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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度訴字第82號 　　　　　　　　　　　　　　　　民國107年12月4日辯論終結 原　　　告　尚鐿營造有限公司 代　表　人　蔣玉蓮 訴訟代理人　謝佳蓁　律師 被　　　告　高雄市永安區公所 代　表　人　吳茂樹 訴訟代理人　陳韋利　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國10 6年12月18日106申第006號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院 判決如下： 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要: 原告（公司名稱原為「益鴻營造有限公司」；下稱原告或益 鴻公司）為參與被告辦理「永安鄉北溝排水左右岸0K+152～ 0K+452護岸改善應急工程」採購案（下稱系爭採購案）之廠 商。嗣被告基於臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）10 1年度偵字第22929號、102年度偵字第27569號檢察官緩起訴 起訴處分書（下稱系爭處分書）所載內容，認定原告涉有政 府採購法第31條第2項第1款、第2款、第3款、第8款所定情 形，乃以104年10月6日高市○區00000000000000號函（ 下稱原處分）通知原告將追繳其押標金新臺幣（下同）200 萬元。原告不服，提出異議，經被告以106年5月9日高市○ 區00000000000000號函駁回其異議（下稱異議處理結果 ）。原告不服，向高雄市政府提出申訴，亦遭申訴審議判斷 駁回。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ （一）主張要旨︰ 1、原告固曾參與100年8月16日開標之系爭採購案，然否認有 何借用東濬營造有限公司（下稱東濬公司）、岡正營造股 份有限公司（下稱岡正公司）名義及證件投標情事，復無 以不正方法阻礙協順土木包工業、益昌土木包工業、超晟 營造有限公司（下稱超晟公司）、振達營造有限公司（下 稱振達公司）投標之情事，被告未詳予究明，徒以系爭處 分書內容，作為認定本件事實之基礎，卻未敘明認定事實 之證據為何，適用法律之過程為何，自有認定事實不憑證 據之違誤。 2、被告固認原告有借用東濬公司牌照投標系爭採購案之事實 ，然高雄市政府工務局（下稱工務局）就東濬公司是否出 借公司名義或證件供原告投標乙節，業以工務局105年9月 22日高市工務建字第10537385800號函（下稱工務局105年 9月22日函）認定東濬公司顯無交由他人使用公司名義或 證件投標情事，與營造業法第54條規定不符，而不予處分 。亦即：該案投標是東濬公司基於自主意願而投標，並無 借牌與原告，更無被告所稱之政府採購法第31條第2項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為 者」情事。足證原告並無被告所指借用東濬公司牌照陪標 之事實，被告認定事實存有瑕疵，應予撤銷。 3、政府採購法雖規定公開招標之採購案件，至少應有3家以 上投標廠商始得開標，但若係第2次招標時投標廠商未達3 家，可由招標機關逕行改採限制性招標辦理決標。而系爭 採購案於100年8月16日開標時，已係第2次招標之開標程 序，縱僅有原告投標，而未達3家廠商投標時，系爭採購 案仍可由招標機關逕行開標、決標。前開規範為一般民眾 所周知之事實，而系爭採購案為第2次招標復經記載於招 標公告內。原告既明知投標廠商未達3家時，仍可決標， 實無邀集東濬公司、岡正公司陪標之需求，更無須承擔違 反政府採購法之風險。 4、關於東濬公司、岡正公司是否有出借牌照供原告投標系爭 採購案並為陪標廠商之事實，因東濬公司、岡正公司均經 高雄地檢署提起公訴，關於岡正公司部分經最高法院發回 臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）更審，自難遽 認原告有何借用岡正公司牌照之事實。且於前開刑事案件 中，東濬公司負責人張簡士暉、岡正公司負責人楊同義均 表明係基於公司利益考量，且有自行承作系爭工程之意願 ，始行核算符合公司最大利益之投標金額後而投標，並無 出借牌照與他人或陪標之行為。被告既無從提出東濬公司 、岡正公司有何陪標行為之證據存在，亦未能說明原告有 何動機借用他人牌照陪標，原處分自有違誤，應予撤銷。 