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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第426號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國108年6月19日辯論終結 原　　　告　震宏工業股份有限公司 代　表　人　洪仲義 訴訟代理人　吳澄潔　律師 複 代理 人　張錦昌　律師 被　　　告　內政部 代　表　人　徐國勇 訴訟代理人　洪郁惠 　　　　　　劉倩茹 　　　　　　鄭雅芳 參　加　人　嵩皓企業有限公司 代　表　人　蔡寶齡 輔助參加人　屏東縣政府 代　表　人　潘孟安 訴訟代理人　林晨暉 　　　　　　陳炳良 　　　　　　王子瑋 上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國107年8月 29日院臺訴字第1070189097號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、原告代表人原為洪天賜，於本件訴訟審理中變更為洪仲義， 業具被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許。 二、參加人嵩皓企業有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所 列情形，爰依原告及被告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體事項： 一、爭訟概要： 緣輔助參加人為辦理「103－屏東市○○路延伸開闢工程」 （下稱系爭工程），向被告申請徵收包含原告所有屏東縣○ ○市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）在內之23筆土 地，合計面積0.384717公頃，並一併徵收其土地改良物，及 協議價購取得屏東縣○○市○○○段○○○○○○號等3筆土地上 之土地改良物，經民國106年10月18日被告土地徵收審議小 組第142次會議決議准予徵收，被告遂以106年10月27日臺內 地字第1061307116號函核准徵收，嗣輔助參加人以106年11 月6日屏府地權字第10677199501號公告徵收，公告期間自10 6年11月7日起至同年12月6日止，並分別以106年11月6日屏 府地權字第10677199502號函及第00000000000號函檢送被徵 收土地補償費清冊及被徵收地上物補償費清冊予原告。原告 對被告核准徵收處分不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起 本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： (一)主張要旨： 1、按徵收土地時，其土地改良物應一併徵收，土地徵收條例第 5條第1項前段定有明文。而化糞池亦為建築改良物，本應於 徵收前確定是否在土地徵收範圍內，惟被告並未依職權確定 徵收土地是否及於化糞池，違反土地徵收條例之規定，並違 反行政程序法第5條行政行為明確性原則及第36條職權調查 原則： (1)本件被告徵收原告所有之建築改良物已補償原告新臺幣（下 同）37,994元，然化糞池亦屬建築改良物，本應於徵收土地 及其土地改良物時一併確定是否在徵收範圍內，而非道路開 始施工後，事後查覺有徵收到化糞池，才決定是否徵收化糞 池或退縮道路用地而不予徵收，蓋徵收化糞池若因此影響整 棟建築物之使用，依土地徵收條例第8條「徵收建築改良物 之殘餘部分不能為相當之使用者」亦應連同整棟建築物一併 徵收才對。今輔助參加人僅表示若將來發現化糞池在徵收範 圍內，將以工程技術克服，不至於影響化糞池功能，即並未 確定化糞池是否在徵收範圍內，違反行政行為明確性原則， 且若化糞池確定在徵收範圍內，被告僅表示將以工程技術克 服，則化糞池所在土地是否欲借與或租賃予原告使用？此部 分定性亦不明確，而違反行政行為明確性原則。 (2)按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文。本 件徵收處分，係被告研擬之路線2，會徵收到原告所有之化 糞池，業經輔助參加人委託之宏笙工程技術顧問有限公司（ 下稱宏笙公司）在104年9月23日會勘時確認無訛，故輔助參 加人之訴訟代理人林晨暉於106年12月20日再度至現場履勘 ，並交付原告「路線3平面圖免徵收異議人土地方案」，即 係避開徵收化糞池上方土地之方案。被告辯稱本件徵收範圍 是否及於化糞池仍屬未定，容有誤會。 (3)為維持行政效能，行政程序法對於程序之開始，主要係採職 權進行主義，故事實及證據之調查，亦採職權調查主義，由 行政機關依職權發動之，並由其決定調查之種類及範圍，不 受當事人主張之拘束。復按土地徵收條例第13條第2項規定 ，中央主管機關收受土地或土地改良物之徵收申請後，視需 要得會同利害關係人進行現場勘查並作成勘查紀錄，勘查紀 錄作成後應於14日內寄送利害關係人。