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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第454號 　　　　　　　　　　　　　　　 民國108年11月21日辯論終結 原　　　告　伯樂科技股份有限公司 代　表　人　邱咨竣 訴訟代理人　鄧湘全　律師 被　　　告　台灣中油股份有限公司 代　表　人　歐嘉瑞 訴訟代理人　陳智勇　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國107年9月28日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、被告之代表人原為戴謙，嗣變更為歐嘉瑞，並經被告新任代 表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被 告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情 形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的 之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而 以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已 執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決 之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違 法。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款、第3款及第1 96條第2項分別定有明文。查本件原告起訴時係提起撤銷之 訴，請求「行政院公共工程委員會（下稱工程會）民國107 年9月28日訴0000000號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷） 對原告不利部分、被告107年3月12日油行銷發字第10710134 170號函（下稱異議處理結果）、被告107年2月7日油行銷發 字第10710080060號函（下稱原處分）均撤銷。」惟因政府 採購法於108年5月22日修正第103條第1項第3款規定略以， 依同法第102條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下 列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：有第 101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被 任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月等語。則本件原告5 年內首次經被告以有政府採購法第101條第1項第12款事由停 權1年，自107年11月5日刊登政府採購公報，直至政府採購 法第103條於108年5月22日修正公布止，期間已超過3個月未 滿1年，被告爰於108年8月28日公告停止刊登採購公報之停 權處分，有註銷查詢頁面及被告108年9月5日基行政發字第1 0802209400號函可稽（本院卷2第57-59頁），顯已無從回復 至未刊登政府採購公報之情形。準此，原告於108年11月13 日（本院收文日）變更訴之聲明為「確認申訴審議判斷、異 議處理結果及原處分均違法。」（本院卷2第63頁）經核其 請求之基礎事實不變，並有情事變更情形，依首揭規定，應 予准許。 貳、實體方面 一、爭訟概要： 緣被告辦理之「107-108年石門供油中心油罐汽車駕駛員操 作勞務」採購案（下稱系爭採購案），於106年11月16日將 系爭採購案第1標決標予原告。雙方於同年月22日簽訂系爭 採購案（第1標）契約條款（下稱系爭契約）。嗣被告認原 告未依系爭契約附件工作說明書（下稱系爭工作說明書）第 1點第5項約定雇用合格駕駛員至少39人、第4點第1項指派管 理人員2名，調度人員4名、同點第4項駕駛員應符合該項各 款之約定，造成被告油品運送、加油站供油及調度之困難， 致生損害甚鉅，經通知改善，仍未遵期完成改善，乃以107 年1月22日油行銷發字第10710042230號函（下稱被告107年1 月22日函）通知解除契約，不予發還履約保證金；再以原處 分通知依政府採購法第101條第1項第10款及第12款事由刊登 政府採購公報（自107年11月5日刊登1年，但已於108年8月2 7日停止刊登）。原告不服，提起異議，被告認異議無理由 ，予以駁回。原告乃向工程會提起申訴，申訴審議判斷：「 有關政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果 撤銷；有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回 。」原告就原處分有關政府採購法第101條第1項第12款部分 未獲救濟，仍有不服，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ ㈠主張要旨︰ ⒈被告違法解約： ⑴被告於106年10月16日公開招標系爭採購案，該標案招 標品項共分為2標，原告為第1標得標廠商，並與被告於 106年11月22日簽訂系爭契約，契約履約期限為自被告 通知原告開工日期起2年（系爭契約第7條第1項、系爭 工作說明書第17點），系爭契約履約標的為油罐汽車運 油工作及派員操作，契約價金總額為新臺幣（下同）64 ,584,000元。被告卻以契約單價表上所載日期，認定原 告早已知悉開工日期。惟契約單價表目的在計算契約之 價格，並非契約履約期間之約定，被告所辯契約單價表 為計算履約之始期的約定依據，並非實在。其次，依據 系爭契約約定，並沒有「契約明定始期」之文字約定， 完全是被告規避其未合法通知開工而臨訟虛構之詞，因 按系爭契約第7條履約期限規定、系爭工作說明書第13 點、第17點等文字記載，關於「履約期限的起期」，很 明確的就是以被告「通知之開工日期起」計算。