高雄高等
行政法院判決
107年度訴字第185號
民國107年7月31日
辯論終結
原 告 謝侑珍即展榮工程行
訴訟代理人 徐仲志
律師
陳宗賢 律師
梁婷宣 律師
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 蔡長展
訴訟代理人 林昭良
謝靜芬
余佩君
上列
當事人間營造業法事件，原告不服高雄市政府中華民0000
0000000市0000000000000000號
訴願決定，提起
行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
訴外人五京堂土木包工業有限公司（下稱五京堂公司）於民
國104年8月20日與訴外人胡哲銓簽訂工程合約，承攬位於高
雄市○鎮區鎮○段○○○○號土地的住宅新建工程（下稱
系爭
工程），由其負責鋼筋混凝土造建造工程，五京堂公司將系
爭工程中的模板工程交由原告承攬，並訂有模板小包工程合
約書。後來因民眾
陳情系爭工程造成鄰屋損害，且疑似有借
牌經營營造業業務的情事，案經被告調查結果，核認原告有
未經許可而經營營造業業務的情事，違反營造業法第4條第1
項規定，
乃依同法第52條規定，以106年11月9日高市工務建
字第10638450900號函勒令原告停止經營營造業業務，並處
新臺幣（下同）100萬元
罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決
定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1.原告係非營造業的獨資商號，於高雄市政府經濟發展局登
記之營業項目為：「1.建材批發業。2.五金批發業。3.其
他工程業。4.除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之
業務。」
適訴外人胡哲銓的系爭工程開工進行，並由訴外
人五京堂公司擔任承造人承攬該新建工程。因訴外人五京
堂公司人力短缺無法覓得模板工人，而原告主要營業項目
多涉建材批發及其他工程業，於業界有一定的人脈及工人
來源，故訴外人五京堂公司特就模板工程部分委請原告代
為鳩工，原告並與其他工人於訴外人五京堂公司指揮監督
下為模板工程施作，此一事實有證人王高一、陳美榮及徐
雅玲的證述
可佐。
2.訴外人五京堂公司為能確保原告能確實鳩工並配合接受指
揮監督，並確保工程順利進行，遂特別製作制式合約書即
模板小包工程合約書交予原告簽署，
惟該制式合約書其上
文字記載與事實有所出入，且因原告係依訴外人五京堂公
司要求而填載統一發票報稅方式，以致被告誤認原告與訴
外人五京堂公司間有模板小包工程的承攬關係，雖訴外人
五京堂公司
旋依鳩工的僱傭勞務事實修正合約書，並補正
發票漏載事項，以釐清原告並無承攬該新建工程模板工程
之事實，此亦有證人陳美榮的證述
可憑。
3.但被告依內政部103年12月15日臺內營字第1030813771號
令釋，並以原告與訴外人五京堂公司所簽訂的制式合約書
即模板小包工程合約書的內容關於工程總價、工程範圍、
工程期限、工程變更、工程責任、工地驗收及逾期損失等
事宜加以約定，並對於原告提出重新補正的模板鳩工工程
合約書不予採信，而仍認原告係訴外人五京堂公司的次承
攬人而有違反營造業法第4條的情形。
4.然原告與訴外人五京堂公司間關於系爭工程的模板工程，
確實係一鳩工僱工合約，
彼此間並非承攬關係：
⑴實務上建物興建等工程，因工程繁雜，部分工程轉包乃屬
常態。惟常情下，上包轉包工程部分予下包時，常會酌減
部分價款以衡平維持其利潤。故假若上包就工程的A工項
（工程款50萬元）欲轉包予下包施作，會改以較少價款（
如40萬元或45萬元）轉包，絕非會以相同工項價款轉包。
⑵訴外人五京堂公司與胡哲銓於104年8月20日就系爭工程簽
訂工程合約書，其中合約書最末頁「工程總價詳細表」項
次1記載：「模板工程：總價520,000元」；而不論原告與
訴外人五京堂公司間的模板小包工程合約書或修正後的模
板鳩工工程合約書第3條均規定：「工程總價：伍拾貳萬
元整（含稅）」，足見原告與訴外人五京堂公司間並非承
攬關係，否則該模板工程不會以相同價額轉包；況且，誠
如證人陳美榮所述，其係基於人情承作系爭工程，還虧損
近10至20萬元等語，倘原告與訴外人五京堂公司間為轉包
關係，訴外人五京堂公司何以無法控制利潤而致虧損？又
依證人陳美榮所述，關於模板工程的瑕疵擔保或保固責任
一概由訴外人五京堂公司負責，若原告與訴外人五京堂公
司為承攬轉包關係，何以原告就模板施作
無庸負擔瑕疵擔
保或保固責任？是原告確實僅係代為鳩工，無被告所指上
下包之承攬關係。
5.承前所述，原告確實就系爭工程的模板工程受委任代為鳩
工
