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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度簡上字第61號 上　訴　人　高雄市政府水利局 代　表　人　韓榮華 訴訟代理人　陳守煌　律師 被　上訴人　金園大旅館股份有限公司 代　表　人　鄭鴻欽 上列當事人間下水道法事件，上訴人對於中華民國107年8月17日 臺灣高雄地方法院106年度簡字第56號行政訴訟判決，提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭。 理 由 一、被上訴人之組織及代表人原為「金園大旅舘有限公司，代表 人：鄭戴悅治」，嗣於訴訟繫屬中變更組織及代表人為「金 園大旅館股份有限公司，代表人：鄭鴻欽」，並據新任代表 人鄭鴻欽具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第177頁），核 無不合，應予准許。 二、爭訟概要：被上訴人於民國101年4月23日同意聯接並實際開 始使用上訴人設置之公共污水下水道，上訴人則於鄰○區○ ○○道完工後，依下水道法第19條規定，於103年10月31日 以高市水污一字第10336718401號函公告包含被上訴人所在 地區（即三民區德仁里）「自公告日起開始使用污水下水道 」（下稱系爭公告）。嗣審計部高雄審計處於105年間抽查 財務收支及單位決算後，發文促請上訴人查明各該事業實際 接管及補徵下水道使用費，上訴人調查發現被上訴人於101 年4月24日起至104年6月17日止均未繳納污水下水道使用費 ，乃依下水道法第26條、行為時高雄市○○○○道使用費徵 收自治條例（101年12月25日廢止，下稱原徵收自治條例） 及高雄市○○○○道使用費徵收辦法（101年12月25日公告 施行，下稱徵收辦法）規定，以105年10月31日高市水污一 字第10536297600號函（下稱原處分）核算被上訴人該段期 間之污水下水道使用費新臺幣（下同）476,155元，並給予 陳述意見之機會。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回， 被上訴人仍對超過9萬660元部分不服，提起本件訴訟，經原 審法院以106年簡字第56號行政訴訟判決（下稱原判決）將 訴願決定及原處分超過9萬660元部分撤銷，並命上訴人應給 付被上訴人38萬5,495元，上訴人不服，提起本件上訴。 三、被上訴人起訴主張：依據高雄市政府公報刊登系爭公告，被 上訴人所在地區，自公告日起為下水道可使用地區，是被上 訴人自103年10月31日起開始使用下水道，於未使用前，應 得免徵下水道使用費，上訴人向其補徵下水道使用費之起始 日，應以系爭公告開始使用下水道之日即103年10月31日為 準，而非接入下水道之日等語。並聲明：訴願決定及原處分 超過9萬660元部分均撤銷；上訴人應給付被上訴人38萬5,49 5元。 四、上訴人答辯則以：上訴人於99年10月6日辦理施工前說明會 （下稱系爭說明會），已經完成下水道公管設置，此動作等 同於公物之設定或啟用，提供公用之行為。下水道法第19條 之系爭公告，僅係為依同法施行細則第17條規定課予用戶6 個月內聯接下水道之義務，與收費無關，收費應以實際接管 日為準等語。並聲明：被上訴人在原審之訴駁回。 五、原審將訴願決定及原處分超過9萬660元部分撤銷，並命上訴 人應給付被上訴人38萬5,495元，係以：㈠考諸下水道法第1 9條立法理由為：「下水道以提供公共服務為目的，自應於 設施完成後『啟用前』將其服務地區之範圍、開始使用之日 期、用戶接用下水道之程序及下水道管理規章公告週知，俾 使用人有所遵循」，足見未依法公告，法律上公共污水下水 道就還沒啟用。下水道法第19條位於該法第三章使用、管理 ；同法第26條則是位於第四章使用費，從立法理由及體系解 釋，二者顯然有連結關係，也就是說為了讓使用人遵循下水 道法，第19條之公告乃形成一定區域內使用人下水道法法律 關係的法定通知方式（該條規定就是行政程序法第67條關於 送達規定之「法規另有規定」），同時也是行政機關「提供 公用」的意思表示。