被告為 護航圍標集團（如下所述），故意不合法通知開工，同 時拒絕履行應盡的協力義務(不提供辦公室、不提供電 腦系統訓練、不給駕駛實習路線等），雙管齊下，以達 到趕走原告的之目的，要難謂其主張解除或終止契約為 合法有據。 ⑵系爭契約履約相關條款說明如下： A.依系爭契約第3條約定，契約單價每公升油料運送每1 公里為1.38元。 B.依系爭工作說明書第1點第5項、第13點、第17點約定 ，系爭採購案廠商履約程序分為（A）被告先行通知 開工日期（B）廠商於收到通知後1個月內提供合格駕 駛員（C）廠商派員操作及進行運送（D）依據實際運 送數量及里程計費。 ⑶然而，系爭契約於從106年11月22日簽約後，原告正準備 契約履行之相關工作，被告在沒有事先通知開工時間情 況下，突然於106年12月26日以基石發字第10610799900 號函（本院卷1第169頁）通知「107年1月1日開工」（ 原告於同年月27日方收到該函文），同時在函文中無理 要求原告「須於開工前2週提供管理人員2名及調度人員 4名，及開工前7日提供駕駛員最低人數39人」，而且必 須於文到後3日內補正。實際上，被告前述要求與系爭 契約內容不符，不合常理且相當離譜；因被告於開工日 前5日通知開工日期，卻要求在通知日2週前提出相關管 理、調度人員、駕駛員，邏輯上根本做不到，被告的主 張更無契約依據。 ⑷依系爭契約約定，原告於106年12月27日收受通知後， 於1個月內提供合格駕駛員即可，所以原告除了向被告 意思表示其要求不合法外，原告仍然會盡力配合，並於 106年12月29日先行向被告提出現場管理人員1名、調度 人員2名、駕駛員6名，被告卻拒絕受領給付，並謂原告 未履約，要全然歸責於原告，並無道理可言。再者，管 理人員與調度應至石門供油運輸中心實習電腦操作及相 關業務部分，經原告要求應提供辦公室予原告前述人員 實習相關業務等，被告亦拒絕配合，原告根本無法履約 ，且此亦為被告所提原告無法派車出勤等因素，則被告 迄今仍以要求全部人員、人數備齊才能進行實習、跟車 等，更足證明被告並無意願讓原告履約之意思，絕非全 然可歸責於原告無法履約。然被告卻又以107年1月1日 基石發字第10710000030號函（本院卷1第171頁）要求 原告立即提出駕駛人員履約，並且表示要對原告進行裁 罰。對於被告主張，原告隨即發函表示違法；然而，被 告卻置之不理，又以原告未能履約為藉口，以被告107 年1月22日函主張解除系爭契約，被告之主張實無契約 上的依據，系爭契約之解除並不合法。 ⑸是以，原告無履約遲延之可歸責情事，不該當政府採購 法第101條第1項第12款之情形，被告不得以系爭契約第 17條第1項第6款、第9款、第12款、第16款與系爭工作 說明書第9點第3項等規定，主張解除系爭契約，亦不得 將原告刊登於採購公報。 ⒉原告檢舉被告縱容圍標集團之行為，被告乃惡意報復原告 ，進而違法解除契約及刊登採購公報，法院不應允許被告 之惡行： ⑴被告個別供油中心，每年油罐車駕駛之勞務委外招標金 額高達數千萬至上億元以上，全國合計數十億元以上， 為重大民生物資之配送，以及供油運輸路線上民眾之公 共安全。106年10、11月間，被告於北部進行2件公開標 案，其一為「桃園運輸中心107-108年油罐汽車駕駛員 操作勞務，案號：DGC0000000」（下稱桃園標案）；其 二為系爭採購案，二標案承辦單位為被告採購處，上述 標案每兩年招標1次。首先，系爭採購案有遭到圍標之 情事，亦即在106年10月23日系爭採購案現場招標作業 時，共有陸安勞務股份有限公司（下稱陸安公司）、裕 達通運股份有限公司（下稱裕達公司）及原告3家廠商 參與投標，但是陸安公司、裕達公司明顯就是同一個集 團，此由陸安公司的登記地址是「臺北市○○區○○○ 路○段○○○號12樓」，裕達公司登記地址是：「臺北市○ ○區○○○路○段○號8樓」然實地勘查陸安公司登記地 址所在辦公室外的招牌，竟然與裕達公司同時存在一處 ，也就是實際上兩公司在同一處所辦公，兩家公司人員 相通，實際上就是同一批人在運作，有照片為證（本院 卷1第177-183頁），故渠等實以虛設不同公司行號來圍 標中油案件。另外補充說明，原證中照片上的招牌，雖 然顯示是「裕達通運有限公司」，與「裕達通運股份有 限公司」名稱稍有不同，但是從經濟部的登記資料可知 ，並無「裕達通運有限公司」的登記資料，故招牌中的 裕達通運有限公司就是指裕達通運股份有限公司。 ⑵被告早已知情系爭採購案被圍標： A.106年10月12日另外之桃園標案現場招標作業時，共 有中發貨運股份有限公司（下稱中發公司）、陸安公 司、原告參與投標，中發公司由「潘姓人士」代理出 席，陸安公司由「陳姓人士」代理出席。 B.106年10月23日系爭採購案現場招標作業時，共有陸 安公司、裕達公司及原告參與投標。然而，桃園標案 投標時同一位潘姓人士居然改為代理陸安公司，同一 位陳姓人士改為代理裕達公司。則曾經參與桃園標案 的原告代理人（鄭碩儒）發現此離譜的現象，當場提 出異議，被告亦知此情事，即集團圍標外在表露行為 明顯，被告現場承辦人員經比對桃園標案文件後，發 現有違法情形，立即停止投標作業。未料，被告對於 圍標集團的不法行為，竟大膽繼續包庇，仍舊讓圍標 集團繼續參與投標，本應停止該次開標，卻決定106 年11月16日仍繼續系爭採購案的開標作業，原本的陸 安、中發公司可以繼續圍標，系爭採購案的第1標及 第2標最終分由原告與陸安公司得標。惟原告就算得 標，被告仍想盡辦法讓原告無法履約，可是形式上， 原告仍不得不與之簽約，否則，立刻遭被告指稱違反 政府採購法。按理來說，系爭投標廠商即裕達公司與 陸安公司應處於對立地位，但同一時期在桃園地區之 油罐車標案，這位陳先生卻變為裕達公司之敵對陣營 陸安公司之代表人，若非裕達公司與陸安公司背後是 由同一集團所掌控，根本不可能有這種讓敵人進入我 方陣營、代表我方參與重大之開標程序之情形。由此 證明，陸安公司、中發公司、裕達公司，有互為代理 投標的行為。如此明顯的違法行逕，被告卻長期、持 續包庇，令人不可思議。