縱然原告未提出工程 圖說，被告仍應依職權調查化糞池是否在徵收範圍內，豈可 藉詞原告未提出工程圖說而卸責？系爭化糞池存在已經數十 年，無留存相關設計圖說，惟原告為確認確有徵收到化糞池 ，曾自繪示意圖，然被告不採信，此時被告更應依職權調查 確定化糞池所在位置，俾符合相關法制，然被告卻以若有徵 收到化糞池，會以工程技術克服，不至於影響化糞池功能等 語敷衍塞責，違反行政行為明確性原則。 (4)又按內政部土地徵收審議委員會組織規程第7條規定：「本 會為審議土地或土地改良物徵收或區段徵收有關案件，得推 派委員或商請業務有關機關指派人員實地調查，或組成專案 小組審核。」而被告未就本件徵收案為具體明確之審議，會 議紀錄亦未實質審查，在不知原告之看法，亦不知實地情況 下（被告陳稱不知有無徵收到化糞池），如何能憑輔助參加 人單方意見，即逕以核准該徵收案？被告基於錯誤事實認定 輔助參加人會以技術克服化糞池問題，流於形式而未落實實 質審議之功能。 (5)基此，徵收土地是否及於原告化糞池、化糞池是否必須拆遷 、如何以工程技術克服、在施工中若造成原告不能使用辦公 大樓之補償費及若因此導致化糞池不能使用，是否一併徵收 原告所有5層辦公大樓及其徵收補償費多寡，應屬被告應職 權調查之事項，職是，原徵收處分範圍不明確，違反行政程 序法第5條「行政行為之內容應明確」之規定。 2、被告未依比例原則之最小侵害原則重新評估徵收土地範圍， 核有違法： (1)被告認路線2是對雙方損害最輕之方案乙節，前提是建立在 未確定徵收範圍是否及於原告之化糞池。而內政部土地徵收 審議小組第5次會議紀錄載明：「本次審議提案編號：5-14 。理由：本案因原土地所有權人於本案工程施工期間，申請 調整路權，避免拆遷化糞池，案經交通部國道新建工程局及 所屬第二區工程處依交通部84年4月11日交總84字第019301 號函意旨及『交通部臺灣區國道新建工程局與所屬工程處權 責劃分表』規定，按權責審慎檢討及評估後，爰辦理變更設 計，退縮路權，致原徵收之土地部分不在工程用地範圍內， 符合土地徵收條例第49條第2項第1款規定，擬准予廢止徵收 。」等語。即上開會議之原因事實是為了避免拆遷化糞池才 辦理變更設計，廢止徵收，被告指稱原告主張徵收土地應避 開化糞池係出於誤解，容有誤會。蓋不論因化糞池而廢止徵 收或徵收土地應避開化糞池，其意旨均體現比例原則最小侵 害之考量，並無二致。故本件仍應評估徵收範圍若及於化糞 池，而藉此修正土地徵收範圍。 (2)由「規劃路線平面圖3方案套疊示意圖」觀之，路線2與路線 3差異在於西側徵收土地向北挪移約兩米，往東通過參加人 廠房後，路線2與路線3徵收路線重疊，所徵收土地並無差別 。因此路線2與路線3之差別僅在於是否可免徵收原告之化糞 池，及因此額外拆除參加人廠房。惟由參加人廠房拆除照片 可知，參加人已自行拆除廠房退縮至路線3徵收土地以外， 因此原處分及訴願決定執路線2方案以避免額外拆除參加人 廠房之理由已不存在。本件應以路線3徵收方案，可以避免 徵收原告化糞池，才符合比例原則之最小侵害原則。此外， 路線2是位在化糞池90度轉角處，則排水溝也必須90度轉彎 ，轉角處已經靠近路中間，由於系爭路段預定電線地下化且 安裝在排水溝裡，如此一來，由於排水溝彎曲幅度過大，又 有電線，容易阻塞，且排水溝轉角處蜿蜒至道路中間，將來 開挖清淤亦造成單線通車，造成交通阻塞，故路線2僅圖一 時方便，猶如飲鴆止渴，後續損害更大。 (3)輔助參加人於108年3月28日到庭陳稱退縮路權會引發交通事 故等語，然而交通事故是因為不遵守交通規則，並非是因道 路寬度或彎度。如果退縮路權會引發交通事故，即牴觸101 年4月25日內政部土地徵收審議小組第5次會議紀錄提案編號 第5-14號：「避免拆遷化糞池，並辦理變更設計，退縮路權 ，致原徵收之土地部分不在工程用地範圍內，符合土地徵收 條例第49條第2項第1款規定而廢止徵收。」之案例。 (4)被告否認徵收原告土地範圍有及於化糞池部分，並稱輔助參 加人會在化糞池上施設鋼筋混凝土板或以其他方法補強及舖 設混凝土地磚供行人通行，不影響化糞池使用功能，亦不致 造成原告所有5層樓辦公大樓廢棄，故輔助參加人以工程技 術克服之承諾明確可行。然上開陳述經輔助參加人於108年3 月28日當庭否認有徵收到原告所有化糞池，也認為被告所提 在化糞池上施設鋼筋混凝土板或以其他方法補強及舖設混凝 土地磚供行人通行之「所謂工程技術克服」是不可行的。是 以關於被告所稱徵收不影響化糞池使用功能等語，不足採信 。況且，被告所謂得以工程技術克服，是否會因道路載重負 荷加厚化糞池上方水泥蓋板，使化糞池蓄積量減少？或因此 加重原告支出抽水肥之費用支出？化糞池上方既作為道路使 用，勢必對於四方水泥牆面加固，以免道路承受重壓，壓力 向化糞池擠壓而致化糞池牆面倒塌，如此又必須開挖化糞池 四周，而破壞原告所有廠房設施、管線及影響營運，如此侵 害是否顯然大於「路線3平面圖免徵收異議人土地方案」而 違反比例原則？輔助參加人在徵收前，本應確定實際徵收範 圍是否及於化糞池，並提出相關工程施作方案，才能判斷是 否符合比例原則之最小侵害原則。本件徵收範圍是否及於化 糞池而妨礙原告所有5層辦公大樓使用，有無違反比例原則 之最小損害原則，並因此修正徵收土地範圍，尚有待釐清。 