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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度訴字第475號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年12月30日辯論終結 原　　　告　吉億營造有限公司 代　表　人　張春蘭 訴訟代理人　張競文律師 　　　　　　洪濬詠律師 被　　　告　屏東縣獅子鄉公所 代　表　人　周英傑 訴訟代理人　許乃丹律師 　　　　　　蔡宛庭律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國108年9月27日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要： 原告參與被告辦理之「內文部落文化聚會所興建計畫工程」 、「中心崙部落基礎環境改善計畫工程」、「草埔部落及雙 流部落文化聚會所興建計畫工程」、「草埔墓園旁農路改善 工程」、「新路部落農路改善」、「新路截流及排水改善等 五件工程」、「101年6月泰利颱風內海農路災害復健工程」 、「(101年8月天秤颱風)七里溪上游農路災害復建工程」、 「獅子鄉竹坑村屏-026土石流特定水土保持區崩塌地及護岸 第二期及既有設施維護工程」、「竹坑往公墓擋土牆與排水 溝改善工程」、「(102年8月潭美及康芮颱風)南世大橋下游 右岸災後復建工程」)、「(102年8月潭美及康芮颱風)卡悠 峰道路災後復建工程」等12件採購案（下稱系爭12件採購案 ）並得標，嗣因原告實際負責人陳吉川涉有政府採購法第87 條第4項之意圖獲取不法利益不為價格競爭罪嫌，經臺灣屏 東地方法院檢察署（現更名為臺灣屏東地方檢察署，下稱屏 東地檢署）檢察官103年度偵字第8831號緩起訴處分書為緩 起訴處分在案，被告認原告就系爭12件採購案有影響採購公 正之違反法令行為，乃依行為時政府採購法第31條第2項第8 款規定，以107年9月13日獅鄉財字第10731145700號函向原 告追繳系爭12件採購案之押標金共計新臺幣（下同）173萬 8,000元（下稱原處分）。原告不服，提出異議，經被告以 108年1月7日獅鄉財字第10731426900號函維持原處分（下稱 異議處理結果）。原告仍表不服，向行政院公共工程委員會 （下稱工程會）提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回，於是提 起行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、被告係依屏東地檢署103年度偵字第8831號緩起訴處分書及 臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）104年度原訴字第8號判 決，認原告員工陳吉川有涉及行賄及違反政府採購法，而依 行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分向原告 追繳押標金。惟原告及員工陳吉川並無影響採購公正之違反 法令行為或圍標之犯行： (1)原告員工陳吉川於接受檢察官訊問時，雖有承認交付金錢與 被告之承辦人盧學賢，然僅係因不想得罪承辦人才應其要求 而交付金錢，因而涉犯行賄罪，並因檢察官允諾會給予緩起 訴處分而同意認罪。檢察官當時並無就違反政府採購法第87 條部分之犯行為調查，即遽將原告全部得標案件均列為緩起 訴書之附表一，被告因而認原告有涉犯政府採購法第87條第 4項之犯行。 (2)上開案件經檢察官起訴後，經屏東地院104年度原訴字第8號 判決及臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）106年度 原上訴字第22號判決詳加調查後，均認為起訴書認定之事實 有部分錯誤之處，陳吉川並無就全部工程均涉犯行賄或圍標 之犯行。比較檢察官起訴之證據及法院認定之事實，陳吉川 僅有少數標案可能涉犯行賄罪，並無影響採購公正之行為。 且檢察官起訴之事實經法院調查後，發現被告追繳押標金之 案件，縱認有部分標案有交付款項與盧學賢之事實，然而不 違背職務之行賄罪為刑法修正前所不罰。更何況賄款均與本 件原告承攬案件之招標事項並無關聯，屏東地院104年度原 訴字第8號判決（第14-16頁）已認定「堪認附表一及事實欄 二、(一)、(二)、(三)所示之各工程，均係公開招標，被告 盧學賢、黃春山固事先通知各工程之得標廠商投標，惟並未 排除其他之廠商參與投標，得標廠商既是公開招標時投標而 標得各該工程，即難認有何違反政府採購法第87條第4項規 定。」