再者陸安公司、中發公司、 裕達公司，形式上雖為3家不同法人格之公司，實際 上皆由訴外人劉亞新、李政賢、林秀珠等3人所組成 的圍標集團共同掌控，由3家公司之公開董事結構之 查詢資料，可知悉陸安公司的董監結構和中發公司完 全相同，而且裕達公司的董事之一的李政賢，除為中 發公司之負責人外，亦為陸安公司之董事，就董事結 構來說，任何人都可輕易知道3家公司實際客觀屬同 一集團所掌控，就算依照公司法第369條之3第1款之 規定，此三者亦具有控制從屬關係。 ⑶原告查得前開圍標事件後，早在系爭採購案106年11月1 6日開標結果公告前2日，即向被告再次提出申訴，依法 要求停止開標；但是，被告堅持繼續開標，為了讓被告 最高層知悉此事，原告亦曾寄發檢舉函予被告相關高層 。然而，被告政風處106年12月25日（106）政風字第10 61206011號回函（本院卷1第195頁）刻意扭曲事實之方 式，問東答西的說「不同標案中代表人相同」不算「異 常關聯」！更是明顯圖利之證據，因原告提出檢舉陳情 時，明白表示的事實是「不同標案的2家投標公司，竟 互相代理至另一標案投標」。事實上，被告原本是要讓 陸安、中發公司共同圍標取得系爭採購案，原告是首次 參與系爭採購案，對於原告爭取長久以來被視為特定集 團地盤的油罐車運送或勞務標案，被告及前述特定集團 相當不滿，市場上傳聞，原告因為搶他人的標案「會死 得很難看」，原告本來不解其意，嗣後卻發現具有駕駛 油罐車資格（危險物品運送資格）之大貨車司機來源， 竟然都已經遭圍標集團所壟斷，理由是被告之標案長久 以來都把持在特定集團手中，大貨車司機若不和他們簽 約，無法取得穩定的工作。在這樣不公平競爭的情況下 ，106年11月16日系爭採購案開標當天，被告不僅沒有 停止開標、廢標、重新招標，對圍標集團完全不調查， 甚至公開資料可以查詢的董監名單，竟故意當作沒看到 ，反而假意先讓原告得標，卻在履約的階段，以不公平 、違法、違約及不合理的通知履約方式對待原告，進而 達到解除契約之目的，甚至還堅持讓違法的陸安公司繼 續履約系爭採購案。縱然被告堅持袒護圍標集團，但不 能用曲解契約方式，惡整合法得標廠商，讓原告無法履 約，原告實難甘服。 ㈡聲明︰確認申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均違法。 三、被告答辯及聲明︰ ㈠答辯要旨︰ ⒈原告提起本件確認之訴違反補充性原則，欠缺確認利益， 無權利保護必要：基於確認訴訟之補充性原則，原告若認 為系爭公告為不良廠商的處分違法，可逕為國家賠償請求 ，無須先訴請行政法院確認行政處分無效後再為提起，原 告提告有違確認訴訟之補充性原則。況原告已就同一事實 向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）提起民事訴訟，主 張被告違法解約，而該民事判決否認原告違法解約之主張 ，認為被告沒收違約金有理由，僅認為違約金過高予以酌 減，有基隆地院107年度重訴字第88號民事判決可稽（本 院卷2第137-151頁），則原告本件訴請確認的事實既經基 隆地院判決確認，實無再提起行政確認訴訟之必要。 ⒉原告既於106年11月22日與被告簽訂系爭契約，則原告自 有依約履行之義務，不得以「招標有相關他人弊案」為由 拒絕履約，其拒絕履約已造成被告之損害，違約情形明顯 可見，原告自屬具有可歸責之事由：依臺灣臺北地方檢察 署（下稱臺北地檢署）108年度偵字第2192號、第2193號 、第10023號、第13780號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴 書）之事實略以，訴外人長昇運輸集團負責人賀詩貴與其 他嫌犯在被告發包之桃園標案及系爭採購案涉及違法投標 ，意圖使開標產生不正確之結果，然同時認定被告所屬承 辦人不知情等語，可供參佐，則原告稱被告承辦人包庇圍 標不實在。再者長昇集團縱然有不法投標情形，原告也順 利得標，可見長昇集團違法投標不妨礙原告參與投標，且 違法投標行為在開標完畢就已經結束，更不可能妨礙原告 履約。是原告未依約提供勞務，經被告多次催告仍未改善 ，被告才依法解約（詳後述），與長昇集團是否有違法行 為無關。 ⒊系爭契約之起迄時間自始明確，始期明訂為107年1月1日 ，沒有被告應提前通知原告開工之義務： ⑴原告主張被告之開工通知讓原告可以準備人力的時間大 幅減短，因此主張其無可歸責之事由。惟原告此部分之 主張與系爭契約之約定明顯不符，因系爭採購案名稱為 「107-108年石門供油中心油罐汽車駕駛員操作勞務」 ，已顯著標示得標者應給付勞務的時間為107年至108年 2年間，縱然投標時尚未正式簽約，競標者也可推知給 付勞務期間可能的時間範圍落在107年1月1日至108年12 月31日之間，投標時應評估自己是否能夠自107年1月1 日起即時給付勞務，無從推諉107年1月1日起給付勞務 非預期中致準備不及。 ⑵況兩造在簽約時，被告就已經提出「臺灣中油股份有限 公司油品行銷事業部基隆營業處契約單價表（第1標） 」（下稱契約單價表，本院卷1第167頁）予原告確認、 用印作為系爭契約附件。則依系爭契約第1條第1項第4 款約定，契約單價表為契約之一部，有拘束兩造的效力 。其上面記載本件工期起迄時間為「107年1月1日-108 年12月31日」未逾越招標公告揭示之範圍，右邊備註欄 記載：「⒈契約運量＝每月基本運費*24個月」下方備 註欄第3點載明「本案工期：2年」，均清楚揭示原告應 在兩年24個月內承運被告油品，故除非被告因業務需要 ，依系爭工作說明書第13點後段要求原告前提前給付勞 務，否則至遲自107年1月1日系爭契約生效時起，原告 應處於隨時可依契約約定給付勞務之狀態，此觀之民法 第102條第1項、契約本文、附件之約定自明。 ⑶另依系爭契約第7條履約期限約定：「㈠履約期限：其 他：詳工作說明書第13條及第17條規定。」是依系爭工 作說明書第13點通知提前開工之約定，是賦予被告得提 前要求原告給付勞務之權利，非約束被告應事先於一定 期間前通知原告給付勞務。則系爭工作說明書第13點提 及「契約開工日」，當然是指契約明定之始期而言，如 果不是契約明定之始期，即與條文所使用的「契約開工 日」之文義不相當。也只有契約已經明文約定始期，才 有所謂的「契約開工日得提前」，倘一開始未約定，始 期自始不確定，自無所謂是否「提前」之問題。是以依 系爭工作說明書第13點約定，只有被告要求原告在107 年1月1日之前給付勞務的情況才有提前通知開工的必要 ，若未提前，就應該遵照系爭契約約定自107年1月1日 起給付勞務，無須特別通知甚明。