3、按土地徵收條例第11條第1項及第2項規定，需用土地人申請 徵收土地或土地改良物前，原則上應先與所有權人協議價購 或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達 成協議且無法以其他方式取得者，始得依該條例申請徵收； 前項協議之內容應作成書面，並應記明協議之結果，如未能 達成協議，應記明未達成協議之理由，於申請時送交中央主 管機關。次按同條例第13條之1第1項第5款規定，徵收計畫 書應記載「與土地所有權人或土地改良物所有權人協議價購 或以其他方式取得之經過情形及所有權人陳述意見之情形」 。而輔助參加人徒以形式上開會協議，無進行實質協議，違 反上開土地徵收條例規定及被告93年3月25日臺內地字第093 0060635號函釋之意旨。是本件協議價購程序徒具形式而不 合法，違反正當法律程序。 4、本件徵收原告所有系爭土地，被告主張將系爭土地下方化糞 池部分借予原告使用，違背國有財產法第40條規定： (1)按土地徵收，乃國家基於公共利益上之需要，依法定程序， 以強制手段取得人民之財產權，並給予財產權人相當之補償 之行政行為。而土地徵收以土地及土地改良物所有權為標的 。次按民法第773條規定，土地所有權，除法令有限制外， 於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。再按國有財產 法第4條第1項、第2項第2款及第40條規定，國有財產區分為 公用財產與非公用財產兩類；而「公用財產」包含公務用財 產、公共用財產、事業用財產等3類，其中公共用財產係指 國家直接供公共使用之國有財產均屬之；另「非公用財產」 得供各機關、部隊、學校因臨時性或緊急性之公務用或公共 用，為短期之借用；其借用期間，不得逾3個月，如屬土地 ，並不得供建築使用。前項借用手續，應由需用機關徵得管 理機關同意為之，並通知財政部。基此可知，土地徵收係取 得土地所有權，且及於土地之上下，徵收土地作為交通事業 ，即屬國有財產法所稱之「公用財產」而不得借用予私人。 (2)本件被告欲徵收原告所有系爭土地19.68平方公尺面積部分 ，土地下方化糞池部分，同意由原告繼續使用，即就系爭土 地下方，被告與原告間成立使用借貸關係，已然違背國有財 產法第40條公用財產不得借予私人使用之規定。本件系爭土 地之徵收，實際僅取得系爭土地之上方所有權，而不及於下 方。再依交通事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補 償辦法第4條規定，徵收土地地上權僅及於土地之「上空」 ，而與本件徵收土地暨其上空不符，又違背國有財產法禁止 將公用土地借用予私人。故被告徵收系爭土地，獨留化糞池 供原告使用，已然違背土地徵收條例、國有財產法及交通事 業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法，而另創 設出徵收土地不及於土地下方之徵收方法，於法有違而應予 撤銷。 5、按土地法施行法第49條規定：「徵收土地於不妨礙徵收目的 之範圍內，應就損失最少之地方為之，並應儘量避免耕地。 」查屏東縣屏東市○○路並非全段等寬，且多處轉折彎，是 為避免拆遷原告之化糞池，退縮路權是可行的，被告未就被 徵收範圍是否及於化糞池之問題予以實質審核，以不可能實 現之工程技術克服承諾據以判斷決定，即難謂適法，按行政 程序法第111條規定：「行政處分若內容對任何人均屬不能 實現者為無效」，而被告以不可實現之工程技術克服之承諾 ，據以判斷決定，實屬無效。 (二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明： (一)答辯要旨： 1、本件輔助參加人為辦理系爭工程需要，向被告申請徵收包含 原告所有系爭土地在內之23筆土地，合計面積0.384717公頃 ，並一併徵收其土地改良物，及協議價購取得屏東縣○○市 ○○○段○○○○○○號等3筆土地上之土地改良物，依土地徵收 條例第13條規定，擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊、 土地改良物清冊及土地使用計畫圖，報經106年10月18日被 告土地徵收審議小組第142次會議決議准予徵收，被告乃以 106年10月27日臺內地字第1061307116號函核准徵收，於法 並無不合。 2、有關原告所稱化糞池部分亦在徵收範圍內，若予徵收將侵害 其營業自由乙節。查原告於本件行政救濟過程中，所提出之 化糞池位置圖係其自繪之示意圖，是輔助參加人為核實辦理 地上物查估補償，屢請原告儘速提出工程圖說以利套疊確認 化糞池實際位置未果；又於原告提出相關使用或雜項執照等 圖說佐證化糞池確切位置前，該位於地表下方之化糞池，尚 難肯定是否位於系爭工程徵收範圍之內。為求審慎，輔助參 加人將俟施工時再予確認。於施工時如確認該化糞池位於系 爭工程範圍內，則輔助參加人將評估以工程技術克服，儘量 避免影響化糞池功能，或依相關規定與原告協議取得，倘協 議不成則依規定申請徵收。 