5、被告答辯係以刑事案件之相關卷證及陳述為證據，然東濬 公司是自行制作押標金及相關投標文件，此經被告引用為 本件之證據，雖緩起訴處分認為有違反政府採購法第87條 之情事，然工務局後形成之上開行政處分既已認定東濬公 司之行為不該當於營造業法第54條之「交由他人使用公司 名義或證件投標」情事，則自無所謂政府採購法第31條第 2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為者」之情事。 （二）聲明︰原採購申訴審議判斷及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ （一）答辯要旨︰ 1、有關原告主張被告未究明事實，徒以高雄地檢署系爭處分 書內容作為認定基礎，有認定事實不憑證據之違誤乙節： （1）依系爭處分書記載，原告之實際負責人洪鴻章對於犯罪 事實在刑事程序之調詢及檢察官訊問時坦承不諱，與相 關證人之證述相符，並有扣案證據可憑，足見原告之實 際負責人洪鴻章自白與事實相符，事證明確。原告實際 負責人洪鴻章犯行賄罪（貪污治罪條例第11條第1項之 罪）、以詐術之方法使開標發生不正當結果、以非法方 法使廠商無法投標（政府採購法第87條第3項之罪）、 容許他人借用名義與證件投標（政府採購法第87條第5 項後段之罪），原告應依政府採購法第92條論處，並審 酌原告之實際負責人洪鴻章之品行及犯後之態度等一切 事項，及公共利益之維護，參酌刑法第57條第5款、第1 0款及刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項 第4款予以緩起訴處分。 （2）依刑事訴訟法第154條、第301條第1項規定，刑事訴訟 上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定；刑法具有最後手段性，是所有法 律中最嚴厲的法律手段。系爭採購案既經刑事程序之證 據證明力嚴格調查認定犯罪事實，為有罪判決，從而被 告依系爭處分書作為事實認定之證據，並依政府採購法 第31條第2項、系爭採購案招標須知第18條規定，於104 年10月6日以原處分向原告追繳已發還之押標金200萬元 ，並無認定事實不憑證據之違誤。 2、有關原告主張工務局105年9月22日函認定東濬公司並無交 由他人使用公司名義而不予處分，足認被告事實認定有瑕 疵乙節： （1）工務局僅就營造業法第54條所定情事予以審議處分。依 行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日（8 9）工程企字第00000000號函（下稱89年1月19日函）說 明「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或 第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯 本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定， 認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標 金亦應不發還或追繳。」故系爭採購案之工程採購招標 須知第18條第9款規定，投標廠商如有其他經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為者，押標金不予發 還，其已發還者，並予追繳。 （2）原告實際負責人洪鴻章經檢察官認定除犯有政府採購法 第87條第5項後段之容許他人借用名義與證件投標之罪 外，尚犯有政府採購法第87條第3項之以詐術之方法使 開標發生不正當結果、以非法方法使廠商無法投標等之 罪刑，其亦屬政府採購法第31條第2項第8款及工程採購 招標須知第18條第9款所列有影響採購公正之違反法令 行為。且原告對於系爭處分書所列之犯罪事實、科刑之 罪刑等並無不服、聲請再議之情事，卻執工務局105年9 月22日函主張原處分有瑕疵，並不可採。 3、有關原告主張系爭採購案為第2次招標，並無邀集其他廠 商陪標之需求乙節： （1）系爭採購案原以標案案號99B024於100年7月1日第一次 公告公開招標，100年7月12日開標結果，因未達法定開 標家數致流標。 （2）經被告檢討修正設計內容後，以新標案案號99B024-1於 100年8月5日公開招標，此部分於無法決標公告時已載 明，故標案案號99B024-1招標案依公開招標公告所載仍 屬第一次公開招標狀態，依政府採購法第48條第1項規 定，106年8月16日開標作業仍應取得3家以上合格廠商 投標。 