況兩造簽約後，被告 曾要求原告提前開工，遭原告拒絕，原告即應回歸契約 約定自107年1月1日開始給付勞務。 ⑷系爭工作說明書第1點㈤及第4點㈠均非被告應提前通知 開工之規定： A.系爭工作說明書第4點㈠是賦予原告於開工前兩週備 足合格人員實習之義務，而非賦予被告於開工前兩週 通知之義務。況本件從招標公告與契約單價表已經明 訂起始日為107年1月1日，系爭契約本文及其附件， 從未規定被告應於契約約定始期前一定時間通知原告 開工，自無所謂「遲延通知開工」，是該條款不論是 字面或是文義均未規範被告有「提前通知開工」之義 務。又本件系爭採購案為勞務採購非工程採購，著重 得標廠商本身能力之有無，廠商履約只是單純提供勞 務，無需備工備料，基本上無須其他客觀條件配合， 也沒有工程案件業主需要提供可施作環境讓標廠商進 場施作的問題。所以在契約已經明訂始期的狀況下， 除依約要求原告提前給付勞務外，無須像工程採購另 行通知開工。則系爭契約既已明定履約始期107年1月 1日，原告即應遵守該條規定，於107年1月1日兩週前 指派具備履約資格人員至被告公司實習，熟悉工作內 容，原告卻將之引用為被告應該提前通知開工之依據 ，視契約單價表記載之工期為具文，如此解釋契約嚴 重違反契約文義。 B.又被告106年12月26日基石發字第10610799900號函（ 本院卷1第169頁）說明二雖然使用「本案107年1月1 日開工」的用語，但此僅為提醒原告系爭契約的生效 日期即將屆至，而非踐行契約賦予被告通知開工義務 。實則，被告發予原告的公文第1次提到「開工」者 ，為106年12月21日基石發字第10610787240號函（下 稱被告106年12月21日函，本院卷1第281頁）通知原 告106年12月22日召開「勞務承攬告知及共同作業協 議組織會議」，其說明二提到「依據工作說明書㈠ ：需於開工日2週前（106年12月18日前）指派管理人 員2名，調度人員4名至本處石門供油（運輸）中心實 習電腦操作及相關業務，請貴公司依規定派員實習， 　　　　　並簽署『保密同意承諾書』『資訊存取安全協定』『 個人資料保護條款（暨附件〈個人資料蒐集、處理利 用同意書〉）』送審。」說明三：「依據工作說明書 ㈢：油罐汽車駕駛員名單需事先以書面文件交送本 公司同意，請貴公司儘速提供相關書面書面文件予本 處石門供油（運輸）中心審核。」若系爭契約不論任 何情況都賦予被告通知開工義務，則被告既然在上揭 106年12月21日函已經提到距開工日不足兩週等語， 理應直接通知開工，但是上開函文內容除通知開會日 期外，主要是要求原告按照系爭契約約定派員實習並 提供相關資料，提到「開工前兩週」只是要說明原告 已經遲誤派員實習並提供相關資料之時程。且由此可 知，原告至106年12月21日前，仍未根據系爭工作說 明書第4點㈠㈢㈣派員實習或提出相關資料，被告才 會在上揭通知書中特別載明。況在翌日即106年12月2 2日召開的「勞務承攬告知及共同作業協議組織會議 」中，原告仍無法依約提出人員、資料，故會議紀錄 僅有原告人員簽名，被告拒絕簽署（本院卷1第283頁 ）。對於上情，原告一直未反駁，也不曾抗辯被告「 遲誤通知開工」。直至107年1月1日系爭契約生效日 起，被告多次要求原告運輸油品，原告均無法承運， 有原告管理員萬有全簽認的派車單可稽（本院卷1第 297頁）。則原告無法承運為常態，自107年1月3日起 原告派駐在被告的管理員索性拒簽派車單，為此，被 告又於107年1月4日以基石發字第10710011090號函文 （本院卷1第307頁）告知原告已經違約，將依約處罰 ，原告才在107年1月5日發文開始主張被告未通知開 工，距106年12月21日已經相隔15日，前後立場改變 ，顯然是確定原告無法履約，為推卸責任的說詞。 C.系爭工作說明書第1點第5項後段應給予原告1個月時 間準備人員之規定，是在原告已經提供39位合格駕駛 員，被告又要求原告增額加派駕駛員時才有適用，而 不是被告一開始就應該給原告1個月的時間籌備契約 原定的39位駕駛員，原告主張與系爭契約約定不符。 更何況在被告106年12月21日函通知召開「勞務承攬 告知及共同作業協議組織會議」時，原告仍無法提出 合格的履約人員人數，被告已經在該日通知書有所說 明。從106年12月21日至107年1月22日解約也超過1個 月，原告稱未滿1個月也和事實不符，原告主張實不 足採。 ⒋被告無刁難履約事實，是原告無法依約提供勞務運輸油品 才遭被告解約： ⑴被告多次發文要求原告依約備足合格人員履約，原告無 法備足，在起訴前也不曾指摘被告違約刁難： 兩造於106年11月22日正式簽約後，原告總經理邱創增 曾於106年11月24日到被告基隆處的運輸中心拜訪，被 告業務主管趙久恆當面要求原告提前履約，邱創增表示 要再回去瞭解評估。嗣106年11月27日，邱創增攜原告 管理員鄭逢輝到被告基隆營業處拜訪被告基隆處長楊永 生，表示提前履約有困難，因大多數的駕駛員缺乏危險 物品運送證照待補訓，被告基隆處長當場表示如原告無 法提前履約，至少應在12月底前備齊39名合格駕駛正常 履約，邱創增當場答應，表示事先會派駕駛員到被告「 跟車」熟悉運輸路線，但最後還是沒有履行承諾指派合 乎約定之駕駛員人數跟車。被告雖曾要求提前履約，卻 因原告準備不及而作罷，並非被告沒有提醒。又106年1 1月27日到107年1月1日超過1個月，原告對上開過程省 略不提，取巧被告當時僅口頭告知未形諸文字，一直主 張被告違反契約未約定的提前通知開工義務，不但與兩 造約定不符，亦是隱匿對自己不利之事實。 ⑵證人鄭碩儒108年3月26日到庭作證之證詞避重就輕，明 顯迴護原告，其證詞應不足採信： A.證人僅代表原告參與投標作業，簽約後現場履約作業 非由證人負責與被告接洽，原告現場執行履約事務的 人員是訴外人邱廷仁與萬有全（該2人為原告指派的 管理人員），證人始終不在原告的履約人員名單中， 有原告提出的「伯樂107-108年石門供油中心工作同 仁基本表」（本院卷1第285-286頁）可供參佐。所以 證人一開始雖證稱由伊與被告聯絡實習跟車事宜，但 法官問到被告拒絕實習、跟車之理由，證人就支吾其 詞，一下子說是人數不符還是資格不符不太記得，經 法官追問，才稱伊只負責聯絡，現場另有負責人員， 並改稱被告拒絕的理由是要經過被告的電腦系統才可 以派車等語，可見證人非親身見聞現場狀況，其證詞 難以採信。