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高雄高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度訴字第177號 　　　　　　　　　　　　　　　　 民國98年12月8日辯論終結 原　　　告　甲○○ 　　　　　　乙○○ 共　　　同 訴訟代理人　黃裕中律師 被　　　告　嘉義市政府 代　表　人　丙○○市長 訴訟代理人　蔡碧仲律師 　　　　　　張宗存律師 複 代理 人　陳振榮律師 參　加　人　丁○○ 上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，原告提 起行政訴訟，本院判決如下︰ 主 文 確認原告所有嘉義市○○段○○○○號，面積47平方公尺土地之公 用地役關係不成立。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要︰ 緣原告所有嘉義市○○段738及738-1地號土地（民國92年10 月16日分割自738地號土地）於86年間經被告辦理嘉義市○ ○段○○街道路拓寬工程時部分闢成溝渠道路，原告多次向 被告陳情徵收，被告以86年9月27日府工土字第68680號函復 未編列預算徵收，俟籌備財源再行研議。嗣原告於91年12月 24日向被告申請將其所有上開土地「拓寬道路部分徵收，殘 餘地恢復原地目」或「原地准予廢道恢復原地目」，被告則 以該部分土地係為舊小雅路既成道路，非為都市○○道路公 設地，申請徵收與法未合，且市庫財源拮据，尚未能編列既 成道路徵購費為由否准辦理徵收。原告遂向被告申請廢除既 成巷道，經被告於94年2月16日、同年3月3日及同年4月26日 多次會勘後，以94年8月26日府工土字第0940080951號函復 略以：「一、查短竹段738地號土地（後經分割為738及738- 1地號）屬供公共通行，具有公共地役關係之巷道，且經嘉 義縣政府指定過建築線之現有巷道，如未經申請同意廢道， 土地所有權人不得為違反公眾通行之使用．．．。」等語， 原告復於94年9月28日向被告陳情，被告仍以94年10月18日 府工土字第0940048315號函復略以：「．．．二、經查閱台 端等人所有坐落本市○○段738及738之1等2筆地號土地與同 地段737地號土地於92年7月30日嘉市工建字第0920065749號 建築線核准在案．．．且配置同一指定建築線之現有巷道內 ，存有公共地役關係。」等語，原告不服，提起訴願，經訴 願決定以：「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適 法之處分。」嗣原告於95年4月7日再度向被告請求認定其所 有嘉義市○○段738及738-1地號土地非現有巷道或予以徵收 ，被告以95年4月20日府工建字第0000000000函復略以：「 二、查本市○○段○○○○號（後經分割為738、738-1地號） 土地，依61-373號建造執照配置圖屬現有巷道無誤。三、有 關舊小雅路航照圖，已另函（違建檢舉函）檢送諒達。本府 所提之資料及說明，均調閱檔案資料為憑據，並無台端所說 『不實、偽造』之資料作為判定。四、另台端以現有巷道用 地向本府陳情徵收，亦經本府查證無廢道記錄，本府認定為 現有巷道並無不妥。」等語，並於98年2月5日函請原告自動 清理嘉義市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之道路障 礙物，且於原告逾自動清理期限後僱工執行障礙物清理。原 告以被告認定系爭土地為既成道路，成立公用地役關係，損 害原告權利，爰依行政訴訟法第6條第1項規定提起本件行政 訴訟。 二、本件原告主張︰ ㈠、系爭土地為原告所有，有土地登記簿謄本可稽，現毗鄰嘉義 市○○○○○路及立德街交叉路口附近，道路外緣排水溝外 側土地，非屬道路通行範圍，惟被告以系爭土地為既成道路 ，對原告在其上所種植植栽、放置物品等合法行使所有權之 行為，認為屬道路障礙物，而逕自僱工執行障礙物清理，侵 害原告對系爭土地之所有權，有被告98年3月16日府工土字 第0980012669號函、清理前後現場照片可資參照。 ㈡、按司法院釋字第400號解釋理由書記載：既成道路成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久 遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶 其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水 災等）為必要，足見既成道路之公用地役關係必須有供公眾 通行所必要，且通行未曾中斷始足當之，但查，系爭土地原 遭訴外人江金鳳搭建鐵骨造房屋及涼棚等地上物無權占用， 原告曾於91年間向被告所屬工務局陳情請其拆除該違章建築 ，經被告所屬工務局以91年11月8日嘉市工使字第091010619 8號函、91年12月5日嘉市工使字第0910112545號函復：經該 局派員勘查，系爭土地磚木造房屋施建時間已10多年之久無 法確認，請循司法途徑解決，原告遂起訴請求拆屋還地，案 經臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭92年度嘉簡字第432號判決 原告勝訴，以上有被告所屬工務局函文、判決書及確定證明 書可稽，是系爭土地既為訴外人建蓋地上物10多年，當然不 可能供作道路通行，又該地上物強制執行拆除後迄今，亦未 曾供作道路使用，是系爭土地顯然不符合公用地役關係之要 件，應無疑義。 ㈢、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立 之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違 法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。而所 謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀 態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。查被告 對系爭土地非供道路使用之情形完全不予審酌，執意認為系 爭土地屬既成道路，除侵害原告對系爭土地之所有權行使外 ，並毀損原告所栽種之果樹、植栽，則系爭土地公用地役關 係是否成立，若不尋求判決確認，原告對系爭土地之所有權 勢將受到被告所為不利益行政處分之侵害，而此不確定之法 律狀態，可透由確認之訴加以排除，是原告應有受確認判決 之法律上利益。 ㈣、查Google Map上提供中央研究院人文科學研究中心地理資訊 科學研究專題中心製作之「臺灣堡圖」可套用於Google Map 上，依臺灣堡圖說明記載：臺灣堡圖為日本殖民政府自明治 31年（西元1898年）9月起開始實施臺灣土地調查事業的成 果之一，其主要目的是在調查土地權利、區分土地地目和等 則以及詳細查明地形。臺灣總督府前後共歷時6年多，經由 複雜的土地調查、地籍測量以及利用三角點、水準測量等精 細方法來繪製這一套地圖。地圖上詳細標示出當時臺灣街、 庄、堡、廳之行政界線、土地利用狀況、聚落地名、河川水 系等。此套地圖的繪製完成，不僅使得當時臺灣總督府可以 完全掌控臺灣的社會與土地使用狀況，並可以依照此圖進行 對臺灣社會的改造與開發等語，而系爭土地亦在臺灣堡圖測 繪範圍內，是透由臺灣堡圖與Google Map套圖比對，即可呈 現出日據時期，嘉義市○○○路道路之走向。依臺灣堡圖與 Google Map套圖比對結果，配合臺灣堡圖圖例顯示，嘉義市 ○○路與立德街交叉處，於日據時期有小路經過，而該小路 由西向東延伸至小雅路與立德街交叉處前，小路向北偏移， 至小雅路與立德街交叉處，該小路係沿現今小雅路北側路緣 向東延伸，而系爭土地位於現今小雅路南側路緣，顯然日據 時期路並未經過系爭土地，且此更足以證明①縱日據時期地 目為道，並不當然供作既成道路使用；②臺灣堡圖上的小路 ，自系爭土地向西延伸至現今小雅路向南右轉間之道路走向 ，幾乎沿著現今小雅路北側路緣前進，是新小雅路顯然是單 向向南側拓寬，但無論如何拓寬，迄今未曾將系爭土地做為 道路使用，自無公用地役關係存在等情，並聲明求為判決確 認嘉義市○○段○○○○號，面積47平方公尺土地之公用地役 關係不成立。 