「綜上，檢察官並未舉證證明被告黃春山有何違反政 府採購法第87條第4項之行為，亦未舉證證明被告黃春山有 何洩密之行為，自無從認定被告黃春山有何檢察官所指之違 背職務之行為。綜上所述，被告黃春山固分別於上開工程案 件於廠商投標後或完工後分別收受楊國樑、陳俊彰、莊崑霖 所交付之賄賂，但並無證據足以認定其等係因收受賄賂而故 意為違法或不當之行為，而有違背職務之行為」，可證明系 爭12件採購案係公開招標，並無違反政府採購法第87條第4 項規定，更與「招標、審標、決標」之事項無關，故孔朝、 黃春山僅成立「不違背職務之受賄罪」。因此，陳吉川縱有 就少數標案有行賄之事實，然而實質上既無影響招標、審標 、決標之事項，就行賄部分自不可能有政府採購法第31條第 8款所稱「有影響採購公正之違反法令行為」之情形。 (3)被告另稱原告有圍標或違反政府採購法第87條第4項之犯行 ，而構成「依政府採購法第31條第2項辦理不發還或追繳押 標金之執行程序」第三點(四)「廠商或其代表人、代理人、 受雇人或其他從業人員有採購法第87條各項構成要件事實之 一」之情形。惟檢察官起訴所付之證物，及起訴後移送法院 審理之全部卷證資料，甚至緩起訴處分或判決之內容，均無 認定或證明陳吉川有何圍標或影響採購公正之犯行。而本件 系爭12件採購案，其他參與投標之廠商如春長土木包工業、 展睿土木包工業、協順土木包工業、益昌土木包工業、天一 土木包工業、奇異土木包工業、俊宗興營造有限公司、宏錩 營造有限公司、琮淞土木包工業、恆翊營造有限公司等，均 無在緩起訴或起訴廠商之列，即原告得標之系爭12件採購案 ，其他參與投標之廠商多數並無涉案，則原告豈可能有圍標 或不為價格競爭之合意或犯行。更何況高雄高分院106年度 原上訴字第22號判決（第11頁）亦認為「堪認附表一及事實 欄二，及三、(一)、(二)、(三)所示之各工程，均係公開招 標，同案被告盧學賢、被告黃春山固事先通知各工程之得標 廠商投標，惟並未排除其他之廠商參與投標，得標廠商既是 公開招標時投標而標得各該工程，即難認有何違反政府採購 法第87條第4項規定。」，即原告全部標案均係公開招標而 得來，被告亦無排除其他廠商投標，且被告大多數標案均超 過3家以上投標，外地廠商亦競爭激烈，原告又豈可能為圍 標之行為。足證被告以原告有圍標或政府採購法第87條4項 之犯行為由，而作成追繳押標金之處分，顯有違誤。 2、又關於圍標部分，被告認定原告有涉犯政府採購法第87條第 4項規定，係基於錯誤之事實： (1)被告係以依緩起訴處分書主張「獅子鄉公所之工程經費，均 由鄉長孔朝分別授意黃春山及盧學賢，每於工程發包前，通 知特定廠商前來，由該等公務員指定該由何家廠商得標工程 ，受指定之廠商須自行安排陪標事宜，並按慣例於得標後1 至2日、最遲15日內，交付決標金額5％至10％不等之現金賄 款予相關公務員，作為渠等能因此免於實質依政府採購法公 開投標作價格競爭而降低利潤之報酬(對價)。孔朝上任之初 原指派盧學賢擔任財經課代理課長，由其出面分配工程並收 取賄賂（所收賄款小部分由盧學賢收受，大部分則轉交予孔 朝收受），不久後孔朝因故失去對盧某之信任，於99年10月 後即改由其親自向包商收取賄款。盧學賢於代理課長期間指 定承作之案件，經盧學賢指定後再自己找人圍標」，且經原 告坦承不諱，而認原告有圍標之犯行。 (2)但依被告所舉屏東地檢署緩起訴處分作成時筆錄記載內容， 檢察官並未認定，且原告亦未承認有任何圍標行為，被告援 引緩起訴處分書，泛稱原告涉嫌違反政府採購法第87條第4 項之罪云云，惟查遍緩起訴處分書全文，均無說明關於本件 標案之圍標犯行及相關證據。 (3)再者，原告實際負責人陳吉川亦僅就行賄部分為同意緩起訴 處分，此觀陳吉川於104年5月18日之檢察官訊問筆錄陳述： 「（問：獅子鄉公所工程部分你共有20項工程交付相關賄款 306幾萬元，意見?）我沒有意見」、「（問：本件若適合， 是否同意本署對你為緩起訴處分，並於緩起訴處分確定之日 起3個月內，向國庫支付新臺幣28萬元，緩起訴期間1年?） 我同意」等語，即可證明檢察官為緩起訴處分時，僅就行賄 部分向陳吉川為諭知，根本沒有提及行賄部分。因此陳吉川 僅同意就行賄部分認罪並為緩起訴處分，就圍標部分根本沒 有認罪及同意為緩起訴處分。 (4)檢察官緩起訴處分書中之犯罪事實均僅就行賄部分為論述， 關於原告如何圍標之犯罪事實，如有哪些廠商參與何標案、 、如何不為價格競爭等構成要件犯罪事實，均付之闕如，且 觀之全部偵查卷宗，就圍標部分也幾乎沒有調查，為緩起訴 時亦無詢問關於圍標部分之意見，竟於緩起訴處分時，於最 後一段始自行夾帶政府採購法第87條第4項之罪名，與行賄 罪併為緩起訴處分，顯非適法甚明。