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高等行政訴訟庭第二庭

112年度訴字第318號

113年5月21日辯論終結

原      告  福駿投資有限公司

代  表  人  蘇健智             

原      告  恆馥實業股份有限公司

代  表  人  陳美齡             

共      同

訴訟代理人  黃有衡  律師

            郭子茜  律師

被      告  高雄市政府工務局

代  表  人  楊欽富             

訴訟代理人  宋克芳  律師

            余佩君                                   

            楊季霖             

上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國112年7月12日高市府法訴字第11230495200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

一、事實概要：

    緣○○市○○區○○○路坐落在同市區（下同）正義段391（部分）、392、395、395-2（部分）及396（部分）地號等5筆土地（下稱系爭土地），其中同段391、392、395、395-2地號之土地為原告福駿投資有限公司（下稱福駿公司）所有；同段396地號土地為原告恆馥實業股份有限公司（下稱恆馥公司）所有。嗣民眾陳情表示系爭土地業經臺灣高等法院高雄分院102年度上字第378號民事確定判決（下稱系爭確定判決）認定為具有公用地役關係之既成道路，被告以系爭確定判決已認定系爭土地為供不特定公眾通行使用，具有公用地役關係之事實，且被告亦曾於110年9月15日邀集原告及相關單位辦理現場會勘，作成結論，有關系爭土地為供不特定公眾通行使用之既成道路，並經被告養護工程處（下稱養工處）確認系爭土地鋪設AC（註：瀝青混凝土鋪面）路面為其維護管理範圍，符合高雄市建築管理自治條例（下稱自治條例）第4條第1款規定所稱之現有巷道。被告依系爭確定判決、會勘紀錄結論及自治條例第4條第1款規定，認定系爭土地為現有巷道，並以111年8月2日高市工務建字第00000000000號公告（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

  ㈠主張要旨︰

  1.本件係公法案件，行政法院依調查所得自為認定，不受民事判決所認定事實及結果之拘束。依○○市○○○道改道或廢止辦法（下稱廢改道辦法）及○○市○○○道評議小組（下稱評議小組）設置要點規定，現有巷道認定之疑義，應由評議小組評議，是被告本件未組成評議小組，原處分違反法定程序，且無從給予原告於評議小組審議時陳述意見機會，於訴願程序無從治癒此瑕疵。又原處分記載「○○市○○區○○○路（坐落於湖內區正義段391『部分』）……396『部分』……」，所謂「部分」之面積大小、邊界起迄點為何，原告無從知悉，與明確性原則顯有未合。

  2.又系爭確定判決認華光社區須經由系爭土地與民族街相通，惟除系爭土地外，尚有其他通道（由華光路相連華山路）可通行至民族街，系爭土地非為「不特定之公眾通行所必要」。被告未依職權調查，從原處分理由難看出係依何種標準認定系爭土地構成公用地役關係之情形，僅依系爭確定判決、形式上會勘結果而遽以認定，有裁量怠惰之違法。系爭土地為原告於106年間花費1400多萬元取得，作為「私設通道」使用，且路面養護、環境維護及修剪行道樹均由原告負擔，被告所為原處分，其法律效果形同沒收系爭土地，實與剝奪人民財產權無異，違反比例原則，應予撤銷。

  ㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

  ㈠答辯要旨︰

  1.民事判決認定之事實，固非有拘束行政法院之效力，但行政法院仍得調查民事訴訟原有證據，斟酌其結果以判斷事實。系爭土地經系爭確定判決認定具有公用地役關係之既成道路，依上開判決及相關事證，系爭土地合乎司法院釋字第400號解釋要件，屬既成道路。依廢改道辦法第1、9、10條規定及其立法目的可知，該法係規範現有巷道改道或廢止之情況，並不包含巷道認定。且依自治條例第2條、被告組織規程第3條第1款規定，被告就現有巷道之認定有事務管轄權限，無須由評議小組認定。另原處分為確認性質之行政處分，並未重為認定系爭土地為既成道路，自無需經評議小組審議，且非屬「限制或剝奪之行政處分」情形，無適用行政程序法第102條規定給予原告陳述意見機會。又原處分附圖已明確指出現有巷道於系爭土地之位置與範圍，且自治條例第25條明確定義巷道範圍，並無違反明確性之要求。