4、有關原告主張系爭採購案之其他投標廠商東濬公司及岡正 公司涉及容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯罪事 實仍由最高法院審理中，且被告未提出該2家廠商有何陪 標行為之證據，亦未說明原告有何動機借用他人名義或證 件投標，原處分有所違誤乙節： （1）臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102年度訴字第100 2號刑事判決及高雄高分院104年度上訴字第764號刑事 判決，對於系爭採購案之其他投標廠商東濬公司及岡正 公司之實際負責人，均核判犯政府採購法第87條第3項 之妨害投標罪處以有期徒刑4個月，廠商並依採購法第9 2條規定論處科罰金10萬元之有罪判決。該2家廠商所為 之犯罪事實係以詐術之方法使開標發生不正當結果、以 非法方法使廠商無法投標情事，與原告主張之容許人借 用名義與證件相異，原告之主張恐有違誤。 （2）原告之實際負責人洪鴻章違反本法所列之押標金不發還 或追繳之情事共有二：一、容許他人借用名義與證件投 標，二、以詐術之方法使開標發生不正當結果、以非法 方法使廠商無法投標。且上開犯罪事實經原告之實際負 責人洪鴻章在刑事偵查程序自白，並與證據相符，事證 明確，故原告就此之辯解即難謂有理。 5、被告認定原告有違反涉犯政府採購法第87條第3項以詐術 使開標發生不正確結果罪名、同條項之以非法方式使廠商 無法投標罪名，而屬於政府採購法第31條第2項第8款「有 影響採購公正之違反法律行為」，所引用之刑案內容及證 據如下： （1）原告實際負責人洪鴻章就系爭處分書所載有關於系爭採 購案所涉之犯罪事實（二）記載：「上揭犯罪事實，業 據被告洪鴻章……於調詢及檢察官訊問時坦承不諱，核 與證人……之證述相符」等語。而上揭犯罪事實，即包 含： A.「於同年8月4日重新公告公開招標（仍屬第一次公告， 投標廠商資格限制同前），黃復明、洪鴻章為確保益鴻 公司能夠得標承作，一方面與無投標意願之岡正公司實 際負責人楊同義、東濬營造有限公司負責人張簡士暉及 其兄張簡士農共同基於以詐術使開標發生不正確結果之 犯意聯絡，除以益鴻公司名義投標外，另由黃復明負責 商請楊同義以岡正公司名義投標，由洪鴻章負責商請張 簡士農轉向張簡士暉請託以東濬公司名義投標，楊同義 、張簡士農與張簡士暉應允後，即各自準備相關投標文 件參標，而製造有3家以上合格廠商」。 B.「另一方面，渠2人與黃順益、王清俊、陳進茂、林世 賢及張滄岳共同基於以非法方法使廠商無法投標之犯意 聯絡，由洪鴻章、黃復明依黃順益指示支付27萬元之工 作費，再由黃順益指示王清俊夥同陳進茂、林世賢及張 滄岳，於100年8月15日17時30分許投標截止之前，在永 安區公所附近分頭監視是否有廠商欲投標，若有即予阻 攔使之無法投標，致使當日下午前往永安區公所投標之 協順土木包工業負責人吳武智（與金昌營造有限公司合 作投標）、益昌土木包工業負責人許清恭各自與金昌營 造有限公司（與俊宗興營造有限公司合作投標）、超晟 公司實際負責人楊正忠與員工姜玉雯、振達營造有限公 司股東廖芷昀與友人陳志華均無法投標，至同日17時30 分許截標止，僅有益鴻公司及事先安排負責陪標之東濬 公司及岡正公司能順利投標。嗣於翌日進行開標作業時 ，因形式上有益鴻公司、岡正公司及東濬公司等3家廠 商投標，致使主持開標之林水雹陷於錯誤而予開標，以 益鴻公司標價4450萬元為最低並在底價之內，故當場決 標予益鴻公司，而使開標發生不正確之結果」等二犯罪 事實。 C.原告有涉犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生 不正確結果罪名、同條項之以非法方式使廠商無法投標 罪名。 （2）黃復明就系爭採購案於調詢、檢察官訊問及法院審理時 之證述： A.證人黃復明於102年8月6日調詢證稱：東濬公司應該是 洪鴻章找來陪標的公司；因為主標的會去找廠商來陪標 ，且王清俊他們也會在現場擋標，所以可以確保主標廠 商得標；若真有外來廠商以郵寄方式投標想要搶標，那 王清俊那邊就會讓該標案技術性流標，意思就是主標廠 商、陪標廠商的標單不投進去，自然就會技術性流標； 「（該北溝標案第二次開標，除了主標廠商益鴻營造外 ，尚有東濬營造及岡正營造該二家投標，係何人找渠等 二家陪標？）東濬營造是洪鴻章自己去找來的，東濬營 造我不認識；至於岡正的部分，是我帶洪鴻章去岡正營 造找楊同義向他借牌的，該標案是我和洪鴻章合作的… …」；「岡正營造確實是我帶洪鴻章去岡山找楊同義， 由洪鴻章和楊同義去談」（見偵九卷第149頁至第198頁 ）；於102年11月5日檢察官偵查中證稱：「（那要如何 確定這一次可以開標？）所以我有叫洪鴻章去跟楊同義 說，是不是可以不要投或是幫忙陪一下標。」「（不要 投是不要投，陪標是陪標，到底是哪一種？）我是認為 楊同義是有在陪標。」「（你認為楊同義是在陪標，理 由為何？）這部分應該要問洪鴻章比較清楚，就是我的 感覺。」等語（見偵十一卷第141頁至第149頁）；於法 院審理中證稱：「（是否你有帶洪鴻章去找楊同義，問 他要不要標？）是。」「（楊同義有無告訴你說這個案 子因為他第一次有去標，所以他第二次一定要標，否則 人家會說他被搓掉？）