依司法院釋字第140號 解釋：「檢察官處分若係重大違背法令，應屬無效」之意旨 ，應認違背法令之緩起訴書無效，被告援引緩起訴處分書理 由，泛稱原告涉嫌違反政府採購法第87條第4項之罪云云， 向原告追繳押標金，並無理由。 (5)另陳吉川於偵查中，自始至終均否認涉犯政府採購法第87條 第4項之罪，此參陳吉川於偵查中之103年7月31日調查筆錄 、103年8月22日調查筆錄及103年8月22日訊問筆錄表示各標 案為自己決定投標，自己出押標金、自己填寫標單，絕無圍 標犯行，柯慶章筆錄內容係屬不實等語自明。則被告既無法 舉證原告究竟何標案有與何廠商有不為價格競爭之合意，即 不應恣意認定原告涉有政府採購法第87條第4項之罪。 (6)更何況，緩起訴處分也非表示所有附表案件均構成犯罪，緩 起訴處分書中就部分標案(附表編號3、25、26、33、36、43 、44、58、60、65、66、69、70、72、73、74、78、79、85 、89、93、108、120、129、139、149、156、162、169、17 0、171、172及173等共33件工程部分)，就被告孔朝、黃春 山、盧學賢收受賄賂之金額均記載為0元。嗣後，蒞庭檢察 官於105年12月6日以104年度蒞字第3433號補充論告書也陳 明上開33件工程無人支付賄賂，故刑事判決乃載明：「檢察 官既已陳明上開33件工程，廠商未支付賄賂，亦未舉證證明 被告孔朝、黃春山二人有何違反貪污治罪條例第4條第1項第 5款之違背職務收受賄賂及政府採購法第87條第4項之犯行， 則本院審酌因公訴人已於審判程序中敘明就上開部分犯罪事 實不欲追訴之意」，進而對上開標案關於行賄及政府採購法 部分均為無罪判決，故當時檢察官也認為緩起訴書附表所列 案件並非全部認為涉有不法，緩起訴書附表僅是檢察官就各 家廠商得標案件列表整理而已，且檢察官於緩起訴處分書中 論罪時，係就8家廠商一併泛稱涉犯何罪，並無一一說明各 標案相關證據及所認定之事實，自不得於被告未就系爭12件 採購案逐一之構成要件事實及證據一一提出證據及理由，率 行維持被告之處分。 (7)綜上，被告為追繳押標金之處分時，仍須本於職權一一認定 是否構成犯罪，不應草率將原告所有得標案件全部納入追繳 範圍，被告引用之筆錄或是違法不實，或是經審認無法證明 政府採購法第87條第4項之構成要件，即被告迄今仍無法逐 一證明系爭12件採購案有涉政府採購法之罪，原處分應予撤 銷。 3、至於被告另指稱原告涉及行賄部分，因工程會104年7月17日 工程企字第104002225210號令（下稱104年7月17日令），係 在本件系爭12件採購案決標後始依法公布，不能作為本件追 繳押標金處分之依據： (1)刑事判決既然認定系爭12件採購案未有排除其他廠商參與投 標，得標廠商既是公開招標時投標而標得各該工程，且被告 又無法證明所謂交付賄款之時點為何，足證系爭12件採購案 與工程會104年7月17日令所指限定於「招標、審標、決標」 時點之事項無關，更不該當政府採購法第31條第8款所定有 影響採購公正之違反法令行為之情形。 (2)更何況，104年7月17日前，政府採購法第31條第2項第8款之 態樣，並不包含工程會104年7月17日令：「五、廠商或其代 表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標 、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利 益」，故依據法律安定性之法治國家原則，系爭12件採購案 既然均為104年7月17日前就已經決標在案，被告自不得以招 標、審標、決標時點不存在之函令作為追繳押標金之依據。 (二)聲明︰申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、原告實際負責人陳吉川因涉犯違背職務行賄罪及貪污治罪條 例，經屏東地檢署檢察官103年度偵字第8831號緩起訴處分 書認定：「吉億營造、進發土包陳吉川交付賄賂及共同圍標 部分：陳吉川係屬盧學賢派之包商，其為能順利承攬工程， 依盧學賢所要求交付賄款之條件，於得標後3至15日內將賄 款親送鄉長室交付孔朝、孔朝亦基於收賄之犯意收受該等賄 賂。自99年3月間迄本件被查獲為止，陳吉川承攬獅子鄉公 所如附表1序號10、11、12、13、42、45、80、87、88、98 、99、118、123、125、132、134、143、152、157、161所 示之工程，支付孔朝之賄款共計305萬9,690元。」