透過公告才能讓使用人有所遵循，因此 ，有了第19條的公告才能連結至第26條，使用人自公告「開 始使用日」起，且聯接私管至公共污水下水道，才有繳費義 務，行政機關可據此按期發單徵收使用費；同時系爭公告也 可以連結至施行細則第17條規定，課予一定區域使用人6個 月內聯接下水道的義務，兩者可以併存，並不是互斥的關係 。綜上，下水道使用費之徵收，應以「公告開始使用日」為 基準。㈡行政處分必須通知後始生效力，乃基於實現法治國 原則而來。行政機關若選用法律不允許的通知方式，則該通 知不生效力，例如應用公告，卻不用公告，即不生處分效力 。經查，下水道工程有分公管與私管，公管設置完成後，私 管聯接至公管後，方可使用下水道。上訴人雖於99年10月6 日辦理系爭說明會，告知民眾該區域「公管」已設置完成， 民眾可進行納管事宜，及私管要納入公管之各種接管型式， 此固有原審卷附施工前說明會簡報及施工說明會現場照片可 佐，但基於上開說明，公物提供公用是一個行政處分，如法 律有特別規定，行政處分的送達方式即應遵守之，否則不生 處分效力。本件施工後啟用下水道的法定通知方式就是該法 第19條的「公告」，參照上述該條立法理由，公告後才會「 啟用」施工完成的下水道，不能以說明會或其他方式取代； 況綜觀該說明會，只是在說明工程內容、接管後的效益、用 戶問答、施工時程及對環境之影響及民眾配合事項，主要是 當時鼓勵民眾接管、接管費用由政府負擔；至於說明會有關 下水道使用費部分，則是「未來公告後隨水費徵收」，則從 系爭說明會的內容來看，沒有使用人開始使用日期，顯然與 該法第19條不合，不具有公物啟用的通知意思，系爭說明會 僅為提供資訊之事實行為，非提供公用的處分。本件應以「 公告開始使用日」據以計算下水道使用費。㈢本件公告開始 使用日為103年10月31日，依此計算之下水道使用費為9萬66 0元，故原處分超過9萬660元部分，即屬違法，而被上訴人 已繳清原處分徵收之47萬6,155元，上訴人溢收之38萬5,495 元，法律上原因嗣後已不存在，被上訴人請求返還上開溢收 部分，核無不合。因認被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分 超過9萬660元部分，及請求上訴人給付38萬5,495元，為有 理由，應予准許等語，為其判斷之基礎。 六、上訴意旨略以：原判決有適用法規不當、判決不備理由、違 反論理法則及經驗法則之違法：㈠法律解釋首重文義解釋， 若文義解釋已臻明確，即無再引體系解釋之餘地。下水道法 第26條明文規定「使用」、「接用」為應繳納使用費之法定 理由；而縣市合併前，高雄市○○○○○道法第26條第2項 授權所制定之行為時原徵收自治條例（嗣於101年12月25日 公告廢止）第1條、第3條第1項、第2項、第3項、第4條及第 5條亦規定甚明；復為縣市合併後公告實施之徵收辦法第3條 第1項、第2項、第3項、第4條及第5條規定所承繼。又高雄 市政府依據上開原徵收自治條例及徵收辦法第5條第2項規定 ，公告事業用戶使用費單價為每度10元。依上揭法令之文義 解釋，已明確規定為符合使用者付費原則，「使用」或「接 用」即合致繳納使用費之要件。㈡被上訴人係水污染防治法 第2條第7款所稱之事業，而下水道工程有分公管與私管，公 管設置完成後，私管聯接至公管後，方可使用下水道。上訴 人於99年10月6日辦理系爭說明會，告知民眾該區域「公管 」已設置完成，民眾可進行納管事宜，及私管要納入公管之 各種接管型式；被上訴人於101年4月23日同意聯接，其營業 處所（高雄市○○區○○里○○○路○○○號）實際開始使用 上訴人設置之公共污水下水道。上訴人雖於鄰○區○○○道 完工後，依下水道法第19條規定，於103年10月31日以系爭 公告表示：「自公告日起開始使用污水下水道」。惟經上訴 人調查發現被上訴人於101年4月24日起至104年6月17日止均 未繳納污水下水道使用費，乃依前揭規定，以原處分核算被 上訴人該段期間之污水下水道使用費47萬6,155元之事實， 為原判決所確認之事實。