3、至有關原告主張輔助參加人將系爭土地下方化糞池部分借予 原告使用，違背國有財產法第40條規定，及本件徵收違背行 政行為明確性原則及比例原則等節，茲說明如下： (1)按國有財產法第2條規定：「（第1項）國家依據法律規定， 或基於權力行使，或由於預算支出，或由於接受捐贈所取得 之財產，為國有財產。（第2項）凡不屬於私有或地方所有 之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」查系爭 土地係輔助參加人依法徵收取得並已登記為「屏東縣」所有 ，核不屬於國有財產，其管理應適用屏東縣縣有財產管理自 治條例。次按屏東縣縣有財產管理自治條例第22條第1項規 定：「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用， 非基於事實需要，報經本府核准，不得變更用途。但徵收或 撥用之土地，依有關地政法令辦理。」是以，系爭土地既係 依系爭工程徵收計畫取得之公用財產，倘原告得證明化糞池 確實位於徵收範圍內，抑或於道路施工開挖時發現之，輔助 參加人多次向原告表示將依屏東縣辦理公共工程用地建築改 良物拆遷補償查估基準規定就該構造物予以查估補償，以落 實徵收補償並按徵收計畫內容確實使用。準此，原告所稱輔 助參加人將化糞池部分借予其使用，違背國有財產法第40條 規定云云，洵無可採。 (2)有關原告指稱被告已有函釋徵收土地應儘量避開化糞池乙節 。查被告土地徵收審議小組第5次會議紀錄，其中審查事項 第5-14案，因原土地所有權人於施工期間申請調整路權，避 免拆遷化糞池，經交通部國道新建工程局及所屬第二區工程 處按權責審慎檢討及評估後，爰辦理變更設計，退縮路權， 致原徵收之土地部分不在工程用地範圍內，故辦理廢止徵收 。原告指稱被告已有函釋徵收土地應儘量避開化糞池一事， 實屬誤解。 (3)輔助參加人已就原告及參加人雙方以公平為原則規劃延伸開 闢工程所需道路路線，於3條規劃路線草案中，選擇採取對 雙方損害最輕之方案即「路線2」陳報徵收，理由說明如下 ： A、查輔助參加人所採取之路線2方案係對雙方損害最輕之方案 ，係因道路路線選擇如單獨免除原告或參加人任一方之損害 ，均會對另一方造成更大權益受損。換言之，若採以路線1 方案規劃，則原告將面臨建築物拆除（現只須拆除圍牆、魚 池）；若採路線3規劃，則參加人之廠房因配合道路施作， 拆除範圍將會更為擴大，惟參加人廠區為維持正常營運，確 實需要一定腹地供作出入口、堆置區、截流溝等必要設施， 路線3方案將造成參加人之損失更為巨大。 B、又本道路規劃前經審慎勘選評估，道路開闢路線平曲線線形 係依照交通部97年1月16日頒布之「公路路線設計規範」規 定設計，依四級路面平原區設計速率60公里/小時設計規劃 線型，以確保路線平順，維護行車安全，故本路線規劃及決 策過程，已兼顧明確及公平性。 C、有關輔助參加人表示「將以工程技術克服，不至於影響化糞 池功能部分」乙節，係指本件徵收計畫拆遷原告圍牆及魚池 寬度約為0至2公尺，化糞池寬度不超過2公尺，而本道路兩 旁各設置人行道（含植栽路燈等公共設施）寬度有2.8公尺 ，且現場並無發現化糞池及抽取水肥等設施，若施工時確定 化糞池在工程範圍內，則因人行道寬度尚足以容納化糞池， 得設計以人行道內之排水溝、行道樹、路燈等設施避開化糞 池位置，並於化糞池上方施設鋼筋混凝土板或以其他方法補 強及鋪設混凝土地磚供行人通行，不至於影響原告化糞池使 用功能，更無可能造成原告5層辦公大樓因此廢棄。再者， 一般化糞池頂板距離地面約莫40公分，而系爭工程計畫舖設 人行道厚度預計不超過30公分，因此施設人行道並不至於損 壞原告化糞池結構及減少化糞池容蓄量，且化糞池上僅規劃 作為人行道而非為汽車車道使用，爰無因車輛荷重造成化糞 池崩塌之疑慮，故原告所稱將使化糞池蓄積量減少、需頻繁 支出抽水肥費用云云，洵不足採，更與比例原則無涉。 4、另原告主張本件徵收未踐行書面協議程序乙節。查輔助參加 人於協議價購會議中已將土地及地上物價格勘估情形及內容 向各土地所有權人說明，僅少數所有權人對於價格不滿意希 望提高價格，輔助參加人均逐一詳覆無法再調整價格之原因 ，故於會中確已踐行實質協議作為，此有本件協議價購率高 達93.37％足以為證。又本件協議價購通知單及陳述意見通 知均已合法送達，相關陳述意見除經輔助參加人及相關單位 現場說明外，亦已載於會議紀錄中並各別函復，且輔助參加 人於協議價購會議中亦說明無法透過協議方式取得之土地， 將由輔助參加人依法申請徵收，並無違反土地徵收條例第11 條規定。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、參加人陳述要旨：其當然希望採取路線1，但輔助參加人前 來洽談後，乃同意採取路線2，亦已拆除部分廠房，且化糞 池也遭拆除，僅獲得2萬元之補償，絕對不同意採取路線3， 不能夠全部都徵收其所有土地。 五、輔助參加人陳述要旨： (一)當初原則選路線1係為了要順接龍華路路口，且線形亦須符 合公路路線設計規範，倘若公路路線設計未依規定，以後只 要發生車禍，即會發生國家賠償之問題，行政機關即須承擔 賠償之責。