；而陳吉 川就上揭犯罪事實，於偵查過程中坦承不諱，據實供出犯罪 細節，其所供述之情節並與收受賄賂之同案被告所述情節大 致相符，故經認定其係犯貪污治罪條例第11條第1項之違背 職務行賄罪嫌及政府採購法第87條第4項之意圖獲取不法利 益不為價格競爭罪嫌，認以緩起訴為適當，而處緩起訴期間 1年，自緩起訴處分確定之日起3個月內向國庫支付28萬元； 原告公司因執行業務犯政府採購法第87條之罪，處緩起訴期 間1年，自緩起訴處分確定之日起3個月內，向國庫支付2萬 元。 2、原告實際負責人既於偵查過程中認罪，並坦承其因「標案」 事項，曾於得標後向時任被告鄉長之孔朝及財經課技士盧學 賢交付賄款之情事，並有相關事證可佐，足堪認定原告實際 負責人有向被告公務員行賄。原告雖主張其縱有交付被告公 務員金錢，但該金錢非與標案有關，且非於招標、審標、決 標等程序所為者，故不該當政府採購法第31條第2項各款追 繳押標金事由云云，與其受刑事偵查中之供述完全相反，已 經違反誠信及禁反言原則。又依一般常理，廠商向工程承辦 人員行賄，係期冀能標取工程案件而獲取利益，惟原告卻辯 稱向公務員行賄，對採購之公正並無影響，此與常理悖離， 屬臨訟編織之詞，顯不足採。 3、訴外人孔朝、盧學賢等涉犯貪污罪嫌之刑事案件（屏東地院 104年度原訴字第8號、高雄高分院106年度原上訴字第22號 、最高法院107年度台上字第2492號刑事判決），二審刑事 判決：「陳吉川於偵訊時則證稱：盧學賢當代理課長時有要 求給8%，我們通常給8%，利潤不好時給5%，後來盧學賢沒有 當課長後，我有拿錢給鄉長，但不是每一件都拿8%給鄉長， 後來大部分都不到8%，只有5%，是從崁頂農會我太太張春蘭 帳戶或吉億營造的帳戶領出等語（他卷(七)44-46頁）」， 可知原告實際負責人陳吉川不僅於其自身案件偵查中認罪， 更於上開刑事案件中坦承有行賄，實難以再於本行政訴訟中 主張自己未向被告公務員行賄，則被告以刑事判決為原處分 基礎之一，並無不合。 4、依據工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋（下稱 89年1月19日函釋），只要廠商有政府採購法第87條之行為 ，即屬行為時政府採購法第31條第2項第8款之有影響採購公 正之違反法令行為，被告以原處分追繳系爭12項採購案押標 金，並無違誤： (1)參緩起訴處分書第6頁，原告被認定曾交付賄款之案件共12 件，原處分亦係追繳此12件工程之押標金。而原告之調查、 訊問筆錄及其於偵查中認罪之刑事辯護狀內容，皆承認其曾 為求獲得標案、工程順利而交付賄款予盧學賢或孔朝；而曾 任被告技士之盧學賢調查及訊問筆錄中，亦表示原告確有交 付賄款，對於交付之金額、時間、地點、方式皆與原告所述 相符。是原告確有政府採購法第31條之「影響採購公正之違 反法令行為」，被告整理原處分追繳押標金12筆工程之證據 詳列如附表1及被證1至被證9。另被告追繳陳吉川為登記負 責人之「進發土木包工業」押標金之另案處分，原告前向屏 東地院亦有提出行政訴訟，已經該院以108年度簡字第24號 行政訴訟判決駁回其訴。 (2)工程會89年1月19日函釋：「如貴會發現該3家廠商有本法第 48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其 人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款 規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押 標金亦應不發還或追繳。」該函釋亦經最高行政法院108年 判字第284號判決認定係於行政程序法施行前所發布者，其 法律效力尚無瑕疵，自得作為原處分認定之依據。 (3)原告既已承認其就系爭12件採購案有行賄之事實，而「關說 、行賄」皆屬工程會89年1月19日函釋規範之「影響採購公 正之違法行為」，而得為政府採購法第31條為追繳押標金之 理由。 (4)再者，工程會更於89年6月8日以工程企字第89015993號函釋 再次闡述「政府採購錯誤行為態樣」，其中第13項第1點即 指出「行賄」為違反政府採購法規態樣之一，顯然亦得作為 被告追繳押標金之憑據。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰原告有無經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為？被告依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，以 原處分通知原告追繳系爭12件採購案之押標金，有無違誤？ 