三、被告則以︰ ㈠、按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提 起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第3項定有 明文。就原告權利救濟之完整性、有效性而言，撤銷訴訟不 僅能變更或除去行政處分，該處分所創設之法律關係亦隨之 變更或消滅，遠較確認訴訟之判決更有實際效果。同時亦符 合訴訟經濟之要求。如果捨撤銷訴訟不為，而逕行提起確認 訴訟，不僅有礙訴願及撤銷訴訟制度功能之發揮，更因確認 訴訟無起訴期間之限制，而有礙法律秩序之安定性，由此可 知，確認訴訟對於撤銷訴訟具有「補充性」。就確認訴訟之 補充性，臺中高等行政法院96年度簡上字第381號判決表示 ：「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款 ，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；逾期未 申請者，不得再行申請。法律關係因行政處分而發生者，當 事人如有爭執，本應以撤銷訴訟撤銷原處分，則該法律關係 自然失所附麗，隨之而變更或消滅。若原告怠於提起訴願及 撤銷訴訟，聽任行政處分確定，然後再以無起訴期間限制之 確認訴訟，主張因行政處分而生之法律關係存在或不存在， 則行政處分之效力永遠處於不確定狀態，不唯訴願及撤銷訴 訟成為多餘之制度，亦有害法律秩序之安定。」 ㈡、查被告早已認定系爭土地為既成道路，然原告卻仍於系爭土 地上堆積雜物妨礙人車通行。被告乃於98年2月5日通知原告 應於文到10日內將障礙物清理完畢，逾期將僱工逕行清理， 清理期限屆至後，原告仍未履行其清除障礙物之義務，被告 始又發文訂於98年3月19日上午9時30分僱工執行清理。被告 於98年2月5日以上開函文課予原告清理障礙物之義務，乃被 告就公法上之具體事件單方所為之行政行為，依行政程序法 第92條第1項之規定，應屬行政處分。原告如不服該處分， 認為系爭土地並無公用地役關係，原告無清理障礙物之義務 ，自應循訴願、行政訴訟（撤銷訴訟）等途徑以救濟其權利 。原告捨此而不為，放任行政救濟期間經過，上開處分確定 後卻逕行提起確認公用地役關係不存在之訴訟，不唯訴願及 撤銷訴訟成為多餘之制度，亦有害法律秩序之安定，違反確 認訴訟補充性之要求，依行政訴訟法第6條第3項之規定，其 訴訟應不予准許。 ㈢、次按嘉義市建築管理自治條例第5條規定：「本自治條例所 稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者 ：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道（第1項）。 前項第1款所供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用 性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之（第2項） 。」由此可知，系爭土地是否為供公眾通行，具有公用地役 關係之巷道，應由被告就其寬度、使用性質、使用期間、通 行情形及公益上需要依職權認定之，該認定乃行政機關就公 法上具體事件所為之單方行政行為，應屬「行政處分」，原 告如認有違法或不當之情事應循行政爭訟之途徑為之。就系 爭土地原告之請求及被告之回函內容，簡略說明如下： 1、查系爭土地自日據時代起（確實時間不可考）已作為道路使 用多年，原告曾分別於91年12月24日、92年8月26日向被告 陳情，請求依法辦理徵收，被告亦分別於92年1月10日、92 年9月30日回復原告，認定系爭土地為舊小雅路既成道路， 且市府財源窘困，故不予徵收。如原告認為系爭土地非為既 成道路，91年被告函復原告系爭土地為既成道路時，原告自 應依法循行政救濟之程序為之，但原告卻坐視上開處分因救 濟期間經過而確定。 2、94年間，原告未經合法申請於系爭土地上施作固定式之地上 物，被告依法命其拆除，原告乃向被告請求廢止系爭土地之 既成道路狀態，被告於94年8月26日函復原告「查短竹段738 地號土地（後經分割為738及738-1地號），屬供公共通行， 具有公用地役關係之巷道，且經嘉義縣政府指定過建築線之 現有巷道，如未經申請同意廢道，土地所有權人不得為違反 公眾通行之使用。」