有，所以當初這個情形我就有跟 洪鴻章講，說楊同義一定會去標，所以請洪鴻章去跟楊 同義說是否可以讓他。」「（楊同義有無答應洪鴻章要 陪標？）我帶洪鴻章過去，就叫洪鴻章自己進去，我就 離開了，因為當初我第一次是跟楊同義合作，那我第二 次是跟洪鴻章合作，我就沒有立場自己去跟楊同義講， 我就叫洪鴻章要去跟楊同義講。」（楊同義當天有無答 應要幫益鴻陪標？）對我來講，我知道楊同義一定會標 ，至於洪鴻章進去跟楊同義對談時，我不在場。」「（ 是否你並不知道楊同義與洪鴻章實際談什麼？）是，我 帶洪鴻章過去後，就叫洪鴻章去跟楊同義認識一下，然 後我就出去了，因為我跟洪鴻章是分別開車去的。」「 （是否你帶洪鴻章去楊同義那邊的目的為這個案子洪鴻 章想做，但楊同義會標，所以要跟楊同義溝通一下，希 望楊同義讓給洪鴻章做？）是。」「（你於102年11月5 日偵訊時具結證稱：『我是認為楊同義是有在陪標。』 ，檢察官問：『你認為楊同義是在陪標，理由為何？』 ，你答：『這部分應該要問洪鴻章比較清楚，就是我的 感覺。』你所謂的感覺依憑的依據為何？）當初在我認 為是否為洪鴻章有跟楊同義講成了，這是我的認為。」 B.原告有涉犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生 不正確結果罪名。 （3）原告實際負責人洪鴻章、黃復明就系爭採購案於調詢、 檢察官訊問及法院審理時之證述，並對照系爭採購案開 標決標紀錄。 A.洪鴻章於102年9月30日調詢證稱：「（益鴻公司投標前 述北溝標案時，你如何協調其他廠商陪標以達到法定三 間合法廠商投標的門檻？）岡正營造股份有限公司是黃 復明介紹，東濬營造有限公司是我去找的，我去找張簡 士農談的。我和黃復明當初要合作標該北溝標案時就談 妥為達到法定三間合法廠商投標的門檻，我和黃復明各 去找一家廠商來陪標，黃復明找的就是岡正，我去找的 就是東濬。」「（東濬公司投標上開北溝標案之投標文 件、押標金等由何人負責準備？）東濬公司是張簡士農 及張簡士暉兄弟在負責，張簡士農是哥哥，張簡士暉是 弟弟，但實際主事的是張簡士農，因我和張簡士農真的 很有交情，故雖然是我向他借牌，但投標文件及押標金 都是東濬公司自己出具的，……我之前筆錄不敢承認去 向東濬借牌就是因為張簡士農純粹是幫我，沒有獲得任 何好處，還自己做標單、出具押標金，所以我才不希望 牽連到東濬他們。」（見偵十卷第188頁至190頁）；另 於103年9月30日檢察官偵查中證稱：實情是我有去跟東 濬營造借牌，因為當初跟黃復明講好，我跟他各借一支 牌來陪標，可是因為我怕講出來會害到他（意指張簡士 農及東濬公司等），他借牌給我並沒有收到任何好處， 所以我之前才會隱瞞；我是跟東濬的張簡士農借牌；張 簡士農跟東濬營造的登記負責人張簡士暉是兄弟關係； 東濬營造的實際負責人是誰我不知道，但是我找張簡士 農，他就可以決定了；張簡士農也在東濬營造工作，不 過他們好像都沒有職稱；標單和押標金都是張簡士農幫 我準備的等語（見偵十卷第193頁至第198頁）。復於法 院審理時證述：「（本件《北溝》工程中你除了與黃復 明為投標的合作外，有無尋覓他家廠商為圍標的行為？ ）有，剛開始有，就是張簡士農的那間公司。」（見院 五卷第45頁）；「（你有無要張簡士農跟你做永安區公 所北溝工程的陪標？）有。」「（你去找張簡士農陪標 ，該標是100年8月15日截標，是何時去找他的？）截標 前二、三天。」「（你在100年8月15日截標當日的中午 是否有去找張簡士農？）是。」「（你去找張簡士農是 為何事？）叫他陪標。……我中午吃完飯，去那邊跟他 講要標北溝案及希望他標的價錢，即『比我還高的價錢 』《意指陪標的標價應高於益鴻公司》。」「（你於8 月15日截標當日叫張簡士農跟你陪標，張簡士農有無將 標單交給你去投標？）好像是他自己去投標的。」「（ 是否當日張簡士農沒有交標單給你？）是。」「（100 年8月15日中午過後，你有去找張簡士農，告知投標的 工程名稱及投標金額，當時張簡士農有無將標單資料拿 給你？）沒有。」……「（你跟張簡士暉的東濬公司有 無曾生意往來過？）有。……就是買溝蓋板。」「（你 請張簡士農陪標，你有無跟黃復明講說你有找張簡士農 陪標？）剛開始要合作的時候就是說他負責找一間、我 負責找一間。」「（最後你有無跟黃復明講你找哪一間 ？）我跟他說我找張簡士農，但應該沒有跟他講是哪一 間公司。」「（是否你已經找了張簡士農？）這是在得 標之前二、三天的時候我找張簡士農，之前有協議好黃 復明跟我各找一家來陪標，我想說我跟張簡士農二十幾 年的交情，我跟他開口，他一定會同意，但到最後黃復 明跟我說如果全部都由他處理，我還是要履行當初的協 議即找一家來陪標。」「（是否你還是找了張簡士農， 另外一家就黃復明去處理？）是。」「（你當初會找張 簡士農，是否因為認識已經很久了，加上他有營造廠， 所以他應該可以陪這個標？）