  2.系爭土地設置有路燈、標誌、標線、側溝等公共設施，歷年來電費皆由被告支付，早在102年即有相關維護紀錄，非自原告本件提起爭訟後始為之，且湖內區公所請原告維護者乃道路旁之樹木而非道路。又正義一路北向盡頭無對外通道，正義一路南向盡頭係接華光路，亦無對外通道，原告所述另條通道，應係指由華光路2巷接「農路」至成功路出口及華山路，「農路」路寬約為3至3.5公尺左右，轉彎不易，無法容納汽車會車，無從取代系爭土地通行功能。系爭土地經系爭確定判決認定為既成道路，且被告於110年9月15日邀集原告及相關單位辦理現場會勘，故被告依自治條例第4條第1款規定，認定系爭土地為現有巷道，應屬有據。

  ㈡聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰

    原處分認定系爭土地為現有巷道，是否適法？

五、本院之判斷︰

  ㈠前提事實：

    如事實概要欄所示之事實，有土地登記謄本（訴願卷第188至197頁）、系爭確定判決（本院卷一第221至226頁）、會勘紀錄（訴願卷第160至162頁）、原處分（訴願卷第184至186頁）及訴願決定（本院卷一第29至38頁）等附卷可稽，應堪認定。

  ㈡應適用法令：

  1.建築法

    第101條：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

  2.自治條例（依建築法第101條規定授權訂定）

　⑴第2條：「本自治條例之主管機關為本府工務局。」

  ⑵第4條：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：一、具有公用地役關係。……。」

　㈢得心證理由：

　1.司法院釋字第400號解釋理由書闡釋「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……」該號解釋肯認土地係因自身符合特定事實要件，而成為既成道路，具公用地役關係，並非由於主管機關作成行政處分而規制其法律效果，故○○市○○○○區之私有土地屬於既成道路與否發生爭議，本於主管機關之地位作成行政處分予以認定，核其性質係屬確認處分，並非形成或創設之處分。是既成道路無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，亦不以行政主體業已公告該道路為既成道路為必要，但嚴格要求既成道路成立公用地役關係須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。三、經歷之年代久遠未曾中斷。」等3項要件。

　2.查系爭道路坐落於正義段391（部分）、392、395、395-2（部分）及396（部分）地號，其中同段391、392、395地號土地於97年3月5日登記為原告福駿公司所有，上開395地號於111年3月11日因分割另增同段395-2地號土地，而同段396地號土地於106年8月4日因買賣登記為原告恆馥公司所有，此有卷附土地登記謄本可稽（訴願卷第188至197頁）。系爭土地於81年以前已存在巷道路形，對外通往民族街，對內與正義一路相接，正義一路向南延伸至華光路便可抵達華光社區，華光路於83年1月5日間由其土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供華光社區通行使用，以申請核發建造執照，另於同年1月27日系爭土地由當時之土地所有權人及仁翔建設股份有限公司（下稱仁翔公司）出具土地使用權同意書，同意供正義社區通行使用，俾仁翔公司得據以申請核發上開建案之建造執照及使用執照，其後系爭土地、正義一路及華光路進行道路拓寬工程，其路形與現況通行之路形大致相同，已形成完整之路網，除可供該道路上之居民使用外，尚供附近及到訪之不特定公眾往來之用，又訴外人油機工業股份有限公司廠房位於正義一路，於86年4月30日航照圖顯示該廠房已興建完畢，其長期利用系爭土地與外界公路聯絡，經斯時土地所有權人即原告福駿公司與訴外人蘇國盛、蘇王阿隨、立盛國際貿易股份有限公司等人（下稱原告等）對其提起請求給付通行償金之民事訴訟，經臺灣高雄地方法院101年度訴字第1952號民事判決（下稱民事一審判決）認系爭土地為具有公用地役關係之既成道路而為原告等敗訴之判決，原告等提起上訴，業經臺灣高等法院高雄分院以系爭確定判決駁回上訴確定等情，此有正義區建造執照、使用執照（民事一審影卷第9、63至115頁）、正義社區及華光社區土地使用權同意書（同影卷第53、59至62頁）、林務局農林航空測量所81至86年拍攝之航照圖（外放證物袋內）、上開民事判決（本院卷一第221至231頁）在卷足憑，復經本院依職權調取前揭民事卷宗查閱無訛。足證系爭土地不僅供正義社區居民通行，亦為正義一路、華光社區及周遭居民聯外之主要道路，並經系爭土地對外聯絡民族街而與周邊路網相連，屬於不特定公眾通行所必要之道路。是被告依自治條例第4條第1款規定，以原處分認定系爭土地具有公用地役關係而屬供公眾通行之現有巷道，於法並無不合。