則被上訴人自應於接入高雄市公共 污水下水道起，按公告事業用戶費率每度10元繳納污水下水 道使用費，始符前揭法令揭示之「使用」及「接用」之要件 。㈢依下水道法第26條收取之下水道使用費，係依使用人所 製造出須政府處理之問題之種類及數量來決定收取之額度。 就地方財政而言，使用者付費原則強調人民由政府提供服務 所獲得利益，應支付對等代價。被上訴人既於101年4月23日 同意聯接，並實際開始使用上訴人設置之公共污水下水道， 則其應自實際接管日起繳納污水下水道使用費，無須等候行 政機關以公告之行政處分宣示下水道設置完成、啟用後，始 能收費之理。原判決限縮解釋必上訴人依據下水道法第19條 公告，用戶使用下水道，才負繳納使用費之義務，已違反「 使用者付費原則」之論理法則。況被上訴人於公告日前自10 1年4月24日起即實際開始使用上訴人設置之公共污水下水道 ，乃無法律上之原因，受有接管使用之利益，且與上訴人未 予收費之損失具有財產利益變動之因果關聯，已構成公法上 不當得利，上訴人自得基於公法上不當得利之法理，收取被 上訴人前揭期間之使用費。㈣公物之設定，除以行政處分為 之外，亦可由一實際之作為而設定。對於依實際動作完成之 公物，加以「使用」，即係對於公物之利用，而形成公法上 法律關係。即便以行政處分提供公用，在實務上，除得正式 公告外，亦得以啟用典禮或儀式等默示方式為之。本件系爭 下水道業經上訴人於99年10月6日辦理系爭說明會，已經公 開對外揭示完成下水道公管設置乙節，為原審確認之事實， 基於此等主管機關設置下水道公管之行政事實行為，等同於 公物之設定或啟用，提供公用之行為，亦足以讓用戶聯接、 使用下水道公管，而成立公物之利用關係，要無侷限於必由 下水道機構依下水道法第19條第1項公告後，始認該下水道 公管設定。㈤下水道法第19條公告之性質，業經主管機關內 政部107年9月5日內授營環字第1070814847號函釋說明三明 確表明：「下水道機構如公開告知公共污水下水道開始使用 之日期及區域，令使用人知悉或可得而知悉，即符合下水道 法第19條其中所規定排水區域及開始使用日期之公告週知」 等語，顯係依據此類公物設置之實務經驗所為之釋示，核與 前揭公物形成之法理相符，亦已明確釋示下水道法第19條所 稱之「公告周知」，不以做成行政處分為之為必要。上訴人 系爭103年10月31日公告，僅係為通知公告區域內之公共污 水下水道用戶，應自公告開始使用日起，6個月內就其營業 處所與下水道完成聯接使用，以及違規者將予處罰之公告， 其性質係規範公告區域內「用戶義務」之公告，核與用戶何 時、是否已經完成接管、應繳納使用費無涉。原判決上開所 認，違反論理法則及經驗法則等語。並聲明：原判決廢棄， 被上訴人在原審之訴駁回。 七、被上訴人上訴答辯則以：原判決並無行政訴訟法第243條規 定之違背法令及當然違背法令情事，請求維持原判決等語， 並聲明：上訴駁回。 八、本院經核原判決固非無見，惟查： ㈠按「（第1項）判決不適用法規或適用不當者，為違背法令 。（第2項）有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令 ：……四、當事人於訴訟未經合法代理或代表。……」行政 訴訟法第243條第1項及第2項第4款定有明文。次按「（第2 項）行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形 之一者，亦得為訴訟代理人：一、稅務行政事件，具備會計 師資格。二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專 利代理人。三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上 之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業 務或與訴訟事件相關業務。四、交通裁決事件，原告為自然 人時，其配偶、三親等內之血親或二親等內之姻親；原告為 法人或非法人團體時，其所屬人員辦理與訴訟事件相關業務 。