而非承攬，且鳩工的性質為代為僱工、點工，誠屬原告
受任處理事務的一環；再者，原告於高雄市政府經濟發展
局登記的營業項目多涉建材批發及其他工程業，於業界有
一定的人脈及工人來源，且原告僅代為僱工、點工，並無
其他證據直接證明原告有直接施作模板工程的事實，是訴
外人五京堂公司並未將模板工程轉包予原告施作，致違反
營造業法相關規定。
（二）聲明：
訴願決定及原處分均
撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1.原告未經營造業許可承攬系爭工程的模板工程，其與五京
堂公司簽訂的模板小包工程合約書載明：「五京堂土木包
工業有限公司（以下簡稱甲方）將模板工程交由展榮工程
行（以下簡稱乙方）承辦，經雙方同意訂立合約書如左：
第1條：工程地點：高雄市○鎮區鎮○段○○○○號。第2條
：工程範圍：詳施工圖及施工說明書【承包主結構體】。
第3條：工程總價：新臺幣伍拾貳萬元整（含稅）。第4條
：付款辦法：依照工程進度實作實算，如因乙方施工不當
造成損鄰事件，甲方得視損賠進度延後付款。……第19條
：保固
期間：本工程自全部竣工之日起，由乙方保固壹年
，在保固期間內，倘工程一部分或全部走動、抗損、坍塌
或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致
者，應由乙方照圖樣負責無償修復。……。」等語，顯見
原告有未依營造業法第4條規定取得營造業許可而經營營
造業業務，違反同法第52條規定的情事。被告乃以106年
11月9日高市工務建字第10638450900號函勒令原告停止經
營營造業業務，並處100萬元罰鍰，於法並無不合。
2.有關原告主張系爭工程的模板工程為鳩工而非承攬，鳩工
性質為僱工、點工，誠屬僱傭關係，且高雄市政府經濟發
展局登記營業項目多涉建材批發等，於業界有人脈及工人
來源，無其他證據證明施作模板工程的事實，是訴外人五
京堂公司並未將模板工程轉包予原告。
惟查：
⑴由模板小包工程合約書、商業登記基本資料、系爭工程合
約書、統一發票及支票等資料觀之，訴外人五京堂公司將
系爭工程的模板工程交由原告承辦，雙方就工程範圍、工
程期限、工程責任等加以約定，又
報酬價款依照工程進度
實作實算，且自全部竣工之日起由原告保固1年，另原告
開立予五京堂公司的統一發票載明「模板工程乙式」，顯
已涉及專業營造業登記的專業工程項目，綜觀模板小包工
程合約書，核認雙方締約真意，實為約定原告就系爭工程
所涉之模板工程一切營造業務允為完成，並由五京堂公司
給付其再承攬契約報酬之意。次查，五京堂公司於106年3
月30日提出
答辯書陳述：「……本公司於104年8月20日與
業主胡哲銓君簽立
旨揭住宅新建工程承攬合約書，並依約
進行工程，本公司依工程性質將模板工程……分包予展榮
工程行……施作，由本公司監工管理全部工程，……。」
等語，益證原告確有承攬系爭工程中的模板工程。是被告
據以核認原告有未經取得營造業許可，而經營營造業業務
的情事，違反營造業法第4條規定，並依法裁處，核無
違
誤。
⑵次依民法第490條第1項、第492條及第493條第1項規定，
當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方
俟工作完
成，給付報酬之契約，謂為「承攬」。而承攬人完成工作
，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通
常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期
限，請求承攬人修補之。觀諸原告與五京堂公司簽訂的模
板小包工程合約書第2條至第5條規定，該模板工程範圍詳
施工圖及施工說明書（承包主結構體），約定工程總價為
52萬元（含稅），付款依照工程進度實作實算等，此亦有
五京堂公司開立給原告金額494,000元的支票為憑，是雙
方依民法第490條第1項規定合意成立系爭工程的模板工程
再承攬契約，應足以認定。再依模板小包工程合約書第19
條明定：「本工程自全部竣工之日起，由乙方保固壹年，
在保固期間內，倘工程一部分或全部走動、抗損、坍塌或
發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者
，應由乙方照圖樣負責無償修復。」乙節，足見原告依民
法第492條規定負有承攬人之物之瑕疵擔保責任，倘原告
承攬的工作有瑕疵，五京堂公司得依民法第493條第1項規
定請求原告修補。故原告主張其與五京堂公司間僅為鳩工
，係屬僱傭關係，其並未承攬模板工程等語，顯不足採。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、