　3.原告雖主張被告未組成評議小組，原告無從於評議小組審議時陳述意見，違反法定程序云云。惟查，審議小組乃係依廢改道辦法第10點授權訂定，而依廢改道辦法第1條規定：「為整理現有巷道，規範現有巷道之改道或廢止，以促進土地有效利用，並依據建築技術規則建築設計施工編第8條第1項規定訂定本辦法。」第4條第1、2項規定：「（第1項）都市計畫細部計畫已發布實施地區，可取代現有巷道通行功能之計畫道路已全寬開闢完成，或其雖未開闢完成，但已供不特定人通行，且現有巷道已無繼續供公眾通行之必要，主管機關得逕依職權以公告方式廢止該現有巷道之全部或部分。（第2項）現有巷道全部或部分於不具通行機能時，得由主管機關逕以公告方式廢止該現有巷道之全部或部分。」第9條第1、3項規定：「（第1項）主管機關受理現有巷道申請改道或廢止，應先行通知申請人會同實地勘查及現場指界說明經審議通過後，於主管機關公告欄、申請巷道所在地之區公所、里辦公處公告及該巷道之入口與出口設立告示牌，公開展覽30日。（第3項）第2項公告、告示牌及通知，應附記如有不服者，得於公開展覽期間向主管機關提出異議。」第10條規定：「第4條之廢止及前條申請之審議及異議之處理，主管機關應設置高雄市現有巷道評議小組評議之，其設置要點，由主管機關另定之。」準此可知，現有巷道之改道或廢止程序與現有巷道認定程序不同。廢改道之程序除第4條主管機關得逕依職權以公告方式廢止外，依第9條規定乃是被告對廢改道之申請案送交由評議小組評議，經依道路交通狀況審議評估應廢改道後，即進入公告徵求異議之程序，如有異議，審議小組為異議之處理。從而，有關現有巷道之認定，自治條例第4條第1款並未規定須經巷道小組評議，要與廢改道之處理程序不同，不應混為一談。又原處分作成前，被告於110年9月15日、110年11月16日兩度至系爭土地辦理會勘，原告均到場陳述意見，有會勘紀錄、簽到單及律師函在卷可憑（訴願卷第160至162、163至165、239至242頁），是被告於本件未組成審議小組審議，程序上並無違法，且已給予原告充分陳述意見之機會，踐行正當行政程序，則原告上揭主張，並非可採。

  4.另原告主張從原處分理由難看出係依何種標準認定系爭土地構成公用地役關係云云。惟自治條例第4條規定所稱現有巷道，係指符合該條第1款至第6款情形之一者，如符合第1款「具公用地役關係」之情形即屬現有巷道。依原處分及其圖說（訴願卷第184至186頁）記載略以：系爭土地通達湖內區民族街（高5區道）、正義一路、華光路，已形成交通網路，巷道範圍內柏油路面、排水溝、電杆、路燈等公共設施業已完竣，依被告110年9月15日會勘結論，系爭土地為供不特定公眾通行使用之既成道路，並經被告養工處確認系爭土地AC路面均為其維護管理範圍，養工處意見為系爭道路屬性，於108年依據法院民事判決内容引用認定為具公用地役關係之道路，符合自治條例第4條第1款規定之現有巷道等語，是原處分就認定系爭土地為現有巷道之理由及法律依據均已記載明確，原告此部分主張，並無理由。又原告主張原處分僅記載系爭土地坐落於正義段391（部分），所謂「部分」面積大小、邊界起迄點為何，無從知悉云云。然查，系爭土地於原處分圖說（訴願卷第186頁，比例尺1/1000現況計畫圖及地籍套繪圖）已明確標示系爭土地作為道路使用之範圍，路寬約15.51至16.15公尺，且系爭土地作為道路使用部分，現場已有鋪設瀝青柏油路面、道路附屬設施之排水溝、電杆、路燈及繪設道路標線等相關道路設施，此些路面與道路相關設施已足以辨別被告確認之標的及範圍，原處分核無違反明確性原則。另依高雄市市區道路管理自治條例第2條第3項第1款規定，市區道路應由主管機關負責管理，但6公尺以下道路路面之改善及養護，由各區公所執行之。系爭土地為路寬超過6公尺之道路，應由被告執行道路養護工作，觀被告提出其於系爭土地上設置路燈並繳納電費之收據（本院卷二第41至49頁）、102年系爭土地綠化工程驗收資料（本院卷二第52至56頁）、被告養工處修剪系爭土地之行道樹工作日報（本院卷二第33頁）及修補路面坑洞（本院卷一第319頁）等資料，益證被告早至102年間對於系爭土地已執行道路養護任務。至原告所提高雄市湖內區公所110年9月7日、同年10月5日函文（本院卷一第71、75頁），乃係依高雄市空地空屋管理自治條例第4條、廢棄物清理法、傳染病防治法等規定辦理，因原告所有之正義段392、396地號土地旁樹木枝葉橫生、兩旁空地環境髒亂，命原告盡速清理，足證該清理範圍係道路兩旁之樹木、空地，自無從據為原告有利認定之憑據。原告此部分主張，亦無理由。