五、本院的判斷︰ (一)前提事實︰ 如爭訟事實欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有系 爭12件採購案工程採購契約（原處分卷第147至343頁）、屏 東地檢署檢察官103年度偵字第8831號緩起訴處分書（本院 卷㈠第71至132頁）、原處分（本院卷㈠第29至30頁）、異 議處理結果（本院卷㈠第31至33頁）及採購申訴審議判斷書 （本院卷㈠第37至70頁）可查。 (二)應適用的法令： 1、行為時政府採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件 中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予 發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。」 2、政府採購法第87條第4項：「意圖影響決標價格或獲取不當 利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標 或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1百萬元以下罰金。」 3、系爭12件採購案投標須知第55條第8款規定：「廠商有下列 情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者， 並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違 反法令行為者。」 4、工程會89年1月19日函釋：「……廠商有本法第48條第1項第 2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本 法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該 等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發 還或追繳。」 5、最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議：「 依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之 主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認 定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法 令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之 法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業 經工程會依上開規定，以89年1月19日函釋通案認定該廠商 有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳 。」 (三)按行為時政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就 發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之 要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外， 對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反 法令行為」。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特 定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（ 行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。準此， 行為時政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之 行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正 之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關 認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。 上開工程會89年1月19日函釋係在行政程序法施行前所發布 ，自無行政程序法第157條第3項刊登政府公報或新聞紙規定 之適用，又該函經工程會發布後，隨即登載於工程會網站， 可供公眾查詢，應認為已踐行中央法規標準法第7條規定之 發布程序，而生法規命令效力，且未逾越上開母法之規定， 對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，自得予以適 用。從而，投標廠商涉有政府採購法第87條第4項之情形， 依前述規定，核屬主管機關工程會89年1月19日函釋，通案 認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，招標機關自得 於招標文件中加以規定，而依行為時政府採購法第31條第2 項第8款規定，向該等廠商追繳押標金，倘已繳納者則不予 發還。 (四)原告就系爭12件採購案因其實際負責人陳吉川犯政府採購法 第87條第4項之罪，被告認原告有行為時同法第31條第2項第 8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為」之情形，以原處分向原告追繳系爭12件採購案之押標 金，於法有據： 1、經查，被告於孔朝擔任鄉長期間，該鄉之工程採購案均固定 由原告、亨錸營造有限公司、鼎峻營造有限公司、泓霖土木 包工業、弘昱營造有限公司、驊宏營造有限公司、昱驊營造 有限公司、群利營造有限公司等8家廠商承攬，該8家廠商當 時負責人或實際負責人分別為陳吉川、林家證、柯慶章、莊 崑霖、陳燈順、楊國樑、李宏文、陳家榮，渠等自99年3月1 日起，於被告發包工程時，即由時任鄉長孔朝分別授意財經 課技士盧學賢、黃春山，通知上開8家廠商，再由孔朝或盧 學賢、黃春山指定由其中1家廠商承攬工程，該受指定之廠 商則自行尋找廠商陪標，其餘7家廠商則按照協議，不會前 來搶標，該受指定之廠商得標後，並交付決標金額5%至10% 不等之現金賄款予相關公務員，作為其能因此免於實質依採 購法公開投標作價格競爭而降低利潤之報酬。而原告承攬之 系爭12件採購案，即是在此規則下，於採購案發包時，由盧 學賢或黃春山初步告知該等工程指定由其承攬，原告實際負 責人陳吉川得知後，即自行尋找配合廠商陪標，每次陪標廠 商未必相同，也不一定是上開其餘7間廠商，陪標廠商的標 價都會寫得比較高，原告順利得標後，便交付行賄款項予盧 學賢或孔朝等情，有(1)陳吉川103年8月22日於法務部調查 局高雄市調查處（下稱高雄市調處）供稱：「……上開4件 工程（即包含原處分第1至3項次工程）開標前，盧學賢均曾 利用在獅子鄉公所碰面的機會，當面向我表示工程要給我承 攬，請我準備投標事宜，在我順利標得前開工程後3至15天 內，我會依照盧學賢的要求將得標金額8%之款項，以現金拿 到獅子鄉公所親自交給盧學賢。……盧學賢要我拿出工程得 標金額8%給他，再交由他去處理，至於他要如何處理，盧學 賢要我等廠商不要多問。……我在盧學賢擔任代理課長期間 曾支付上開4件工程之賄款給盧學賢。」等語（本院卷㈡第 37-42頁），另同日、104年5月18日於屏東地檢署檢察官訊 問時，供稱：「盧學賢當代理課長時有要求要給8%，我們實 際給錢也通常都是8%。……我的部分是去公所時，承辦人員 會跟我說要給我做，結果大部分都會由我得標。（問：有得 標是否就照上述規定給賄款？）是。……（問：後來盧學賢 沒有再當鄉長白手套後，被指定得標廠商是否直接將賄款交 到鄉長辦公室給鄉長？）是。」「（問：獅子鄉公所工程部 分你共有20項工程，行賄金額約306萬元，意見？）我沒有 意見。」等語（本院卷㈡第45-46頁、第111頁）；(2)103年 9月19日陳吉川刑事辯護狀自陳略以：「被告就伊於99年 10月起至103年2月止共承包屏東縣獅子鄉公所之工程共既有 20件（如附表）。除附表編號11（非本件系爭12件採購案） 因該標案係第2次招標且金額較低外，其餘皆有支付佣金。 且就附表所列之工程被告有支付佣金者，被告皆承認犯罪。 按被告共成立2間公司，一為進發土木包工業，另一為吉 億營造有限公司。被告係以該2家公司分別參與屏東縣獅子 鄉之工程招標，並得標。」等語（本院卷㈡第71頁）；(3) 承辦人盧學賢103年8月12日於高雄市調處供述：「（問：你 及獅子鄉公所財經課課長羅成信、秘書張元鑫、鄉長孔朝， 有無藉經辦公共工程發包向廠商拿錢？）……我就會立刻用 公所電話或個人手機通知廠商，告知孔朝已決定將工程交給 對方承攬，廠商得知訊息後，就會自己準備好3家的投標文 件，並自行以『搓圓仔湯』的方式，去安撫協調想要來投標 的廠商，……。」「（問：給鄉長孔朝決標金額的8%、你另 外拿決標金額的1%，這個1%數是誰提出來的？）這個是一種 默契……獅子鄉公所多年來都是固定這幾家廠商在承攬。」 「（問：你於99年10月間卸任代理課長後，孔朝是否繼續指 定廠商？如何指定並索取工程回扣賄款？）