是。」……「（你於102 年9月30日調詢及偵訊時有證述到說本案的100年北溝工 程是你有去跟東濬營造借牌，因為當初跟黃復明講好， 跟他各借一支牌來陪標，你因為當時怕出講出來會害到 張簡士農，張簡士農借牌給你又沒有收到任何好處，所 以之前你會有隱瞞，實際上是你跟東濬的張簡士農借牌 。是否如此？）是。」「（是否因為考慮朋友情誼，人 家也沒有得到任何好處，幫益鴻陪標本案的北溝工程， 結果又會被司法追訴，覺得對不起張簡士農，所以一開 始就想替他隱瞞？）是。」「（確實有找東濬陪標這件 事情，有無要刻意誣陷張簡士農、張簡士暉？）我是找 張簡士農幫我陪標。」 B.對照系爭採購案開標決標紀錄，可知當次參與投標之廠 商即岡正公司、益鴻公司及東濬公司所出標價依序為44 60萬元、4450萬元及4510萬元等情，有100年8月16日北 溝工程開標決標紀錄在卷可稽（見警二卷第36頁），可 知當次參與亦即東濬公司之標價高於益鴻公司，此與洪 鴻章所證：其叫張簡士農陪標，要他標北溝案的價錢比 伊還高等情完全吻合。 C.黃復明有偕同洪鴻章找楊同義，請求楊同義幫益鴻公司 陪標系爭工程。原告涉犯政府採購法第87條第3項以詐 術使開標發生不正確結果罪名。 （4）張簡士農於偵查及法院審理中之證述： A.張簡士農於調詢及檢察官偵查中供（證）稱：洪鴻章於 100年間因想承作永安區公所之北溝工程標案，希望我 能出牌「陪標」等語（見偵十一卷第38頁背面、第43頁 背面），並於法院審理中證稱：洪鴻章於100年間有找 其去投永安的一個工程（意指北溝工程），因他想做， 怕不夠「家數」（即法定三家廠商），叫我可不可以「 陪一下」（意指「陪標」），我說好，沒問題；「（洪 鴻章這次找你是否為他要做的意思，並不是你要做的意 思？）是，他只叫我陪一下而已。」 B.原告涉犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不 正確結果罪名。 （5）洪鴻章所述其找張簡士農陪標的時間點與張簡士農領標 的時間點相符： A.洪鴻章已明確證述：其係於100年8月15日截標前二、三 日（即100年8月12日、13日）去找張簡士農陪標等語； 此與東濬公司系爭工程投標廠商聲明書及退還押標金申 請書印載日期「100年8月13日」大致吻合，且上開聲明 書及退還押標金申請書均已載明標案名稱亦記載北溝工 程等情，此有上開聲明書及退還押標金聲請書在卷可憑 （見刑案調一卷第33頁、第44頁），與證人張簡士暉於 法院證稱：本件投標北溝工程的資料在100年8月13日就 已經做好了，是跟標單是同時做的等情相符（見刑案院 六卷第208頁）。 B.原告涉犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不 正確結果罪名。 （6）與洪鴻章共同涉犯政府採購法第87條第3項之黃復明、 張簡士暉、張簡士農、岡正公司、東濬公司、黃順益、 王清俊、陳進茂、林世賢及張滄岳等人均已判刑確定。 依高雄地院102年度訴字第1002號、高雄高分院104年度 訴字第764號判決、最高法院106年度台上字2089號確定 判決。原告涉犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標 發生不正確結果罪名、同條項之以非法方式使廠商無法 投標罪名。 （二）聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點： （一）原告就系爭採購案有無政府採購法第31條第2項第8款所定 「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 」情形？ （二）被告以原處分追繳原告之押標金是否適法？ 五、本院之判斷︰ （一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳述在卷，並有採購 招標須知（見本院卷一第99頁至第101頁）、系爭處分書 （見本院卷一第89頁至第97頁）、原處分（見本院卷一第 75頁）、異議處理結果（見本院卷一第27頁至第29頁）、 申訴審議判斷（見本院卷一第31頁至第55頁）等附卷可稽 ，自堪認定。 （二）應適用之法令： 1、政府採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規 定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為者。」 