本件事實是原告沒有依規定提出符合資格 的人員及系爭契約約定的人員資料至現場實習、跟車 ，不是原告任意拒絕，更不是證人所稱的「要經過被 告的電腦系統才可以派車」，因為「派車」是正式指 派車輛運送油品，「跟車」只是坐在副駕駛座熟悉路 線，跟車不需要透過電腦系統指派。 B.再者，被告在106年12月21日函說明二、三依系爭工 作說明書要求原告指派管理人員2名、調度人員4名實 習，並提出相關文件。另有關駕駛員的部分依系爭工 作說明書㈢要求應事先以書面文件送被告確認同意 ，但整個過程證人證稱：伊只用電話聯繫，始終未提 出書面等語，顯然違反被告106年12月21日函文內容 及系爭工作說明書第4點㈠㈢規定甚明。實習、跟車 為原告正式履約之前置作業，假設有原告所稱的，被 告不合理拒絕原告實習、跟車情形，將導致原告無法 正式承運油品，影響原告權益甚鉅，原告更應及早以 書面表明立場，要求被告不得無理拒絕，以維護己身 權益；但從被告106年12月21日函文後一直到107年1 月14日，24天裡原告沒有任何書面指責被告違約不給 實習、跟車，反倒是被告一再發文要求原告履約，原 告一直到了107年1月15日才以（107）伯函管字第107 01150038號函文（本院卷1第349-350頁）在說明一坦 承原告之前未聘足合格的司機之外（其實按照該文說 明一之文意，原告在發文當日仍未聘足合格司機）， 說明二才提到被告拒絕符合資格的油罐車司機運送油 品。惟上開指責並非事實。假設被告有無理拒絕之情 形，原告豈會在24日期間容任被告一再發文要求被告 履約，原告卻不為反駁之理？另原告提出的司機名單 並非全部符合系爭契約約定資格，才無法跟車、正式 承運油品，這點同時有原告派駐於石門供油中心之管 理人員邱廷仁、萬有全在派車單上簽名並記載「無法 承運」可資佐證（本院卷1第297-305頁）。是原告指 責被告無故拒絕實習、跟車並非事實，原告未提出合 格人員致無法履約才是事實。 C.另桃園標案同樣是107年1月1日開始履約，在契約始 日原告就提出完整的36名履約人員（含駕駛31人、管 理員2人、調度員3人），有原告提出的「107年1月1 日職業衛生管理單位（人員）設置（變更）報備書」 以及駕駛員名單可供參佐（本院卷1第429-431頁）， 則在桃園標案原告提出的人數、資格均符合契約約定 ，被告當然讓其承運油品，並無證人所稱的合格人員 不足，桃園運輸中心讓其慢慢補足的情況。更何況在 系爭採購案，被告仍有給原告時間補正，原告雖無法 在107年1月1日備足合格人員履約，被告也是一再發 文要求原告補正，沒有立刻終止或解除契約，原告卻 遲遲無法補正，且在107年1月15日發函時猶稱：有些 司機尚未接受危險運輸訓練課程、有些司機需等到農 曆年假過後才可上班等語，顯見原告合格人員至107 年1月15日仍有不足，有無法履約之事實，被告才在1 07年1月22日發函主張解除、終止契約。是從107年1 月1日起算至107年1月22日合約遭解除終止，被告給 予原告補正的時間至少為3週，如果從被告106年12月 21日函文要求原告派員實習並提出契約約定文件來看 ，則有1個月，遠超過原告片面主張的應該在開工前 兩週通知開工，讓其有兩週的準備時間。故原告片面 主張應於開工前兩週通知，已經違反系爭契約附件契 約單價表明定契約始期為107年1月1日之規範意旨； 又指責被告沒有給予時間準備，除了隱匿被告曾在10 6年11月24日當面要求原告代表人邱創增提前履約之 事實外，更將被告從106年12月21日起就一再發文提 醒、要求原告應備足合格人員履約之事實略而不談， 原告之主張不但與系爭契約約定不符，且對於不利於 原告的證據略而不提，其訴求顯無理由。 D.另證人稱原告107年1月15日發文係表示已經應徵到34 名司機乙節，亦為袒護原告之證詞。證人先是證稱不 記得34名司機是否均在發文當時正式受雇於原告，僅 稱：「我們只要有面試進來納入名單之內，就認定是 我們員工，就會幫他們投保勞健保。」但被告代理人 追問：「請看同段下面寫到，有些司機要到年後才會 轉職，你們會替還沒有到職的司機投保勞健保？證人 ：會。被告訴訟代理人：這34個司機都有具備運送危 險物品的資格嗎？證人：我不太記得。」按勞健保是 從勞工到職第1天開始，雇主才有義務替勞工投保。 據原告107年1月15日函所稱，部分勞工因為年終獎金 問題，要等到年假後才能夠「轉職」，而107年1月15 日是農曆11月29日，距離農曆過年還有1個月以上， 既然稱要年後才能「轉職」，顯見發文當時還有部分 司機任職於原受雇單位，原告怎有可能提早在1個月 前為尚未到職的駕駛員投保勞健保？證人卻稱原告在 107年1月15日已經為應徵到的34名司機全部投保，證 詞顯不合常理。另原告文中清楚寫到有些駕駛員來不 及上危險物品運送課程，證人對於34名駕駛員是否均 有運送危險物品資格卻稱不記得，迴避問題為原告不 利之陳述，證人立場偏頗維護原告的態度甚為明顯， 其證詞委不足採。 ⒌本件原告未依約履行已造成被告之損害事證甚為明確，且 油品運送涉及各加油站對消費者供油是否會中斷之問題， 原告未能履約非但違反系爭契約約定，更造成如無法及時 送達油品將影響消費者之重大權益及被告之商譽，故本件 係因可歸責於原告之原因致未為履約，被告依約中止或解 除兩造之契約自有其依據，且被告業已通知將其違約情形 依照政府採購法之規定予以停權，雖經原告異議，被告亦 已具理由予以駁回，此異議處理結果於法並無違誤。再者 ，工程會之審議判斷亦維持被告之異議處理結果，並將原 告之申訴予以駁回，該審議判斷業已詳述理由，原告再以 圍標為由要求撤銷異議處理結果及審議判斷自與法不符， 其訴應予以駁回。 ㈡聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ ㈠系爭契約履約日期(開工日)之確定？ ㈡原告有無未依契約規定履約之事實？被告是否有未盡協力義 務，致原告無法履約之情事？ ㈢被告以原告有政府採購法第101條第1項第12款事由刊登政府 採購公報之處分是否違法？ 五、本院的判斷︰ ㈠前提事實︰ 如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系 爭契約、系爭工作說明書、原處分、異議處理結果、申訴審 議判斷書附卷為證，可信為真實。 ㈡原告有未依系爭契約規定履約且具有可歸責之事由，合於行 為時政府採購法第101條第1項第12款情形： ⒈應適用的法令及約定： ⑴行為時政府採購法第101條第1項第12款：「機關辦理採 購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知 廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報： ……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約 者。」 ⑵系爭契約第17條第1項第6、9、12、16款分別規定：「 (一)廠商履約有下列情形之一者，本公司得以書面通知 廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此 所生之損失：……6.因可歸責於廠商之事由，致延誤履 約期限，情節重大者。……9.無正當理由而不履行契約 者。……12.廠商未依契約規定履約，自接獲本公司書 面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍 未改善者。……16.違反法令或其他契約規定之情形， 情節重大者。」 ⑶再者，依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理 由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購 程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商， 以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商 即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付 ，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被 解除或終止，即該當於第1項第10款所稱「因可歸責於 廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可 歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可 歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌 違約情形是否重大(參照政府採購法第101條之立法理由 ）及符合比例原則（參照最高行政法院103年度3月份第 2次庭長法官聯席會議決議意旨）。108年5月22日修正 之政府採購法101條第1項第12款同此意旨，將違約情形 ，增列「情節重大」之要件，即將原條文修正為「因可 歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。 」則本件原告違約情節是否重大，自應依比例原則審酌 ，先此敘明。 ⒉本件系爭契約履約期限(開工日)之確定： ⑴本件公開招標公告（公告日期106年10月16日）上記載 ：標案名稱「107-108年石門供油中心油罐汽車駕駛員 操作勞務」、招標狀態「第2次及以後公開招標」、開 標時間「106/10/23 14：00」、履約期限「本公司通知 之開工日期起2年或達契約金額止(以先到者為準)」、 附加說明「106年9月22日更正公告係工作說明書之駕駛 員資格修正（詳工作說明書修正對照表）」；而開標決 標紀錄(106年11月16日11時）上記載：開標次別「第2 次」、開標結果「本案投標廠商計3家，開標前合格投 標廠商計3家」、底價金額「每公秉公里1.40元（含營 業稅）」、「原告（第1標）減價後金額每公秉公里1.3 8元（含營業稅)為最低標；未超底價，依政府採購法第 52條第1項第1款規定宣布決標」、「本案為複數決標， 第1標承運量為46,800,000公秉公里/24個月，……(每 人每月以50,000實車公秉公里計算，總運量為預估）。 」(見工程會卷第68、74-78頁)。 ⑵本件決標公告（106年11月17日公告）上記載：標案名 稱「107-108年石門供油中心油罐汽車駕駛員操作勞務 」、標的分類「（勞務類）71陸地運輸服務」、開標時 間「106/10/23 14：00」、原公告日期「106/10/16原 公告日期係指最近1次招標公告或更正日期」、投標廠 商1「伯樂科技股份有限公司（即原告）」、是否得標 「是」、決標金額「64,584,000元」、履約起迄日期「 107/1/1-107/12/31 (預估)」(見工程會卷第9-10頁)； 系爭契約單價表(第1標)上記載：工作名稱「107-108年 石門供油中心油罐汽車駕駛員操作勞務」、工期「107. 1.1-108.12.31」、備註「二、本案契約總價：第1標1, 950,000公秉公里/月單價24個月（實作實算）。… …五、其他詳如工作說明書。」(見本院卷1第133頁)。 ⑶原告於106年11月22日與被告簽訂系爭契約，而系爭契 約附件「系爭工作說明書」亦屬兩造契約之內容。有關 系爭契約價金之給付及給付方式之約定，採單價計算法 ，即單價1.38元／公秉公里，每月結算1次，以當期查 驗或估驗合格之數量支付全額款。履約期限則詳系爭工 作說明書第13點：「廠商須於通知開工之日起承運本公 司油料，否則即以違約辦理，……開工日期依本公司通 知期日為主，得標廠商不得拒絕。」及第17點：「本案 履約期限自本公司通知之開工日期起貳年或達契約金額 止（兩者以先到者為準，但不保證做滿契約金額）…… 。」(見本院卷1第131、163-165頁) ⑷綜合上開公開招標公告、開標決標紀錄、決標公告、系 爭契約單價表(第1標)及系爭工作說明書可知，系爭採 購案乃被告與得標者約定於一定期限內，由得標者向被 告提供一定數量之勞務(駕駛油罐車運輸及其管理人員) ，而由被告按一定之標準支付價金之契約。而系爭契約 提供勞務之時間即「履約期間」，依前開公告及契約之 附件系爭工說明書等各項文件內容，均已載明「107-10 8年石門供油中心油罐汽車駕駛員操作勞務」，則得標 者應已確實理解系爭採購案履約期間為107年至108年。 