爭點︰
（一）原告與訴外人五京堂公司間關於系爭工程的模板工程部分
，究為委任鳩工僱工關係，或者是承攬關係？
（二）原告施作系爭工程的模板工程，有無違反營造業法第4條
第1項規定，而應依同法第52條規定處罰？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰
訴外人五京堂公司於104年8月20日與訴外人胡哲銓簽訂工
程合約，承攬系爭工程，由其負責鋼筋混凝土造建造工程
，五京堂公司將系爭工程中的模板工程交由原告施作，並
訂有模板小包工程合約書，後來因民眾陳情系爭工程造成
鄰屋損害，且疑似有借牌經營營造業業務的情事，案經被
告調查結果，核認原告有未經許可而經營營造業業務的情
事，違反營造業法第4條第1項規定，乃依同法第52條規定
，以106年11月9日高市工務建字第10638450900號函勒令
原告停止經營營造業業務，並處100萬元罰鍰
等情況，此
有工程合約書（本院卷第61-79頁）、模板小包工程合約
書（本院卷第31-43頁）、被告106年11月9日高市工務建
字第10638450900號函（本院卷第109-111頁）等附卷可以
證明。
（二）原告與訴外人五京堂公司間關於系爭工程的模板工程，
應為承攬關係，而非委任鳩工僱工關係。
1.應適用的法令︰
⑴民法第490條第1項：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為
他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約
。」
⑵民法第482條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定
或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」
⑶民法第528條：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他
方處理事務，他方允為處理之契約。」
2.得
心證的理由：
⑴僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務
本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係
以發生結果(工作之完成)為目的，供給勞務不過為其手段
而已，此為二者區別之所在（最高法院88年度台上字第62
8號民事判決意旨
參照）。又民法第490條第1項規定，承
攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬
請求權
。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論
有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院98年度台
上字第504號民事判決意旨參照）。
⑵查，原告與五京堂公司簽訂的模板小包工程合約書記載：
「五京堂土木包工業有限公司（以下簡稱甲方）將（模板
工程）交由展榮工程行（以下簡稱乙方）承辦，經雙方同
意訂立合約書如左：第1條：工程地點：高雄市○鎮區鎮
○段○○○○號。第2條：工程範圍：詳施工圖及施工說明書
（承包主結構體）。第3條：工程總價：新臺幣伍拾貳萬
元整（含稅）。第4條：付款辦法：依照工程進度實作實
算，如因乙方施工不當造成鄰損事件，甲方得視損賠進度
延後付款。……。第19條：保固期間：本工程自全部竣工
之日起，由乙方保固壹年，在保固期間內，倘工程一部分
或全部走動、抗損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由
工作不良、材料不佳所致者，應由乙方照圖樣負責無償修
復。……。」等語，此有模板小包工程合約書（本院卷第
31-43頁）附卷足以證明。參以系爭工程中的模板工程完
工後，五京堂公司已支付原告工程款494,000元，並由原
告開立模板工程52萬元（含稅）的統一發票給五京堂公司
（本院卷第129-130頁）。足認原告與五京堂公司約定，
由原告為五京堂公司完成模板工程，五京堂公司俟模板工
程完成後，給付報酬之契約，原告並負有一年的保固期間
，
揆諸前揭法條及最高法院判決意旨，上述模板小包工程
合約書
核屬承攬契約的性質，而與單純以供給勞務為目的
之僱傭契約不同，亦與委任契約之受任人，受委託處理事
務，並受領報酬的情形不同。
⑶上述模板小包工程合約書，原告及五京堂公司於訴願時，
聽從委任律師的指示更改契約名稱及內容為原告為五京堂
公司鳩工施工（本院卷第45-57頁），上述模板工程52萬