　5.再原告主張系爭土地係作為私設通道使用，華光社區除系爭土地外，尚有其他通道（由華光路相連華山路）可通行，故系爭土地並非供公眾通行所必須云云。惟觀諸歷年航照圖可知，於81年以前民族街、系爭土地與正義一路已相通，於83年華光社區興建時，開闢華光路與正義一路、系爭土地相接，華光社區居民對外皆仰賴系爭土地通往民族街，並無其他對外通路，且於102年6月25日民事一審法官會同原告福駿公司至現場履勘，其結果為現況道路與華光路相接，華光路底已無道路相通，必須以正義一路連通系爭土地與民族街相通，華光路現狀上是一大片透天社區，華光路是社區最主要道路等情，有該勘驗筆錄、現場照片存卷可憑（民事一審影卷第19至21、27至45頁），足見兩社區間並無任何管制設施阻礙通行，華光社區及附近居民有長期使用系爭土地通行之必要，如捨系爭土地不通行，即無其他銜接聯外路網，不合社會生活所需要，故系爭土地已屬不特定公眾通行所必要之道路，而非僅為通行便利或省時的額外便道。依司法院釋字第400號解釋意旨可知，道路之形成原因，或因時效完成而成立公用地役關係之既成道路，或依建築法規或民法等之規定，由土地所有權人提供土地作為公眾通行而形成道路，不一而足。公用地役關係之成立僅以土地所有權人於土地供公眾通行之初無阻止情事為已足，並未排除簽署土地使用權同意書或路權同意書之情形，系爭土地於83年間當時之土地所有權人既已同意提供系爭土地供當地居民通行使用，業如上述，於系爭土地供公眾通行之初，並無阻止情事，始終保持通行未曾中斷，至今仍作為道路通行，且系爭土地臨近路段旁有多戶住家、商家，並有車輛通行之事實，年代久遠已達20年以上，超過類推適用民法第772條、第769條及第770條等規定最長20年之時效取得期間，屬於不特定公眾通行所必要之道路，已符合司法院釋字第400號解釋公用地役關係之要件。原告受讓系爭土地之所有權，仍應繼受該公物關係，而負有容忍公眾通行之義務，並無礙系爭土地已成立之公用地役關係。原告固提出其他通道照片（本院卷二第134至137頁），惟屬系爭土地已成立之公用地役關係後，始新生成與華光路相連之通道，自無礙前開系爭土地確具公用地役關係之認定，況且該路幅狹窄，客觀上顯然不便，亦與系爭土地作為正義社區、正義一路鄰近區域聯外之主要道路無涉，觀諸當地目前之地理環境或人文狀況，除系爭土地外，尚無較適宜之聯外道路，是原告上開主張，並無可採。至系爭土地之價值如何，及因供公眾通行致原告有何特別犧牲，係屬國家應否為徵收補償之問題，與認定是否為司法院釋字第400號解釋意旨之具公用地役關係既成道路無涉，原告主張以系爭土地之價值供公眾通行，違反比例原則云云，洵非可取。

六、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合

    。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之

    事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料均經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。

七、結論︰原告之訴無理由。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18　　日

                         審判長法官  孫　國　禎

                               法官  曾　宏　揚

                               法官  林　韋　岑

以上正本係照原本作成。

一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。

二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）

三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）