（第3項）委任前項之非律師為訴訟代理人者，應得審判 長許可。（第4項）第2項之非律師為訴訟代理人，審判長許 其為本案訴訟行為者，視為已有前項之許可。」行政訴訟法 第49條第2項、第3項及第4項規定甚明。又簡易訴訟程序之 上訴，本院調查地方法院行政訴訟庭之判決有無違背法令， 不受上訴理由之拘束，此觀之行政訴訟法第236條之2第3項 準用第251條第2項規定亦明。再所謂違背法令，非以違背成 文法為限；即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經 驗法則、證據法則，仍應認判決確定之事實違背法令。 ㈡經查，被上訴人於原審雖委任鄭鴻生為訴訟代理人（原審卷 第56頁），惟鄭鴻生不具律師資格（原審卷第67頁），又被 上訴人乃依公司法規定設立之「私法人」，非屬行政訴訟法 第49條第2項第3款規定得許可非律師為訴訟代理人之情形， 且本件亦不符合其他行政訴訟法第49條第2項、第3項規定得 許可非律師為訴訟代理人之情形，是依前揭說明，鄭鴻生尚 不得為被上訴人之訴訟代理人。然原審未命補正，即於原審 106年11月9日、106年12月19日、107年1月16日、107年6月1 4日言詞辯論程序，逕准由鄭鴻生為被上訴人之訴訟代理人 到場行言詞辯論，並本於其言詞辯論而為判決，即有當事人 未經合法代理之違法，依行政訴訟法第243條第2項第4款規 定，原判決當然違背法令。上訴意旨雖非執此指摘原判決違 法，惟此為本院應依職權調查事項，應認上訴為有理由，由 本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。 ㈢另按下水道法於其第四章使用費之第26條已明定：用戶「使 用」下水道，應繳納使用費，其計收方式並經高雄市政府依 上開法條第2項授權訂定之原徵收自治條例（第3條第1項、 第2項、第3項、第4條、第5條）及徵收辦法規定以「接用」 高雄市○○○○道系統為準。而下水道法第19條係規定於該 法第三章使用、管理，非置於第四章使用費，參酌主管機關 內政部就該第19條公告性質之函釋（107年9月5日內授營環 字第1070814847號），結合同法施行細則第17條規定，足見 第19條之公告係課予用戶應於公告6個月內聯接下水道的義 務，乃下水道之使用、管理規定，與收費無關，使用下水道 之收費，仍應依同法第26條之規定。則於上開下水道法第26 條及徵收自治條例、徵收辦法等就使用費之徵收，均揭示以 「使用」、「接用」污水下水道系統時起計費，文義解釋並 無不明，有無再以體系解釋之必要？又關於公物之設定，縱 認須以行政處分為之，惟本件系爭下水道業經上訴人於99年 10月6日辦理系爭說明會，告知民眾該區域「公管」已設置 完成，民眾可進行納管事宜及私管要納入公管之各種接管型 式，嗣被上訴人即於101年4月23日同意聯接，並完成接管工 程，其營業處所（高雄市○○區○○里○○○路○○○號）確 已實際開始使用上訴人設置之公共污水下水道，為原審所確 定之不爭執事實（原審卷第168頁），則是否得認已經公開 對外揭示而完成系爭下水道公管之設置？何以仍不成立公物 利用關係，而無庸依前揭下水道法第26條等規定繳納使用費 ？原審未予調查、說明，凡此攸關本件原處分適法性之審查 ，核與判決結論有所影響。則上訴論旨以前揭情詞指摘原判 決違背法令，求予廢棄，非無理由。又本件既有前開程序瑕 疵，理應由原審再為調查審認，本院尚無從就上開實體爭執 事項自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判 。 九、結論：本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項 、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　28　　日 高雄高等行政法院第二庭 審判長法官　蘇　秋　津 法官　曾　宏　揚 法官　林　韋　岑 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　11　　月　　28　　日 書記官 周 良 駿