又土地徵收原則是盡量避開主體建物、墳墓等設 施，就是可能的情況下會盡量避開，並非如原告所稱輔助參 加人承諾一定會避開，這是不可能的，因為如果前後都有建 物夾擊時，就必須要採取折衷的辦法，路線1因為涉及太多 建物拆除，所以不考量；而路線3是原告所主張的方案，完 全避開其所有系爭土地，而讓參加人及其他土地所有權人的 主體建物被拆除，化糞池非屬建物主體設施，是屬於附屬設 施，如果採取路線3方案，參加人的主體建物會被波及，且 需用土地也會增加，其廠房必須整個往後退縮，問題是參加 人之主體建物只有在這個地方，參加人是登錄有案的環保公 司，需符合廢機動車輛回收貯存清除處理方法及設施標準第 3條第3款規定，應貯存於具排水及污染物截流設施之不透水 地面為必要設施，如果採取路線3方案的話，參加人整個廠 房必須要往後移，將造成參加人不符合上開廢機動車輛回收 貯存清除處理方法及設施標準之規定，其營業許可可能被撤 銷，顯然對參加人造成非常大的損害，姑不論所有權人有無 意願，輔助參加人亦無意願承擔如此大的風險及高額補償費 用。故後來採取路線2方案，這條路線影響參加人的部分， 大概只會調整部分附屬建物，但需用土地仍然是以參加人的 土地為大，原告的土地大概只有約19.68平方公尺，地圖上 面有空地，原告陳稱化糞池無處遷移，看起來是有點牽強， 且原告迄未提出相關圖說來確認其化糞池的位置，輔助參加 人亦從未承諾採路線3方案，路線3是依據原告之訴求畫出來 作評估，最後評估結果仍不可行，所以採路線2方案申請徵 收，路線2到龍華路口時，分隔島會重新調整變成一個大十 字路口，而路線3是把路口再往上推，造成這個路口愈大， 此並不理想，是輔助參加人採取路線2方案是有原因的。且 原告所有系爭土地在都市計畫區外，故原告引用法條可能有 誤。 (二)倘若真的有影響到化糞池，化糞池的圍牆邊界就是道路的邊 界，顯然是要拆掉化糞池一角，拆掉一角的化糞池經過補強 仍可繼續使用，一般營造廠均可克服此一問題，並非如原告 所訴拆到化糞池之一角會影響整棟建築物。 (三)道路一旦任意縮減，會造成道路的有效寬度退縮，尤其此處 為一個彎道，在會車處一定會是一個事故點，系爭道路是二 線道，包含一快車道及一慢車道，當初規劃寬度是18米，包 含水溝、測溝、人行空間及道路，如果配合所有權人之主張 將道路縮減，導致有效路權縮減，此處彎道一定會變成易生 事故路段，將有國賠之問題。道路規劃當然係以用路人的安 全考量為原則，且必須符合公路路線設計規範，倘若原告為 個人權益要求縮減道路，同理參加人亦可做相同主張，倘沿 線土地及建物所有權人都這樣的話，就沒有標準可言了。 (四)道路開闢徵收土地都是以損害最小為原則，不可能沒有造成 損害，但要以雙方最小損害為原則，路線2顯然是目前損害 最小的方案，再來的調整均會造成另一方更大的損害。 六、本件兩造之爭點如下： (一)本件有無踐行實質協議價購之徵收先行程序？ (二)原處分徵收原告所有系爭土地是否適法？有無違反職權調查 原則、明確性原則或比例原則？ 七、本院的判斷： (一)前提事實：如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在 卷，並有106年10月18日被告土地徵收審議小組第142次會議 紀錄、被告106年10月27日臺內地字第1061307116號函、輔 助參加人106年11月6日屏府地權字第10677199501號公告、 106年11月6日屏府地權字第10677199502號函、同日第00000 000000號函、徵收土地清冊、徵收土地改良物清冊附卷可稽 ，堪予認定。 (二)應適用的法令： 土地徵收條例第2條：「本條例所稱主管機關：在中央為內 政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府 。」第3條第2款：「國家因公益需要，興辦下列各款事業， 得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限： ……二、交通事業。」第11條：「（第1項）需用土地人申 請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因 公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所 有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議 或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本 條例申請徵收。（第2項）前項協議之內容應作成書面，並 應記明協議之結果。如未能達成協議，應記明未達成協議之 理由，於申請時送交中央主管機關。（第3項）第1項協議價 購，依其他法律規定有優先購買權者，無優先購買權之適用 。（第4項）第1項協議價購，應由需用土地人依市價與所有 權人協議。（第5項）前項所稱市價，指市場正常交易價格 。」第13條第1項、第2項：「（第1項）申請徵收土地或土 地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵 收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准 徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。