2、政府採購法第87條第3項：「以詐術或其他非法之方法， 使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」 3、系爭採購案招標須知第18條規定：「……（九）廠商有下 列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還 者，並予追繳……8、其他經報公共工程委員會認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」（見本院卷一第101頁 ） 4、工程會89年1月19日函：「……如貴會發現該三家廠商有 本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形 之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31 條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反 法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」 5、工程會93年11月1日工程企字第09300408730號函釋（下稱 93年11月1日函釋）：「說明二、旨揭函釋之說明二係為 通案適用原則，本會89年1月19日工程企字第00000000 號函（公開於本會網站）說明二之後段，併請注意。」 （三）原告就系爭採購案因其實際負責人洪鴻章犯政府採購法第 87條之罪而該當於同法第31條第2項第8款所定「其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形： 1、按「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程 委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其 基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第 1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』 ，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依 據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公 共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第0 0000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令 行為，其押標金應不發還或追繳。」最高行政法院103年7 月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此，工程會已 依政府採購法第31條第2項第8款之授權，以工程會89年1 月19日函將「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪 者」，補充認定屬於該款「有影響採購公正之違反法令行 為」態樣之一。故廠商或其人員涉犯政府採購法第87條之 罪者，即該當政府採購法第31條第2項第8款之要件，依該 條規定招標機關就廠商所繳納押標金即應不予發還或應予 追繳。 2、查訴外人洪鴻章為原告公司之實際負責人，其於100年8月 間系爭採購案公開招標時，與訴外人黃復明為確保原告公 司能夠得標承作，一方面與無投標意願之岡正公司實際負 責人楊同義、東濬營造有限公司負責人張簡士暉及其兄張 簡士農共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡 ，除以原告（益鴻公司）名義投標外，另由黃復明負責商 請楊同義以岡正公司名義投標，由洪鴻章負責商請張簡士 農轉向張簡士暉請託以東濬公司名義投標，楊同義、張簡 士農與張簡士暉應允後，即各自準備相關投標文件參標， 而製造有3家以上合格廠商。另一方面，洪鴻章、黃復明 與黃順益、王清俊、陳進茂、林世賢及張滄岳共同基於以 非法方法使廠商無法投標之犯意聯絡，由洪鴻章、黃復明 依黃順益指示支付27萬元之工作費，再由黃順益指示王清 俊夥同陳進茂、林世賢及張滄岳，於100年8月15日17時30 分許投標截止之前，在永安區公所附近分頭監視是否有廠 商欲投標，若有即予阻攔使之無法投標，致使當日下午前 往永安區公所投標之協順土木包工業負責人吳武智（與金 昌營造有限公司合作投標）、益昌土木包工業負責人許清 恭各自與金昌營造有限公司（與俊宗興營造有限公司合作 投標）、超晟公司實際負責人楊正忠與員工姜玉雯、振達 營造有限公司股東廖芷昀與友人陳志華均無法投標，至同 日17時30分許截標止，僅有原告（益鴻公司）及事先安排 負責陪標之東濬公司及岡正公司能順利投標。