……獅子鄉公所 的工程其實只有8家廠商在做，分別是群利營造的陳家榮、 鼎竣營造的柯慶章、宏昱土木包工業的陳燈順、亨錸營造的 林家證、昱驊營造的李宏文、驊宏營造的楊國樑、泓霖土木 包工業的莊崑霖以及吉億營造的陳吉川，……。」「（問： 工程有無綁標或做其他手腳？為何被指定的包商一定能夠得 標？）……工程一旦分配好，幾乎都會由內定的廠商得標， 而且如我前述，獅子鄉公所的工程其實只有前述的8家廠商 在做，當包商一旦被指定承攬某案，大家也都照著規則走， 所以若沒有嫌隙或意外，其他包商也不會來競標，以確保輪 到他被指定時，也不會有人來亂。」（參見屏東地檢署103 年度他字第1155號卷六第197頁背面-第200頁背面），其同 日於屏東地檢署之訊問筆錄：「（問：獅子鄉公所固定承包 之八家廠商就如同你在調查處所稱之『群利營造』等8家廠 商？）是。」「（問：獅子鄉公所承包案件中是否有綁標？ ）沒有。因為都圍標圍好了，不用綁標。」等語（參見同上 開屏東地檢署卷第216-217頁）；(4)承辦人黃春山103年8月 13日於屏東地檢署訊問時，供稱：「（問：鄉公所的工程都 固定由上開8家廠商標？外面的廠商都無法進入鄉公所投標 ？）是，幾乎沒有其他廠商得標過。」等語（參見同上開屏 東地檢署卷第223頁）；(5)昱驊營造有限公司實際負責人李 宏文103年8月22日於市調處供述：「（問：盧學賢供稱，獅 子鄉公所工程均平均分配給你等8間包商(林家證、陳燈順、 陳吉川、楊國樑、柯慶章、陳家榮、莊崑霖、李宏文)，並 據此收取賄款，被指定之包商需自行找陪標者，是否如此？ ）是的，工程都是盧學賢分配的，通常他都是跟我碰面時告 訴我，哪一件工程要給我做，陪標廠商則由我自行尋找，我 比較常找驊宏營造的老闆楊國樑或他太太蔡秋子做陪標廠商 ，另外一家則用鼎立土包陪標，開標後確定由我得標，翌日 我就會自動準備決標金額8%現金交給盧學賢，交錢過程如上 述。」等語（參見屏東地檢署103年度他字第1155號卷七第 13頁）；(6)群利營造有限公司前負責人陳家榮103年8月22 日於市調處供述：「（問：盧學賢供稱，獅子鄉公所工程均 平均分配給你等8間包商(林家證、陳燈順、陳吉川、楊國樑 、柯慶章、莊崑霖、李宏文)，並據此收取賄款，被指定之 包商需自行找陪標者，是否如此？）應該是如此。」等語（ 參見同上開屏東地檢署卷第51頁背面）可證，且互核大致相 符合，足認原告實際負責人陳吉川與其他7家廠商間，就被 告鄉長孔朝任內辦理之系爭12件採購案，確有為影響決標價 格，達成使其餘7家廠商不參與價格競爭之協議，以犯採購 法第87條第4項罪之圍標方式得標承攬，應可認定。 2、次查，原告實際負責人陳吉川於系爭刑案偵查中，坦承全部 犯行，並經屏東地檢署檢察官以103年度偵字第8831號為緩 起訴處分確定，且據該緩起訴處分書認定，陳吉川係犯貪污 治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪及採購法第87條第4 項之意圖獲取不法利益不為價格競爭罪，原告則因實際負責 人陳吉川執行業務涉犯上開採購法之罪，應依同法第92條規 定處罰之。茲因上開各罪均屬法定本刑為死刑、無期徒刑或 最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，爰審酌原告及陳吉川 無前科，或5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，犯後復坦 承犯行，深表悔悟，且據實供出渠等犯罪之細節，爰參酌刑 法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當， 而處緩起訴期間為1年，並於緩起訴處分確定之日起3個月內 ，分別向國庫支付28萬元及2萬元。被告遂據該緩起訴處分 書之內容，認定原告確有意圖影響決標價格或獲取不當利益 ，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不 為價格之競爭之行為，依採購法第31條第2項第8款及系爭12 件採購案投標須知之規定，作成原處分向原告追繳系爭12件 採購案之押標金173萬8,000元，於法並無違誤。 3、原告雖主張高雄高分院106年度原上訴字第22號刑事判決等 已認定系爭12件採購案係公開招標，涉案公務員關於涉犯採 購法第87條第4項之罪部分，均獲判無罪確定，可見原告就 上開採購案並無違反採購法第87條第4項之情形。且系爭12 件採購案中，部分採購案之參與投標廠商非刑事涉案廠商。 屏東地檢署檢察官並未實質調查陳吉川之圍標犯行及相關證 據，且依檢察官訊問筆錄，陳吉川僅就行賄罪犯行同意認罪 換取緩起訴，未就圍標犯行認罪，圍標罪部分係檢察官作成 系爭緩起訴處分書時一併夾帶。