（ 第2項）中央主管機關為前項之審核，應審查下列事項：一 、是否符合徵收之公益性、必要性及是否適當與合理。二、 需用土地人是否具有執行該事業之能力。三、該事業計畫申 請徵收之土地是否符合現行都市計畫、區域計畫或國土計畫 。四、該事業計畫是否有助於土地適當且合理之利用。五、 該事業計畫之財務評估是否合理可行。六、依本條例第34條 之1提出之安置計畫是否合理可行。七、其他依法應為或得 為審查之事項。」第14條：「徵收土地或土地改良物，由中 央主管機關核准之。」 (三)本件業已踐行實質協議價購程序： 1、按鑑於土地徵收係以公權力強制剝奪私人財產權之行政手段 ，考量憲法對於私人財產權保障及比例原則規定意旨，基於 尊重私有財產權益，非有必要，應儘可能避免徵收，是土地 徵收條例第11條乃規定除國防、交通、水利等事業，確有公 共安全上之急需外，需用土地人應先與土地所有權人協議採 以價購或其他方法以取得需用土地，俟無法達成協議取得後 ，始能依法請求國家發動徵收。此項協議程序，係申請土地 徵收之法定先行程序，且屬為中央主管機關之被告受理土地 徵收申請案，應審查之合法要件之一。 2、經查，本件輔助參加人為辦理系爭工程道路範圍內用地及地 上物取得，先後以104年9月7日屏府工土字第10428436300號 函、104年9月7日屏府工土字第10428438400號函、105年4月 21日屏府工土字第105812924900號函、105年6月29日屏府工 土字第10521610100號函及106年3月27日屏府工土字第10610 113200號函通知各土地及地上物所有權人，分別於104年9月 21日上午9時及下午14時30分、105年4月29日上午10時、105 年7月7日上午9時30分及106年4月10日上午10時召開5場協議 價購會議，與區內所有權人及相關繼承人協議以價購方式取 得土地及土地改良物，此有輔助參加人104年9月7日屏府工 土字第10428436300號函、104年9月7日屏府工土字第104284 38400號函、105年4月21日屏府工土字第105812924900號函 、105年6月29日屏府工土字第10521610100號函及106年3月 27日屏府工土字第10610113200號函附系爭工程徵收土地計 畫書（參系爭工程徵收土地計畫書第104、109、136、153、 194頁）足稽。次查，輔助參加人於前述協議價購會議召開 前，先行委託不動產估價師事務所依據「不動產估價技術規 則」調查鄰近土地買賣實例等政府相關公開資訊，並斟酌土 地使用管制、交通運輸、自然條件、土地改良、公共建設、 特殊設施、工商活動、房屋建築現況、土地利用現況及其他 影響因素等綜合考量後，推估出各宗地一般正常交易價格， 其中系爭土地之合理市價先後經估定為每平方公尺7,400元 、9,500元，此有列科法不動產估價師事務所及太宇不動產 估價師事務所估價報告書附系爭工程徵收土地計畫書（系爭 工程徵收土地計畫書第120-129、163-193頁）可參。又查， 原告曾於104年9月21日出席協議價購會議，復於104年9月29 日及106年4月14日提出陳述意見書，一再主張其所有系爭土 地下方設置有化糞池等設施，系爭工程徵收系爭土地將導致 該等設施遭拆除，影響其公司營運，希冀將徵收範圍避開系 爭土地，或將路線改往參加人廠房偏移等語，然並未就系爭 土地協議價購之價格有所爭執，經輔助參加人回覆略以：本 件系爭工程路線係依照交通部頒布之「公路路線設計規範」 規劃，且已避開原告4層樓建築主體結構及廁所，而往參加 人廠房移動，若依原告要求，除將導致道路曲線更加彎曲外 ，並將造成參加人主體廠房及部分設施設備遭拆除，對參加 人公司營運將造成重大影響；至原告化糞池等設施牴觸部分 ，將依屏東縣辦理公共工程用地地上物拆遷查估作業法令補 償等語，此有104年9月21日協議價購會議簽到簿、原告104 年9月21日、同年9月29日及106年4月14日陳述意見書、協議 價購會議及得陳述意見期間所有權人陳述意見及相關回應處 理情形一覽表附系爭工程徵收土地計畫書（系爭工程徵收土 地計畫書第206、316、343-347、400-404、266-312頁）可 考。足證輔助參加人於土地徵收前就原告之意見均曾經過確 實評估、溝通等程序。則輔助參加人於申請徵收前，回歸市 場交易機制，於歷次協議會議，按該合理市價與原告及其他 用地所有人進行買賣價格之磋商，足認已踐行合法之協議價 購先行程序；且觀系爭工程用地其他土地所有權人即陳水石 等144人亦已與輔助參加人完成價購之協議程序（參見系爭 工程徵收土地計畫書第13頁），可徵輔助參加人依不動產估 價師事務所估價報告書所提出之價購金額應屬合理市價，自 不因原告不同意該價格，致雙方未能達成協議，而反推輔助 參加人未與原告進行實質協議價購程序。 3、準此可知，輔助參加人辦理系爭工程，已依土地徵收條例第 11條規定踐行實質協議價購程序，然因未能與原告達成協議 ，始報請被告以原處分核准徵收，並一併徵收其土地改良物 ，揆諸前揭規定及說明，核無不合。