對於上開認定系爭土地為具有公用地役 關係巷道之處分，原告亦未提起行政救濟，任憑處分確定。 原告卻於94年9月28日提出陳情，認為被告引據之圖面資料 有錯，無法佐證既成道路存在。被告94年10月18日以府工土 字第0940048315號函復原告：「說明：二、經查閱台端等人 所有座落於本市○○段738及738-1等2筆地號土地與同地段7 37地號土地於92年7月30日嘉市工建字第0920065749號建築 線核准在案且配置同一指定建築線之現有巷道內，存有公共 地役關係。」原告對於該處分提起訴願，訴願管轄機關認為 該處分未依申請廢道之程序辦理，且未記載否准之理由及法 令依據，撤銷該處分，並命被告另為適法之處分。該處分撤 銷後，被告依訴願決定書之諭示，於95年5月30日函請原告 檢附相關資料依法辦理廢道手續，原告卻針對此一單純之「 觀念通知」（事實行為）提起訴願，經內政部訴願委員會審 議後為「訴願不受理」之決定。 3、原告復於95年4月7日向被告陳情，請求認定系爭土地非現有 巷道或予以徵收，被告於95年4月20日以府工建字第0950018 180號函復：「說明：二、查本市○○段○○○○號（後經分割 為738、738-1地號）土地，依61-373號建造執照配置圖屬現 有巷道無誤。三、有關舊小雅路航照圖，已另函（違建檢舉 函）檢送諒達。本府所提之資料及說明，均調閱檔案資料為 憑據，並無台端所說『不實、偽造』之資料作為判定。三、 另台端以現有巷道用地向本府陳情徵收，亦經本府查證無廢 道記錄，本府認定為現有巷道並無不妥。」被告藉由上開函 文，重新審查建造執照配置圖，並調閱相關檔案資料為憑據 ，再次認定系爭土地為現有巷道，係就特定、具體之公法上 事件（認定有無公用地役關係），對原告發生法律效果之單 方認定行為，該認定之處分限制原告對系爭土地之使用、收 益，屬對原告權益之重大影響，依法應認為係行政處分，但 原告仍未對此處分提起行政救濟。 4、由上述之說明可知，原告亦知系爭土地作為供公眾通行之道 路多年，故一再向被告陳情，請求被告依法徵收，被告為維 護公眾通行之權益，早已多次認定系爭土地為具有公用地役 關係之既成道路，但因財源窘困（此一情形在各地縣市政府 均同），故尚無法編列預算予以徵收。但原告對於認定系爭 土地為既成道路之行政處分均未循法定之訴願、行政訴訟程 序救濟其權利，聽任處分確定，如今事隔多年後卻逕行向鈞 院提起確認訴訟，確認公用地役關係不存在，有浪費訴訟資 源之情事，不僅將使訴願及行政訴訟（撤銷訴訟）之制度目 的落空，更有違法秩序之安定，其訴訟應予駁回。 ㈣、由行政訴訟法第6條第1項、第3項規定可知確認法律關係成 立或不成立之訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度，又所謂確認法 律關係之成立或不成立，因實務上早已擴及於法律關係之存 在或不存在，故於行政訴訟法修正時，認不必嚴加區別，而 未特別規定「存在或不存在」之文字（參見陳計男著行政訴 訟法釋論第188頁）；且觀本條規定之立法理由，其於公法 上法律關係「成立或不成立」文字下又特別註明包括「存在 或不存在」，可知本條關於「確認公法上法律關係成立或不 成立訴訟」之規範，應包含「確認公法上法律關係存在或不 存在之訴訟」。故提起確認公法上法律關係存在或不存在之 訴，即有前揭行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規 定之適用。故若原告主張之權利，得經由提起撤銷訴訟達其 請求之目的，然其卻逕提起確認公法上法律關係存在或不存 在之訴，即應認其起訴係請求無效率之權利保護，而欠缺權 利保護必要（鈞院93年度訴字第874號判決參照）。 ㈤、司法院釋字第400號解釋謂：「．．．至於因地理環境或人 文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並 予以廢止。」對此，嘉義市建築管理自治條例第7條則規定 ：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將改 道或廢止之路段公告1個月，徵求異議。」