嗣於翌日進 行開標作業時，因形式上有益鴻公司、岡正公司及東濬公 司等3家廠商投標，致使主持開標之林水雹陷於錯誤而予 開標，以原告標價4,450萬元為最低並在底價之內，故當 場決標予原告，而使開標發生不正確之結果等情，經檢察 官偵查後以洪鴻章於調詢時及檢察官訊問時對上開犯罪事 實坦承不諱，且與該案相關證人之證述及卷內相關書證相 符事證明確，而認定原告之實際負責人洪鴻章就系爭採購 案部分犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正 確結果罪名、同條項之以非法方式使廠商無法投標罪；原 告公司則亦列為該案被告併依政府採購法第92條規定論處 ；僅因檢察官考量原告公司並無前科，洪鴻章僅於93年間 因公共危險案件經檢察官緩起訴處分確定（未撤銷）外， 別無其他刑案紀錄，且洪鴻章坦承犯行，積極配合偵辦， 帶同調查官指證交付回扣地點，使案情能夠逐漸釐清，終 使檢察官能順利追訴該案被告黃順益之收受回扣犯行，並 已捐出北溝工程之獲利400萬元，其犯後態度佳，甚表悔 意等節，而就原告公司及其實際負責人洪鴻章均予緩起訴 處分，有系爭處分書在卷可稽（見本院卷一第89頁至第97 頁），堪認原告之實際負責人洪鴻章就系爭採購案犯政府 採購法第87條第3項所定之罪無誤，依前揭說明，原告即 該當於政府採購法第31條第2項第8款所定「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，依該 條規定被告就原告所繳納押標金即應不予發還或應予追繳 。從而，被告依系爭處分書之事實及理由記載作成原處分 向原告追繳系爭採購案之押標金，於法有據。 3、原告雖主張：其否認有何借用東濬公司、岡正公司名義及 證件投標情事，復無以不正方法阻礙協順土木包工業、益 昌土木包工業、超晟公司、振達公司投標之情事，被告未 予究明，徒以系爭處分書內容，作為認定本件事實之基礎 ，卻未敘明認定事實之證據為何，適用法律之過程為何， 有認定事實不憑證據之違誤云云。然原告之實際負責人洪 鴻章就系爭採購案犯政府採購法第87條第3項罪名之相關 犯罪事實於偵查中均坦承不諱，且與卷內證據相符，業如 前述，檢察官亦因考量洪鴻章坦承犯行等犯後態度始給予 洪鴻章及原告公司緩起訴處分；原告竟於獲得檢察官緩起 訴處分後，於行政爭訟程序中再就上開已經刑事程序確認 之犯罪事實再為爭執，顯屬卸責之詞，實不足取。且依行 政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者 ，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記 載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處 分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷 行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救 濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載 是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之 原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及 事實全部加以記載，始屬適法（最高行政法院96年度判字 第594號、106年度判字第462號、107年度判字第190號判 決意旨參照）。而工程會依政府採購法第31條第2項第8款 之授權，以工程會89年1月19日函將「廠商或其人員涉有 犯政府採購法第87條之罪者」，補充認定屬於該款「有影 響採購公正之違反法令行為」態樣之一，亦如前述，足見 廠商是否因其自身或其人員之行為犯政府採購法第87條之 罪而該當於政府採購法第31條第2項第8款所定情形，係以 該行為在刑事偵查或審判中之犯罪是否成立作為先決問題 ，而行政機關及行政法院就該行為是否構成刑事犯罪之先 決問題並無加以判斷之權限，應以刑事程序之認定結果作 為其依據。原處分既已載明被告係依據高雄地檢署系爭處 分書之事實及理由而認定原告就系爭採購案有違反政府採 購法第31條第2項第1、2、3、8款情形，並載明原告如認 為該通知違反政府採購法或不實者，得於接獲該通知次日 起20日內，以書面向被告提出異議；如未提出異議，則依 同法第31條第2項規定向原告追繳押標金等情（見本院卷 第75頁），已足使原告得以瞭解被告作成該行政處分之法 規根據、事實認定基礎及其提起行政救濟之途徑，依上開 說明，自無違法。原告上開主張顯未慮及被告就廠商或其 人員之行為是否構成刑事犯罪之先決問題並無加以判斷權 限，並不可採。 