請 人刊登政府採購公報，與此同時，並發生政府採購法第103 條第1項第2款所定「自刊登之次日起1年內不得參加投標或 作為決標對象或分包廠商」之法律效果。就此而言，原處分 於實證上之最大作用即是對「廠商」專業信譽之貶抑，甚有 「污名化」之作用。惟聲請人孜孜矻矻，長期以來參與各項 公、民營工程建設，承包高屏地區眾多工程案件，如不及時 停止將聲請人刊登政府採購公報之行為，將對聲請人商譽造 成嚴重之負面影響，不僅使聲請人長久累積之優良商譽毀於 一旦，亦造成一般公司行號或第三人，於知悉聲請人遭刊登 為不良廠商後，極可能將聲請人列為拒絕往來之廠商名單， 嚴重影響聲請人之營運。 2、原處分之執行，將造成聲請人無法參與公共工程投標所生之 損害：依政府採購法第103條第1項第2款之規定，自刊登之 次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，已 限制聲請人之營業範圍。又聲請人近1年內共承攬政府機關 之公共工程達新臺幣（下同）49,274,000元，占聲請人營收 之比例達93.33%，有聲請人提出之「106年度承攬政府機關 工程案一覽表」可參，足認相對人將聲請人刊登政府採購公 報，將對聲請人之營業產生重大影響。再者，相對人將聲請 人刊登政府採購公報後，聲請人將不得參與政府機關招標案 ，無法累積工程實績，而工程實績又為參標承攬日後工程之 必要條件，是將使聲請人永久喪失參標機會之結果，嚴重影 響聲請人之營業生存。又本件執行行為如屬錯誤，對聲請人 所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對 人原應回復原狀以為賠償，惟聲請人之工程實績因參標期間 之經過，必無法累積成與未經執行時相同，且已喪失之參標 機會亦已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能，亦 無法用金錢計算賠償。況上述情形，客觀上極可能因此致使 聲請人無法存續，更無法使其復存。慮及刊登政府採購公報 後所產生之後續連鎖反應，以及對聲請人所可能形成之損害 ，實難預期，亦無法用金錢來衡量，是應認此損害已達回復 困難之程度。 3、原處分之執行顯將對相對人及國家社會造成難於回復之損害 ：依最高行政法院100年度裁字第2407號裁定、94年度裁字 第316號裁定及95年度裁字第2380號裁定意旨，本件應考量 聲請人無法參與投標、得標或分包廠商，如何以金錢填補， 其金額是否過鉅或者計算有無困難、是否會造成將來國家負 擔過重之金錢支出，或是否會延伸出耗費社會資源之不必要 爭訟等。由聲請人之公司登記資料可知，聲請人公司之實收 資本額為3百萬元，並專以營造業維生，具相當之經濟規模 及商譽，勢將因原處分之執行而受有相當損害。其中最直接 而可想見者，乃聲請人就公共工程後續追加或變更施作之採 購期待，此等損害雖非完全不能以金錢估價賠償，但金額必 然不低，且計算不無困難。為避免將來國家負擔過重的金錢 支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，此等後果有必要 列為「難以回復損害」之考量範圍。另聲請人之業務內容多 為○○○區○道路相關搶修、改善交通工程，原處分執行之 停止不但於公益無重大影響，反之，若執行原處分，對公益 反而會造成重大不良影響。蓋聲請人業已負責諸多重大交通 工程之執行，倘將聲請人刊登於政府採購公報，將使得諸多 重大交通工程之施工、完工延宕，此絕非有利於公益之舉。 (三)本件確有急迫情事，應准予停止執行原處分： 1、申訴審議判斷仍維持原處分依據政府採購法第101條第1項第 8款、第12款部分，相對人極可能於收受申訴審議判斷書後 ，隨即將聲請人刊登於政府採購公報，故本件確有急迫情事 。又聲請人經刊登政府採購公報後，1年內不得參加投標或 作為決標對象或分包廠商之效力將持續發生，將使聲請人之 營運發生困難，縱使聲請人將來取得本案勝訴判決，亦無實 益。故聲請人聲請停止原處分執行之情形，已有急迫情事， 並無疑義。 2、參照本院101年度停字第4號裁定意旨，行政法院於判斷是否 應停止執行時，就「急迫性」與「難以回復損害之有無」之 兩要件，應作一體判斷。亦即，如認為原處分之執行結果將 造成難以回復之損害，通常亦可認為具有急迫性。本件因原 處分執行之結果，將造成聲請人難以回復之損害，已如前述 。是如將兩要件為一體、綜合判斷結果，自應認為本件具有 急迫性。 (四)停止執行刊登政府採購公報之原處分對公益無重大影響：將 原處分之效力暫時予以停止，並俟本案訴訟確定後，再決定 是否繼續執行，不但有助於責任釐清，對於建立健全之政府 採購制度亦有相當之幫助。又聲請人於本件中為維護商譽與 未來1年參與政府採購案之投標、作為決標對象或分包廠商 之資格縱屬私益性，惟公益與私益並非全然對立之命題，保 障私益亦屬維護公益之一部分。 (五)原處分就本件是否刊登政府採購公報之法律效果，並未為合 義務裁量、且違反比例原則，有裁量瑕疵，合法性顯有疑義 ： 1、是否刊登政府採購公報為裁量行政，行政機關應為合義務裁 量，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。 2、就「適當性」之考量而言，政府採購法第101條之立法目的 ，在於杜絕不良廠商之違法、違約行為，惟仍須考量違法、 違約情節是否重大，以免廠商動輒得咎。就此而言，本件系 爭工程完工至今之工程成果仍為相對人使用中，顯然非屬「 重大違約」；且縱將聲請人依政府採購法第101條第8款、第 12款公告於政府採購公報，亦顯然無法達成政府採購法之立 法目的。 3、就「必要性」之考量而言，縱認本件仍屬可歸責於聲請人之 事由而應對聲請人施以一定之懲戒，相對人只要採取扣款、 沒入履約保證金或甚至於解除契約等手段，即足以保障其權 益，將聲請人刊登於政府採購公報，顯已非影響最輕微之手 段。 