參以原告得標後於106年11月22日簽約蓋有原告公司大 小章之系爭契約單價表（第1標）上，更明確記載工作 地點：「指定裝卸油地點」、工期：「107.1.1-108.12 .31」、備註「三、本案工期：2年」(參工程會卷第65 頁)，則原告對履約期日自107年1月1日起2年，更屬明 確。是以，本件兩造雖未於簽訂系爭契約時，將開工日 107年1月1日明載於系爭契約內，又或被告未另以書面 函文通知原告107年1月1日開工，均無礙於原告投標時 ，或至遲於系爭契約單價表（第1標）上蓋用公司大小 章時，即已知悉系爭契約之履約日為107年1月1日，是 原告主張系爭工作說明書第1點第5項、第13點、第17點 約定系爭採購案廠商履約程序，須被告先行通知開工日 期，原告於收到通知後1個月內提供合格駕駛員，並派 員操作及進行運送，且依據實際運送數量及里程計費云 云，並不可採。 ⒊原告有系爭契約第17條第1項第6、9、12、16款違約事由 之認定： ⑴應適用之約定： 系爭契約附件「系爭工作說明書」屬兩造契約之內容， 其中關於原告履約時應備置之人員職稱、數量及其等應 具備之積極資格如下： A.系爭工作說明書第1點第5款規定：「廠商應雇用合格 駕駛員至少第1標39人、……，廠商應於接獲本公司 通知後1個月內如數選派合格駕駛員操作，……。」 B.系爭工作說明第4點第1款規定：「廠商應指派管理人 員2名，調度人員4名（具備電腦文書處理及良好人際 溝通能力），負責廠商人員、車趟調度及安全衛生管 理，須於開工日2週前至本公司基隆營業處石門供油( 運輸)中心實習電腦操作及相關業務，經本公司基隆 營業處石門供油（運輸）中心核可後，始得擔任管理 人員……。」第3款規定：「廠商油罐汽車駕駛員名 單，須事先以書面文件送交本公司同意，非經本公司 核備之駕駛員，不得裝運本公司油料，……。」第4 款規定：「廠商提供之駕駛員須符合下列各款之規定 ：1.具備職業大貨車以上駕駛執照（半聯結車型須有 職業聯結車駕駛執照)、危險物品運送人員專業訓練 證明書（開標後於開始運油5日前須取得）、1年職業 大貨車以上駕駛經驗。2.開工日前並應提供經勞動部 指定得辦理勞工體格及健康檢查之指定醫療機構或由 附設有檢查設備及檢定合格醫事人員之公路監理機關 檢查，符合道路交通安全規則第64條規定（年滿60歲 者，除第64條外須依第64-1條辦理）體格檢查及體能 測驗標準之檢查合格證明（書）及毒品檢驗嗎啡類與 安非他命類尿液檢驗合格報告……。3.在執行職務前 必須依法完成相關安衛訓練，並須配合接受本公司油 料安全、油料消防專業知識及本公司裝卸油料之作業 規定等訓練。……。」 ⑵原告於履約期日前雖已提出人員名冊，但未符合債務本 旨： A.兩造簽約後，被告關於履約有以下往來函文、會議之 召開及會議紀錄： (A)106年10月22日召開「勞務承攬告知及共同作業協 議組織會議」其中「五、重要文件重點提示及研討 ：1.原告僅提供駕駛員13人名單，如附件1。2.依 職安法第26、27條之文件雖經原告代表先行簽署， 惟因原告未提供足夠人數及完成核備程序，被告無 法簽署，如附件2所示。」(見本院卷1第283-296頁 )。 (B)被告106年12月26日以基石發字第10610799900號函 通知原告「二、本案於107.1.1開工，依據合約工 作說明書第1條第(五)項、第4條第(一)項及第(三) 項之規定，廠商最遲須於開工前2週提供管理人員2 名及調度人員4名，及開工前7日提供駕駛員最低人 數39人予本公司，惟台端迄於106年12月22日『勞 務承攬須(告)知及共同作業協議組織會議』止，既 未提出管理及調度人員，亦僅提出駕駛員13人名單 （106.12.25復改為8名），請於文到3天內補正， 逾時本公司將依工作說明書第7條及(三)、(四)及( 十)項處理。三、另檢送貴我雙方106.12.22『勞務 承攬須（告）知及共同作業協議組織會議』會議紀 錄乙份。」（見本院卷1第169頁）。 B.查從前述兩造簽約後，履約期限開始前，被告於106 年12月21日發文原告提供管理人員、調度人員、司機 等名冊送審並派員實習(見本院卷1第281頁)，原告於 次日提供名冊送被告審查(見本院卷1第285-286頁)， 然因原告未提出充足合格人數而不予簽署核備(見本 院卷1第296頁)，足認原告於履約期日前，無法備置 合格人力供被告審核。 C.再者，原告於投標前已知悉應備置合格人力供被告審 核之規定，仍參加投標，決標後並與被告締結系爭契 約，自應受上開規定之拘束，原告雖主張其未完成本 件系爭勞務係因被告未履行其協力義務所致，非可歸 究於原告云云。然查，本件被告拒絕原告所派人員跟 車，係因原告仍未備置充足且合格(大貨車駕駛及受 過危險物品運送專業訓練)人員，亦經原告員工鄭碩 儒於本院108年3月26日準備程序期日證述：「（問： 你剛才有說對方拒絕你們的意思是，例如他要求10個 ，你們只帶4、5個？)我們人的部分有在找，應該也 是不夠，但我們提供的部分，我不記得當時是資格不 符還是怎樣，他拒絕我們跟車的部分。」「（問：你 們當時請求跟車的人員都具備運危險物品的資格嗎？ ）印象中沒有全部，因為當時要提送他們危運的課程 剛好結束，危運的課程不是常常都有，我們也幫他們 報名上課。」等語甚詳(本院卷1第396、400頁），則 原告以被告未盡協力原告人員受訓之義務，致無法履 約云云，並無足採。 ⑶原告於履約期日後仍未徵聘足額且合格之油罐車司機： 另觀諸原告於107年1月15日以（107）伯函管字第10701 150038號函(見本院卷1第349頁)主旨：「提送本公司10 7年1月1日迄今人員招募計畫改善說明，並且立即辦理 合格司機開工事宜，請查照。」及說明：「一、本公司 於107年1月1日起已於中國時報、自由時報……刊登石 門供油處油品罐槽車司機人員招募之相關資訊……。截 至今日107年1月15日已成功應徵油品罐槽車司機34員， 為配合年度勞動部核發危險運輸受訓單位受訓名額限制 而需分批報名受訓，無法一次完成危險運輸執照。又因 年節將至各應徵員工礙於個人年度規劃換職問題，希望 等原公司發放年終獎金再行轉職。故而年後才可上班任 職。」可知原告迄至107年1月15日僅成功應徵油品罐槽 車司機34員，而該34名駕駛並未全員取得危險物品運送 人員專業訓練證明書，亦為原告所自認，是原告於決標 得標後，並未依債務之本旨履行本件系爭契約甚明。