4、原告復主張：工務局就東濬公司是否出借公司名義或證件 供原告投標乙節，在系爭處分書後以工務局105年9月22日 函認定東濬公司顯無交由他人使用公司名義或證件投標情 事，與營造業法第54條規定不符，而不予處分，足證原告 並無被告所指借用東濬公司牌照陪標之事實，被告認定事 實存有瑕疵，應予撤銷云云，並提出工務局105年9月22日 函為佐（見本院卷二第21頁、第22頁）。惟工務局105年9 月22日函係因被告於104年12月24日檢具事證以訴外人東 濬公司涉及營造業法第54條第1項第2款規定而移送工務局 審議所作成等情，此有工務局營造業審議決議書（見本院 卷二第27頁、第28頁）及相關會議資料、會議紀錄（見本 院卷二第31頁至第82頁）在卷可憑，足見該函僅屬工務局 本於營造業地方主管機關立場對於東濬公司是否構成營造 業法第54條第1項第2款所定行政罰之認定結果，其審議對 象及所涉法令之構成要件俱與本件原處分不同，自對於原 告是否因其自身或其人員犯政府採購法第87條之罪，而該 當於政府採購法第31條第2項第8款所定情形之認定並無影 響。且廠商是否因其自身或其人員之行為犯政府採購法第 87條之罪而該當於政府採購法第31條第2項第8款所定情形 ，係以該行為在刑事偵查或審判中之犯罪是否成立作為先 決問題，而行政機關就該行為是否構成刑事犯罪之先決問 題並無加以判斷之權限，應以刑事程序之認定結果作為其 依據，業如前述，故原告所援引之工務局105年9月22日函 更無從動搖前揭經刑事程序認定原告之實際負責人洪鴻章 犯政府採購法第87條第3項所定罪名之結果。故原告上開 主張，並不足作為對其有利認定之佐憑。 5、至原告主張：系爭採購案於100年8月16日開標時，已係第 2次招標之開標程序，縱僅有原告投標，而未達3家廠商投 標時，系爭採購案仍可由招標機關逕行開標、決標，原告 明知投標廠商未達3家時，仍可決標，實無邀集東濬公司 、岡正公司陪標之需求，更無須承擔違反政府採購法之風 險；關於東濬公司、岡正公司是否有出借牌照供原告投標 系爭採購案並為陪標廠商之事實，因東濬公司、岡正公司 均經高雄地檢署提起公訴，岡正公司部分經最高法院發回 高雄高分院更審，被告既無從提出東濬公司、岡正公司有 何陪標行為之證據存在，亦未能說明原告有何動機借用他 人牌照陪標，原處分自有違誤云云。然查，系爭採購案於 100年8月5日為公開招標更正公告時，係以新標案案號（9 9B024-1）重新公告，並載明其招標狀態為「第一次公開 招標」等情，有該公告（見本院卷一第111頁至第114頁） 更正無法決標公告（見本院卷一第109頁）在卷可稽，足 見原告主張系爭採購案已屬第2次招標程序顯與客觀事實 相違，自不可採，是其據此推論原告並無邀集東濬公司、 岡正公司陪標之動機云云，即乏其據。此外，訴外人黃復 明、東濬公司及該公司負責人張簡士暉與其兄張簡士農、 岡正公司及該公司實際負責人楊同義就系爭採購案犯政府 採購法第87條等相關罪名，經檢察官起訴，且至本院言詞 辯論終結前均已經法院判決有罪確定等情，為原告所自承 （見本院卷二第94頁），有高雄地院102年度訴字第1002 號（見本院卷一第115頁至第217頁）、高雄高分院104年 度上訴字第764號（見本院卷一第219頁至第298頁）、104 年度上更（一）字第24號（見本院卷一第353頁至第366頁 ）、最高法院106年度台上字第2089號（見本院卷一第419 頁至第424頁）、107年度台上字第3166號（見本院卷二第 95頁至第98頁）等刑事判決在卷可稽，益徵被告基於刑事 程序所認定原告之實際負責人洪鴻章與訴外人黃復明、東 濬公司及該公司負責人張簡士暉與其兄張簡士農、岡正公 司及該公司實際負責人楊同義等人就系爭採購案之行為犯 政府採購法第87條所定罪名，而認原告有政府採購法第31 條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正 之違反法令行為者」之情形，依該條規定就其所繳納押標 金予以追繳，並無違誤。原告上開主張，亦不足作為對其 有利認定之佐憑。 （四）綜上所述，原告之主張，均不可採。原處分依政府採購法 第31條第2項第8款規定追繳原告之押標金，並無違誤；申 訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，請求撤 銷原處分，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附 此敘明。 七、結論：本件原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　25　　日 高雄高等行政法院第二庭 審判長法官　蘇　秋　津 法官　林　彥　君 法官　曾　宏　揚 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107　 年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　 書記官 林 幸 怡