被告援引緩起訴處分書，遽 認陳吉川有犯採購法第87條第4項罪之違法行為，認事用法 有誤云云。惟查： (1)按起訴書及刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解， 並不能拘束行政法院，行政法院應本於調查所得，自為認定 及裁判（最高行政法院44年判字第48號判例意旨參照）。本 件依上開認定結果，原告及其實際負責人陳吉川違犯政府採 購法第87條第4項之情節，係以原告先經被告財經課技士盧 學賢、黃春山等公務員，指定為系爭採購案預定得標廠商後 ，陳吉川方自行與其他7家欲參與投標之廠商協調。易言之 ，所謂陪標、圍標行為，係出於上述8家投標廠商間之共同 協議行為，由廠商間自行協調分配該次標案應由何人得標， 公務員並未涉入其中。因此，縱使刑事判決認定盧學賢、黃 春山等公務員無涉犯政府採購法第87條第4項之罪，然仍難 對原告作有利之認定。 (2)又政府採購法第87條第4項之合意圍標罪，係以意圖影響決 標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意 ，使廠商不為投標或不為價格之競爭，為其構成要件，即為 俗稱「搓圓仔湯」條款。是以行為人只須基於影響決標價格 或獲取不當利益之意圖，而以參與投標之部分廠商為對象， 著手實行協調，並以契約、協議或其他方式之合意，使該部 分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即已構成本罪。從而 ，陳吉川於接獲承辦人盧學賢分配採購案通知後，基於影響 決標價格之意圖，就系爭採購案與其餘7間廠商協議不為價 格之競爭時，其犯罪即已成立，縱參與陪標之廠商非其餘7 間涉案廠商，亦無從推翻原告圍標之事實。是原告主張系爭 12件採購案中部分採購案之參與投標廠商非刑事涉案廠商， 亦無從對原告作有利之認定。 (3)至原告主張陳吉川僅就行賄部分同意認罪換取緩起訴，並未 承認涉有圍標行為云云。然依前述陳吉川及盧學賢、黃春山 等人於刑案調查中陳述之內容，已就如何受被告公務員盧學 賢、黃春山等人分配採購案，並於受分配後，自行與他廠商 協調之事實，為詳盡之供述，可知陳吉川有意圖影響決標價 格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使 廠商不為投標或不為價格之競爭者等行為，並非虛妄。況檢 察官於訊問之初，即先告知陳吉川「犯罪嫌疑及所犯罪名為 貪污治罪條例等」，無須違背己意而為陳述，並於訊問陳吉 川是否認罪、願意接受緩起訴處分時，對其闡明緩起訴相關 規定、撤銷事由及效果，可認陳吉川已明確瞭解該案所涉犯 罪為除貪污治罪條例外，尚包含政府採購法之罪；況且緩起 訴若遭撤銷，陳吉川仍應受刑事訴追，並非毫無風險可言， 是倘陳吉川確實未為該等行為，實不應放任該緩起訴逕為確 定，卻不予救濟，而置己身於可能受刑事訴追之風險中。陳 吉川既已於偵查中坦承貪污治罪條例第11條第1項及及政府 採購法第87條第4項之犯行，則原告於相同事件中為相反之 主張，否認犯行，顯有違誠信原則，依訴訟上禁反言原則， 原告此部分主張，自難認有理由。 (4)至於原告主張被告另指稱原告涉及行賄部分，因工程會104 年7月17日令，係在本件系爭12件採購案決標後始依法公布 ，不能作為本件追繳押標金處分之依據一節，查被告並非以 工程會104年7月17日令所指之行賄行為，認定原告該當政府 採購法第31條第2項第8款規定，而向原告追繳押標金，原告 此部分主張，實屬誤解，併此敘明。 (五)綜上所述，原告之主張，均不可採。被告依政府採購法第31 條第2項第8款規定以原處分向原告追繳系爭12件採購案之押 標金173萬8,000元，並無違誤；異議處理結果及申訴審議判 斷遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無 理由，應予駁回。 六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之 必要，併此說明。 七、結論：本件原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　1　　 月　　20　　日 高雄高等行政法院第一庭 審判長法官　 蘇 秋 津 法官　 邱 政 強 法官 孫 國 禎 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　110　 年　　1　　 月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　 書記官 楊 曜 嘉