況 依系爭工作說明書第4點第1款係規定，原告應指派管理 人2名，調度人員4名（具備電腦文書處理及良好人際溝 通能力），負責原告人員、車趟調度及安全衛生管理， 須於開工日2週前至被告基隆營業處石門供油（運輸） 中心實習電腦操作及相關業務，經被告基隆營業處石門 供油（運輸）中心核可後，始得擔任管理人員；同點第 12款規定，原告應配合被告安排，於契約開工日前派駕 駛員先行熟悉各送油加油站路徑及作業設備與環境。故 被告提供原告協力義務之前提乃須原告指派合格之管理 人、調度人員及駕駛員，然原告於決標締約後迄至107 年1月15日前始終未能提供合於契約本旨之合格管理人 、調度人員及駕駛員，致被告未能提供協力義務，乃為 可歸責於原告之事由。 ⒋履約期日後原告未依債務本旨履約之事實： 查本件因原告未能提供合於契約本旨之合格管理人、調度 人員及駕駛員，致延誤履約期限，而經被告通知限期改善 ，已如前述。嗣履約期日開始，被告於107年1月1日以基 石發字第10710000030號函通知原告：「三、至台端於106 年12月29日提出之管理人員1名、調度人員2名及駕駛員6 名，仍請台端儘速提供該等人員相關資料完成前置程序， 本公司將於前置程序完成後暫予留用。四、為尋求後續履 約之可能性，請台端於文到後2週內提出改善或替代方案 ，……，必要時不排除終止或解除貴我雙方旨述契約。」 (見工程會卷第156頁)；期間原告派至管理中心之管理人 對被告107年1月1日至同年月2日之運輸油品派車通知，則 均簽署「無法承運」回復(本院卷1第297-305頁)。嗣被告 於107年1月4日以基石發字第10710011090號函通知原告： 「二、台端未依契約規定制定每月排班表提供契約所需最 低人力，滿足本公司每日所需之承運里程、數量及人數， ……三、……台端107年1月1日至107年1月4日，每日實際 出勤人數均為0，已違反契約相關規定，……。」(見工程 會卷第158頁)，原告仍未能於期限內改善，鑑於被告目前 供應各項油品之市場地位，牽涉廣大消費者之營業與民生 需求，至關緊要，原告未能及時備妥履約人力，致延宕履 約，實已嚴重影響被告調度及營業，以及社會大眾之用油 需求，其情節難謂不大，被告於107年1月22日以油行銷發 字第10710042230號函(見工程會卷第161頁)通知原告解除 系爭契約，自屬合法有據。 ⒌招標階段是否有圍標之爭議與認定本件原告是否依法履約 無關： 原告雖主張系爭採購案因投標人陸安公司、裕達公司涉及 圍標，因原告檢舉，被告於履約時刻意刁難云云。查，原 告告發陸安公司、裕達公司違反政府採購法第87條第3項 以詐術使開標發生不正確結果罪，後經檢察官偵查後為緩 起訴處分，有臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2192、2 193、10023、13780號緩起訴處分書在卷可參(見本院卷2 第99-105頁)。然本件原告既為系爭採購案之得標人，且 本件爭議為履約階段即原告是否依法履約爭議，應依兩造 之約定及原告簽約後之相關作為檢視之，招標階段之紛爭 ，與認定原告是否依法履約，並無關連。是以，原告徒以 因其檢舉系爭標案，履約必受刁難云云，尚無足採。 ㈢被告以原處分刊登政府採購公報，並無違反比例原則： ⒈行政法上所謂比例原則，依行政程序法第7條規定：「行 政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目 的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇 對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不 得與欲達成目的之利益顯失均衡。」即為行政法上比例原 則之具體規定。簡言之，行政行為手段與目的結果間，必 須合乎比例衡平。故行政處分倘無違反上述規定情形，即 難謂有違反比例原則而裁量濫用之瑕疵情事。 ⒉系爭採購案係運送油品，以被告目前供應各項油品之市場 地位，牽涉廣大消費者之營業與民生需求，為眾所周知， 且至關緊要，單以被告自107年1月1日至21日通知將刊登 政府採購公報前1日計，歷時3週，遷延甚久，實已嚴重影 響被告調度及營業，以及社會大眾之用油需求，其情節難 謂不重大。從而，被告以原告有可歸責於廠商之事由，解 除契約，並依行為時政府採購法第101條第1項第12款通知 原告將刊登政府採購公報，自屬有據，且與比例原則無違 。從而，被告審認原告合於行為時政府採購法第101條第1 項第12款規定，遂於107年2月7日以原處分通知原告，將 依政府採購法規定刊登政府採購公報，於法無違，審議判 斷予以維持，並無不合。 ㈣原告確認之訴並無理由： 按行政訴訟法第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處 分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認 判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分 為違法。」則依行政訴訟法第196條第2項規定意旨，提起確 認行政處分違法之訴訟，仍須以行政處分有違法之瑕疵存在 為要件。惟原處分並無違法之瑕疵存在，已如前述，則原告 提起本件確認行政處分違法之訴，核屬無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料， 經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之 必要，併予敘明。 七、結論︰原告之訴無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　108　 年　　12　　月　　11　　日 高雄高等行政法院第三庭 審判長法官　吳　永　宋 法官　林　彥　君 法官　黃　堯　讚 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　108　 年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　如　青