是原告主張依土地徵收 條例第13條之1第1項第5款規定，徵收計畫書應記載「與土 地所有權人或土地改良物所有權人協議價購或以其他方式取 得之經過情形及所有權人陳述意見之情形」，而輔助參加人 徒以形式上開會協議，無進行實質協議，違反土地徵收條例 第11條規定及被告93年3月25日臺內地字第0930060635號函 釋之意旨，是本件協議價購程序徒具形式而不合法，違反正 當法律程序云云，洵無可採。 (四)原處分徵收原告所有系爭土地並未違反行政行為明確性原則 、職權調查原則、比例原則，核屬適法： 1、經查，本件輔助參加人為改善臺1線和生路與民生東路連結 之外環道瑞光路通往國道3號交流道、屏東農業生物科技園 區及屏東熱帶農業園區之交通壅塞問題，並疏緩市區交通流 量，需延伸瑞光路1段與復興路1段（即臺27線）銜接，以強 化對外聯絡道路之便捷性，提升屏東市區路網服務之整體性 ，乃辦理系爭道路開闢工程；且經輔助參加人及委託專業顧 問公司多次現場勘查，考量當地地形條件、行車安全、排水 施工工作性及未來發展等，選擇損害最少之原則進行規劃設 計，復經召開多次審查會議後始定線，總長度約3,857公尺 ，並以18公尺寬度為原則規劃道路範圍內各項設施配置，採 雙向各單車道設計，為達道路水準D級之要求下，最小限度 徵收需求之最精簡設計，並已依「徵收土地範圍勘選作業要 點」規定辦理，採公有地優先利用原則盡量避免徵收私有土 地，路線範圍係配合現有道路路網及全區交通系統規劃設計 ，並符合公路計畫設計原則。從而，輔助參加人就本件範圍 內勘選之土地已考量鄰近道路現況、土地地形、土地利用完 整性、行車便利性及安全性，且避免拆除建築改良物，已儘 可能降低徵收私有土地，選擇最適當且對民眾損失最少之方 案；又本件系爭工程為永久作道路使用，若採租用、設定地 上權等方式取得，輔助參加人每年需額外編列預算，造成財 政負擔，且將導致原本土地所有權人無法做其他使用，為符 合工程設計永續利用之目的，並保障公共利益，本件道路用 地取得不適用設定地上權、聯合開發、捐贈、租用、以地易 地及容積轉移等方式，此有系爭工程徵收土地計畫書及所附 之徵收土地圖說、土地使用計畫圖附於原處分卷內可憑，經 核均無不合，則系爭工程顯具有公益性與必要性，自堪認定 。從而，輔助參加人為興辦交通事業，申請徵收包含原告所 有系爭土地在內之23筆土地，合計面積0.384717公頃，並一 併徵收其土地改良物，及協議價購取得屏東縣○○市○○○ 段○○○○○○號等3筆土地上之土地改良物，被告以原處分予以 核准，於法並無不合。 2、原告主張其所有系爭土地下方設置有化糞池等設施，被告未 依職權確認徵收土地是否及於原告化糞池，導致原徵收範圍 不明確，違反行政程序法第5條行政行為之內容應明確及第 36條行政機關應依職權調查證據之規定云云。經查，本件原 告所有被徵收之系爭土地面積僅19.68平方公尺，被徵收之 土地改良物僅圍牆、花臺矮牆，此有徵收土地清冊及徵收土 地改良物清冊附系爭工程土地計畫書（系爭工程徵收土地計 畫書第468、470頁）可稽，且依原處分卷（原處分卷第233 -234頁）所附之現場照片所示，拆除線係位於水池的牆邊， 是系爭工程施工範圍並未及於水池以外之部分，原告雖指稱 系爭土地下方設置有化糞池等設施，惟其所提出之化糞池位 置圖係其自繪之示意圖（本院卷第233頁），實際情形仍應 以使用執照圖說所標示之範圍、位置為準，而經輔助參加人 向屏東縣屏東市公所及屏東縣屏東地政事務所函詢結果，均 查無系爭土地上之建物及其附屬設施之建築執照、使用執照 、建物圖說等相關資料，且由建物測量成果圖觀之，亦無化 糞池位置之標示或記載，此有輔助參加人108年5月8日屏府 工土字第10815448600號函、屏東縣屏東市公所108年4月16 日屏市建字第10831532100號函、屏東縣屏東地政事務所108 年4月26日屏所地二字第10830440700號函及建物測量成果圖 附本院卷（第257-264頁）足稽。是原告主張系爭土地下方 設置化糞池乙事，自非無疑。又輔助參加人辦理系爭工程， 業已辦理現場丈量測繪，認定系爭土地下方並無設置化糞池 等設施，乃報請被告徵收系爭土地及其上之土地改良物（圍 牆、花臺矮牆），經被告以原處分予以核准，核與行政訴訟 法第5條明確性原則及第36條職權調查原則無違，是原告上 開所訴，並無可採。 3、原告復主張其所有化糞池將因系爭工程徵收系爭土地而遭拆 除，將導致其所有5層辦公大樓硬體設施無法使用，進而影 響其公司營運，不符比例原則之最小侵害原則，並提議路線 應往參加人公司廠房偏移（即採路線3），以避免其化糞池 遭拆除云云： (1)按土地徵收條例第3條之1規定：「需用土地人興辦公益事業 ，應按事業性質及實際需要，勘選適當用地及範圍，並應儘 量避免耕地及優先使用無使用計畫之公有土地或國營事業土 地。」依此，需用土地人對於興辦公益事業所需土地之勘選 ，於不違反法律之限制下，容有一定之「裁量空間」；若其 選擇，與所興辦之公益事業需要相符，並於存有多數與需要 相符之土地時，已斟酌各土地條件之適合程度，且已就各土 地所有人因徵收所失利益大小，予以衡量，如其裁量與經驗 及論理法則並無違背，即難認有不合比例原則，或與土地徵 收條例第3條之1規定不符情事。 (2)經查，本件系爭工程為銜接龍華路路口，輔助參加人依交通 部訂頒之「公路路線設計規範」，按公路等級4級、平原區 、最低設計速率每小時60公里設計規劃線型，初步規劃以路 線1最為平順，但此路線需拆除原告所有辦公大樓及圍牆等 設施，為避免原告辦公大樓遭拆除，乃變更路線偏移至參加 人廠房外柱前約0.35公尺（即柱基礎結構旁）（即路線2， 目前採取之方案），亦即僅需拆除參加人之棚架、大門、圍 牆及化糞池一角等設施，而原告亦僅需拆除局部圍牆及魚池 ；如再往參加人廠區偏移2.2公尺即採路線3，雖可避開原告 所有之圍牆及魚池及其所言之化糞池，惟將導致參加人公司 廠房及辦公室、避雷針等設備需遭拆除，而參加人如按照原 採路線2方案，已負擔大部分道路開闢所需之用地面積；抑 且，參加人之廠房確實需要一定腹地供作出入口、堆置區、 截流溝之用以維持其正常營運，倘若再改採取路線3，將造 成參加人更鉅大之損失，業據被告及輔助參加人於訴願時及 本件訴訟時分別闡述甚明，並有系爭工程公路路線定線勘選 說明、規劃路線平面圖3方案套疊示意圖、規劃路線空拍圖 、開闢路線空拍圖附原處分卷（第222-231頁）可考。是輔 助參加人綜合評估，決定系爭工程採取路線2，僅拆除原告 所有局部圍牆及魚池，徵收原告土地面積19.68平方公尺， 相較於參加人之代表人蔡寶齡遭徵收之土地面積高達439.53 平方公尺（參見系爭工程徵收土地計畫書第468頁所附之徵 收土地清冊），核已衡量各土地所有權人之損失大小，並已 將原告之損害減至最低。 (3)又縱如原告所述，系爭土地下方確實有化糞池存在。然查， 本件系爭工程道路兩旁計畫各設置人行道（含植栽、路燈等 公共設施）寬度約有2.8公尺，而本件預計拆除原告圍牆及 魚池寬度約為0至2公尺，化糞池寬度不超過2公尺，則因人 行道寬度尚足以容納化糞池，得設計以人行道內之排水溝、 行道樹、路燈等設施避開化糞池位置，並於化糞池上方施設 鋼筋混凝土板或以其他方法補強及鋪設混凝土地磚供行人通 行，不至於影響原告化糞池使用功能，更無可能造成原告5 層辦公大樓因此無法使用。再者，一般化糞池頂板距離地面 約莫40公分，而系爭工程計畫舖設人行道厚度預計不超過30 公分，因此施設人行道亦不至於損壞原告化糞池結構或減少 化糞池容蓄量，且化糞池上方係規劃作為人行道而非為汽車 車道使用，尚無因車輛荷重造成化糞池崩塌之虞，業經被告 及輔助參加人陳述甚詳。足認系爭土地下方縱有化糞池等設 施，亦得以工程技術予以克服，不至於影響原告化糞池之功 能。況且，倘若無法以工程技術克服而需拆除化糞池，輔助 參加人尚應依屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償自治條例 第3條及屏東縣辦理公共工程用地建築改良物拆遷補償查估 基準等規定補償原告。是被告以原處分徵收原告所有系爭土 地，業已就各路線方案加以評估，儘量減少私人土地取得及 地上物拆遷面積，核已採取損害最小之方式為之，並未違反 比例原則。原告未提出任何科學論據，僅憑一己見解認本件 無法以工程技術克服化糞池問題，主張原處分未避開徵收原 告所有系爭土地違反比例原則云云，自無理由。 4、又原告提出被告土地徵收審議小組第5次會議資料紀錄，主 張依該次會議決議，徵收土地應儘量避開化糞池，原處分未 依上開會議決議避開原告化糞池，有所違誤云云。惟觀諸被 告土地徵收審議小組第5次會議資料及紀錄（本院卷第181-2 07頁），其中提案編號第5-14案「交通部臺灣區國道新建工 程局辦理國道6號南投段（草屯鎮）工程」，係因原土地所 有權人於該工程施工期間申請調整路權，避免拆遷化糞池， 經交通部國道新建工程局及所屬第二區工程處依交通部84年 4月11日交總84字第019301號函意旨及「交通部臺灣區國道 新建工程局與所屬工程處權責劃分表」規定，按權責審慎檢 討及評估後，爰辦理變更設計，退縮路權，致原徵收之土地 部分不在工程用地範圍內，符合土地徵收條例第49條第2項 第1款規定，故辦理廢止徵收，並經該次審議小組會議決議 通過。然承前所述，本件系爭工程範圍有無影響原告化糞池 ，已非無疑，且上揭交通部國道新建工程局工程之位置、地 形、地物、交通、經濟等因素均與本件不同，自無從比附援 引。是原告上開所訴，亦不可取。 (五)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必 要，一併說明。 六、判決結論：原處分及訴願決定並無違法。原告訴請撤銷，為 無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　 108　 年　　6　　月　　28　　日 高雄高等行政法院第一庭 審判長法官　戴　見　草 法官　吳　永　宋 法官　邱　政　強 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　 108　 年　　6　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　書記官 黃　玉　幸