高雄高等
行政法院
裁定
八十九年度訴字第八號
原 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
兼右 四人
訴訟代理人 戊○○
己○○
被 告 台南縣政府
代 表 人 庚○○縣長
右
當事人間因更正土地登記事件，原告提起
行政訴訟，本院裁定
如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告費擔。
理 由
一、
按原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定
駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款有明文。又
人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定
期
間內應作為而
不作為，認其權利或
法律上利益受損害者，經
依
訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為
行政
處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，亦為行政訴訟法第
五條第一項所明文規定，足見人民對
行政機關提起課以義務
訴訟，應先經訴願程序後，始得向高等行政法院起訴甚明，
若未經訴願程序，即逕行提起行政訴訟，其起訴即不備訴訟
要件，行政法院自應
予以裁定駁回之。
二、本件原告起訴意旨
略以：原告等所有之台南縣○○鎮○○段
太子廟小段九五七－二、九五七－三號兩筆建地（現改編為
新音段四○、四○－一、四二、四二－一號）於光復未久後
，為地方政府強行舖設道路，並逕將
地目改為「道」，命名
為「忠孝街」（舊街）以供人車通行，
迄今並未經
徵收及補
償等法定程序，因當時人民對法律之觀念及所有權之價值觀
均極淡薄，認為以應公益使用，祗好暫予容忍故未深究，
惟
時至今日舊街難以
適應交通流量，地方政府
乃在舊街之平行
部位，經徵收及補償之程序，另闢一寬廣之新「忠孝街」（
新街），以取代舊街而供人車通行，並將舊街隨意棄置，亦
不發還原所有人。
嗣經原告於民國（下同）八十七年三月三
十日以申請書向新化鎮公所提出，並希速予解決。該所以八
十七年四月三日所服字第一八四二九號函知補送文件後辦理
。經補送後，該所以八十七年五月十八日所建字第○六○八
二號函報被告請核發廢道證明。被告以八十七年六月五日府
工都字第九六三八五號函、八十七年七月六日府工都字第一
一七八一一六號函意旨示復，對鎮公所呈報之事項未置可否
。原告乃於八十七年九月九日向台灣省政府提起訴願，經省
府八十八年三月九日以府訴三字第一四八九一二號
訴願決定
，將被告之不作為處分
撤銷，並另為處分，但被告迄未另作
適當之處分措施，原告再以申請書向內政部地政司請示解決
方法，經該司函轉營建署移送被告辦理，被告又於八十八年
十二月二十八日以府城都字第二二○八五一號函囑依被告八
十八年三月二十四日府工都字第五○○二九號函辦理，惟該
第五○○二九號函係鎮公所召集相鄰土地所有人，依台灣省
建築管理規則座談所為之結論而言，並非被告機關針對訴願
決定書主文所作撤銷其原處分而另為適當處分之意思表示。
因認被告有行政訴訟法第五條第一項所列之情形，而提起本
件行政訴訟，請求判命被告應○○○鎮○○段四○、四○之
一、四二、四二之一號等四筆土地均回復「建」地地目
云云
。（至原告另請求被告應將
上開土地之使用權以書面點交之
給付訴訟部分，本院另以判決駁回之）。
三、經查，原告於八十七年三月三十日向台南縣新化鎮公所提出
申請，其意旨係請求該鎮公所將台南縣○○鎮○○段四○、
四二地號等二筆土地「道」地目予以廢除，並將對回復原有
「建」地目，使原所有人不再續受
公權力強制占用而解除損
害，方能繼續使用各自之所有物等語，揆其性質，乃係請求
地方機關為
廢止巷道之行政處分。嗣原告認為新化鎮公所函
請被告核發廢道證明時，被告對鎮公所呈報之事項及對其廢
除
現有巷道之
陳情，均未置可否，應作為而不作為，乃向台
灣省政府提起訴願，經省府八十八年三月九日八八府訴三字
第一四八九一二號訴願決定，以
原處分機關（即被告）八十
七年八月三十一日八十七府都字第一五四五五二號函含有
否
准之意思，已屬行政處分，惟原處分機關未查明
第三人蘇詢
堂等人之房屋對外通道是否的供作
渠等對外道路使用，且未
查得鄰人有登記地役權之情形，而逕否准原告所為廢道之申
請，理由誠有未足，乃將原處分撤銷，由原處分機關另為處
分，此有原告提出之
系爭土地所有權狀、原告八十七年三月
三十日申請書、新化鎮公所八十七年四月三日所服字第一八
四二九號函、八十七年五月十八日所建字第○六○八二號函
、台南縣政府八十七年六月五日八十七府工都字第九六三八
五號函、八十七年七月六日八十七府工都字第一一七八一六
號函、八十七年八月三十一日八十七府都字第一五四五五二
號函、台灣省政府八十八年三月九日八八府訴三字第一四八
九一二號訴願決定書等影本附卷
可稽。則被告於八十七年八
月三十一日所為否准原告申請廢止巷道之行政處分，既經台
灣省政府訴願決定予以撤銷，已失其效力，被告即應另為適
法之行政處分，而原告若認被告先前之行政處分，經台灣省
政府撤銷後，其於八十八年三月二十四日以八八府工都字第
五○○二九號函示之意旨，並非針對原告之訴求所為之行政
處分，且迄今已逾法定期間，應作為而不作為，致損害其權
利，應可依新修正之訴願法第二條之規定，提起訴願，若不
服訴願決定，始得向本院提起行政訴訟，其未經訴願程序，
逕行起訴，依上開說明，即與行政訴訟法第五條第一項規定
之課以義務訴訟要件有違。綜上，本件原告提起行政訴訟，
不備起訴要件，顯非合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、
民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前
段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長 法 官 陳 光 秀
法 官 楊 惠 欽
法 官 呂 佳 徵
右為
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於
送達後十日內向本院提出
抗告狀。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十六 日
書記官 邱 揚 勝