元的統一發票，則加註「點工工資」（訴願卷第51頁），
業據證人即五京堂公司負責人蔡佩璇的配偶陳美榮到庭
陳
明在卷（本院卷第205-206頁），且為原告所不爭執。但
是五京堂公司於訴願時提出的答辯書則坦承：「本公司於
104年8月20日與業主胡哲銓君簽立旨揭住宅新建工程承攬
合約書，並依約進行工程，本公司依工程性質將模板工程
、鋼筋工程、搗築工程分包予展榮工程行、富逸企業社、
大裕土木包工業有限公司施作，由本公司監工管理全部工
程，……。」等語（本院卷第125頁）。足認五京堂公司
確係將系爭工程中的模板工程轉包給原告，而不是五京堂
公司僱請原告代為鳩工施作。又證人即原告謝侑珍的配偶
王高一及證人即五京堂公司負責人蔡佩璇的配偶陳美榮於
本院行
準備程序時雖到庭證稱：王高一係受託擔任五京堂
公司系爭工程的現場管理（監工）及工人調配
云云。但是
證人王高一另證稱：「（問：模板工程有那些？）主要是
組模、拆模等工作。」、「（問：模板材料哪裡來？）模
板材料是五京堂提供，我負責工人。」、「（問：有沒有
印象模板工人數多少人？）出工我有統計大概是200個工
左右。」等語（本院卷第197-198、200頁）；另證人陳美
榮則證稱：「（問：模板工程如何交給原告展榮工程行施
作？）請展榮工程行鳩工，因為我們是小公司，也沒有技
術工，所以就請展榮請技術工人來組裝。」、「（問：工
人聽何人指揮？）工人是聽我們現場負責人指揮。」、「
（問：現場負責人是誰？）王高一。」、「（問：你是聘
他擔任現場負責人？）對，就是委託他擔任現場監工兼下
包的溝通協調工作。」、「（問：他的薪資是多少？）1
個月4萬元。」、「（問：這場工程你給他總共多少錢？
）我是給他6個月。」、「（問：有無薪資印領清冊？）
王高一本身有現金簽收，因為他有點信用瑕疵，所以沒有
申報，如果有報薪資會被追討。」、「（問：事後有沒有
製作薪資
所得稅扣繳
暨免扣繳憑單？）就是怕會有人追討
，所以沒有給他報。」、「（問：剛才庭上提示訴願卷第
51頁上面寫金額52萬元，那個金額你寫點工工資是指全部
都是工人的工資嗎？）還有模板的工資。」、「（問：你
說還有模板的工資是何意？是模板的租金還是什麼？）對
，租金。」、「（問：剛剛證人王高一說模板是你們出資
？）對，就是因為展榮有工人，也可以租。」、「（問：
證人王高一剛剛的意思是他只負責工人，模板不是他處理
的？）他是代為幫我們承租。」、「（問：系爭工程模板
部分你主張是鳩工關係，點工1個工現在行情是多少？）
大概2,000元至2,500元。」、「（問：你知道這個模板工
程部分出多少工？）大概180幾。」、「（問：剛剛講到
模板的租金是涵蓋在52萬裡面嗎？）應該52萬裡面是工，
因為模板租金是另外再給付給展榮。」等語（本院卷第20
2-204、206-209頁）。綜上證人所述，系爭工程的模板材
料究為原告租的，或係五京堂公司提供的，證人所述，並
不一致；另外系爭模板工程所需工人人次，證人王高一證
述約200人次，證人陳美榮證述約180人次，2人所述亦不
相同；又證人陳美榮就原告開立的52萬元（含稅）的統一
發票，究
竟有無含模板材料的費用，其說詞亦前後不一；
且若王高一僅係代五京堂公司鳩工，五京堂公司僱工發放
工資卻未使用印領清冊，亦未依法開立個人綜合所得稅薪
資扣繳暨免扣繳憑單給其僱用的工人，亦與一般公司會計
帳不符。參以王高一的名片即記載：「展榮工程行建築工
程承包」（本院卷第116頁），足見原告即展榮工程行係
以承包建築工程為業，而不是從事派遣工或鳩工為業，益
證五京堂公司確係將系爭工程中的模板工程轉包給原告，
而不是五京堂公司僱請原告代為鳩工施作，故上述證人所
述，乃屬迴護原告之詞，
不足採信。至於證人即富逸企業
社負責人徐雅玲證述：鋼筋部分富逸企業社係負責鳩工派
遣出工乙節，因與模板工程部分無涉，固其所述，尚難為
原告有利之認定。
⑷原告主張訴外人五京堂公司為能確保原告能確實鳩工並配
合接受指揮監督，並確保工程順利進行，遂特別製作制式
合約書即模板小包工程合約書交予原告簽署，惟該制式合
約書其上文字記載與事實有所出入云云。然由五京堂公司
與訴外人胡哲銓所簽訂工程合約書內容（本院卷第61-79
頁），與系爭模板小包工程合約書內容（本院卷第31-43
頁），明顯不同，足見五京堂公司有能力分辨其所欲締結
契約應使用何種契約，為其業務需要不會只使用單一制式
契約，且契約重要內容部分，例如簽約當事人，工程地點
，工程內容，工程款等之約定，均係由簽訂契約當事人依
實際約定情形書寫，尚非因屬制式契約而有所不同。則由
原告與五京堂公司所簽訂的上述模板小包工程合約書的契
約名稱及內容觀之，雙方所簽訂者明顯為承攬契約，已如
前述。所以原告上述主張，亦不可採。