4、就「衡量性原則」之考量而言：本件所涉瀝青壓實度、厚度 遭相對人驗收不合格一事，相對人驗收所採取之方式容有爭 議，而驗收結果距標準值皆相差不遠，相對人將聲請人刊登 政府採購公報使聲請人喪失繼續參與國家公共工程投標案之 機會，所造成聲請人本身及國家公益之損害，顯然遠高於達 成目的所獲致之利益。 5、原處分顯未詳就前述事實加以調查，亦未考量本件是否確有 違約？縱有違約，其情節是否重大？是否有其他足以保障招 標機關權益之措施等情，僅機械式地適用政府採購法第101 條第1項第8款、第12款規定，採取刊登政府採購公報之手段 ，除已有違反比例原則之違誤，亦有裁量濫用、裁量怠惰之 裁量瑕疵，其合法性顯有疑義。是本件之本案訴訟即有相當 之勝訴蓋然性。 (六)綜上，原處分係相對人適用政府採購法違誤，且有違反比例 原則，而有裁量濫用、裁量怠惰之違法。又本件確有急迫情 事，原處分之執行將造成聲請人難於回復之重大損害，且停 止原處分之執行非但於公益無重大影響，反係維護公益之必 要措施，為此，聲請人聲請裁定在本案訴訟裁判確定前停止 原處分之執行等語。 三、經查： (一)相對人以聲請人參與相對人辦理之系爭工程採購案，認其涉 有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情 節重大者」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終 止契約者」之情形，乃以原處分通知聲請人擬將之刊登政府 採購公報。聲請人不服，經向相對人提出異議遭駁回，提起 申訴，亦遭審議判斷駁回等情，有原處分及採購申訴審議判 斷書附卷可稽，足以認定。 (二)依政府採購法第103條第1項第2款前段規定，廠商經依同法 第101條第1項第7款至第14款規定刊登政府採購公報者，自 刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠 商。本件聲請人雖因原處分之執行，於1年內不得參與政府 機關採購之相關投標，惟此舉並非撤銷聲請人之營業登記， 且無溯及既往之效力，聲請人仍得本其營利事業登記項目經 營其業務，或依約履行其已承攬之其他採購合約。是聲請人 雖遭停權處分，然於停權期間仍得本其營利事業登記項目， 繼續經營政府機關以外之各項民間工程，並非一經刊登政府 採購公報即必然使其無法營運，而造成經營上之困難。又聲 請人既仍得繼續從事非政府採購案之各項民間工程營業項目 ，顯見原處分之執行，並非必然會導致聲請人無法累積工程 實績之結果。況聲請人若係基於自身競爭條件而從事政府採 購標案，衡諸相同之經營優勢，自亦得參與民間業務經營， 尚不致使聲請人營運陷入困難而受有難於回復之嚴重影響。 再者，縱認聲請人將來於本案訴訟獲得勝訴結果，然其因遭 停權結果所導致1年內無法參與政府採購投標及公司營運陷 於困境之損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償獲 得救濟，縱損害賠償之計算繁複，亦非顯有困難，且亦無積 極事證可認其賠償金額將對國庫造成龐大負擔，而應列為「 難於回復損害」之範疇，故尚不能認為原處分之執行，將發 生難於回復之損害。 (三)聲請人雖以原處分之執行，對其商譽造成難以回復之損害為 由，向本院聲請裁定停止原處分之執行，但公司商譽等財產 權上之損害，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償，或 請求為回復名譽之適當處分，自非難以回復之損害。另聲請 停止原處分之執行，雖可將本案訴訟勝訴可能性之預估，納 入聲請有無理由範圍內考量，但此項預估，應以行政處分之 違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審 查始能得知是否違法，即不屬之。準此，本件聲請人參與系 爭工程採購案，經相對人認其有政府採購法第101條第1項第 8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」及第12款「因可歸 責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，乃以原處 分通知聲請人擬將之刊登政府採購公報，聲請人不服，雖循 序提起行政爭訟，然關於原處分適法性爭議，仍須審酌兩造 主張及依相關證據綜合判斷，方得認定，尚無從僅以聲請人 所舉上開事證，即得預估聲請人獲得勝訴之蓋然性大於敗訴 之蓋然性。則聲請人依此聲請停止執行，亦非可採。至聲請 人所援引他案裁定，並非判例，尚無拘束本件之效力，且個 案案情有別，自無從援引。 (四)綜上所述，我國行政訴訟法係採用執行不停止之原則，而暫 時權利保護制度之規範目的，並非經由實質審查原處分實體 內容所作成終局性之決定，而係藉由迅速之形式審查以決定 是否給予原處分之相對人或利害關係人暫時性之權利保護。 聲請人聲請停止原處分之執行，綜合上開各節以觀，難謂有 將發生難以回復損害之情形，核與行政訴訟法第116條第3項 規定之停止執行要件不合。從而，聲請人聲請停止原處分之 執行，應不予准許。 四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　6　　 月　　15　　日 高雄高等行政法院第三庭 審判長法官　 戴 見 草 法官　 孫 奇 芳 法官 孫 國 禎 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院 向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　6　　 月　　15　　日 書記官 楊 曜 嘉