（三）原告未經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得
從事營造業營業，其施作系爭工程的模板工程，已違反營
造業法第4條第1項規定，而應依同法第52條規定處罰。
1.應適用的法令︰
⑴營造業法第3條第1款至第5款：「本法用語定義如下：一
、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。二、營
造業：係指經向中央或直轄市、縣（市）
主管機關辦理許
可、登記，承攬營繕工程之廠商。三、綜合營造業：係指
經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及
管理等整體性工作之廠商。四、專業營造業：係指經向中
央主管機關辦理許可、登記，從事專業工程之廠商。五、
土木包工業：係指經向直轄市、縣（市）主管機關辦理許
可、登記，在當地或毗鄰地區承攬小型綜合營繕工程之廠
商。」
⑵營造業法第4條第1項：「營造業非經許可，領有登記證書
，並加入營造業公會，不得營業。」
⑶營造業法第6條：「營造業分綜合營造業、專業營造業及
土木包工業。」
⑷營造業法第52條：「未經許可或經撤銷、
廢止許可而經營
營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣1百萬元以上1千
萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」
2.
得心證的理由：
按營造業法的立法精神，係為提高營造業技術水準，確保
營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉
（營造業法第1條參照），故為強化營造業的經營管理，
非經許可且領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業
，此為營造業法第4條所明定。又所謂營造業，係指經向
中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬
營繕工程之廠商。其中營繕工程，係指土木、建築工程及
其相關業務。換言之，任何以土木、鋼鐵等各種材料，建
造房屋、道路、橋樑等一切工程均包含在內。查，原告登
記營業項目有建材批發業、五金批發業及其他工程業等，
此有商業登記資料查詢附卷（本院卷第59頁）可以證明。
原告若欲從事模板工程等營繕工程，本應注意營造業法等
相關規定，應向主管機關辦理許可、登記，並加入營造業
公會，始得營業，原告應注意能注意，而疏未注意，未經
向主管機關辦理許可、登記，即從事營繕工程的營業，承
包系爭工程的模板工程，自有過失，核其所為已構成營造
業法第4條第1項的違章行為，被告依營造業法第52條規定
，勒令原告停止經營營造業業務，並處100萬元罰鍰，並
無違誤。
（四）本件判決基礎已經明確，
兩造其餘的
攻擊防禦方法及訴訟
資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述
的必要，一併說明。
六、結論︰原處分並無違誤，訴願決定
予以維持，亦無不合。原
告訴訟撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚
法官 李 協 明
以上
正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於
送達後20日內，向本院提出
上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由
書（均須按
他造人數附
繕本）。未表明上訴理由者，逕以
裁
定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出
委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部
審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.
稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.
專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.
專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為
公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為
強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
書記官 黃 玉 幸