由此可知，如系 爭土地因地理環境或人文狀況之改變，已無作為既成道路通 行之必要，原告應依法向被告請求廢止該既成巷道，由被告 隨時檢討並決定是否予以廢止該既成巷道，如被告否准原告 廢止既成巷道之請求，原告得以該否准之處分依次提起訴願 、行政訴訟（撤銷訴訟），並非毫無權利救濟管道。換言之 ，原告原得以撤銷訴訟救濟其權利，卻逕行起訴確認系爭土 地之公用地役關係不存在，應認原告之請求為無效率之權利 保護，欠缺權利保護必要，原告之請求應無理由，應予駁回 。 ㈥、又查嘉義市○○○段○○○○○○號土地，於65年7月11日分割為 688-2與688-33地號2筆土地，之後688-33地號土地於66年5 月20日又與同段688-37地號土地合併為短竹段738地號土地 ，嗣於92年10月16日再分割為系爭土地及738-1地號土地。 由嘉義市○○○段○○○○○○號土地於日據時期昭和12年1月7 日（即民國36年）之地籍謄本，其土地表示為「道路」可知 ，系爭土地至少於日據時期已作為道路使用至今。至系爭土 地之鄰地即短竹段770地號土地，重測前為山子頂段688-29 地號土地，66年5月20日與同段688-1地號土地合併為短竹段 770地號土地。而山子頂段688-1地號土地早於61年即以舊小 雅路為界，以系爭土地重測前即山子頂段688-2地號土地為 對外道路，由嘉義縣政府以（61）嘉建局都執字第373號函 ，指定建築線建築房屋在案，亦可得知系爭土地坐落位置已 作為道路使用數十年之久。 ㈦、系爭土地乃位於嘉義市○○○○○路及立德街交會處南邊， 如欲往來新、舊小雅路時，經由系爭土地即可直行從舊小雅 路匯入新小雅路，實為新、舊小雅路人車通行所必經之處。 如不經由系爭土地，人車往來新、舊小雅路時，則必須在立 德街交叉口附近先行左轉，再右轉匯入新小雅路，不僅造成 人車往來通行的不便，亦增加公眾往來通行的危險，系爭土 地確為不特定公眾往來通行所必要。故被告早已多次認定系 爭土地為具有公用地役關係之既成道路。原告援引臺灣嘉義 地方法院92年度嘉簡字第432號判決，以此論證系爭土地並 未作為道路使用通行，惟綜觀判決全文可知，原告此一主張 恐有斷章取義之嫌。蓋上開判決理由係在論述原告有系爭土 地之所有權，不管是否為既成道路，仍得依法行使所有權之 權能，但並未針對系爭土地是否符合既成道路詳加演繹，實 難作為系爭土地是否為既成道路的推論基礎。況且，系爭土 地係遭訴外人江金鳳竊佔並搭蓋違章建築，乃屬違法行為， 該建物已妨礙人車往來之通行，應請求主管機關依法予以拆 除，或者循民事訴訟程序救濟其權利，但系爭土地自日據時 代起已供作道路使用，已如前述，已然具有公用地役關係， 原告或第三人對於系爭土地之短暫佔用，並不改變其為既成 道路之狀態。 ㈧、原告雖主張在Goog1e Map上搜尋發現中央研究院人文科學研 究中心地理資訊科學研究專題中心製作之「臺灣堡圖」，並 據以推論系爭土地於日據時代並未作為道路使用，然而依據 原告所附文件之記載，該臺灣堡圖係日本殖民政府於明治31 年（西元1898年）9月起開始繪製，距今已有百餘年之時空 差距，期間地形、地貌以及人文狀況均有大幅度之改變，自 難比附援引（參臺灣高等法院97年度再字第20號民事判決） 。況且，百年前之地圖繪製技術恐怕誤差更大，而且原告所 稱系爭土地之坐落位置均係自行標示，從而，原告主張系爭 土地並未作為道路使用，自難採信。 ㈨、綜上所述，原告刻意跳過向被告請求廢道以及後續之行政爭 訟程序，直接向鈞院起訴確認系爭土地公用地役關係不成立 ，顯然違反行政訴訟法關於「確認訴訟補充性」之要求；退 步言之，系爭土地自日據時代起即作為道路使用至今，且為 公眾所通行所必經之處，業經被告認定為具有公用地役關係 之既成道路，原告請求確認公用地役關係不存在，其訴顯無 理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、參加人則以： ㈠、按參加人所有嘉義市○○段○○○○號土地，東側鄰61年嘉建 局都執字第373號房地，西側鄰嘉市工建字第0920065749號 房地，南側鄰尚未開闢計劃道路即同段772號土地，因而北 側原告所有系爭土地（即舊小雅路），為參加人所有同段77 3地號土地賴以通行之唯一道路。 ㈡、又先前原告將系爭土地圍籬，阻斷參加人所有同段773地號 土地對外之通行，業經參加人申請被告拆除完畢，原告不服 被告執行拆除，遂向貴院提起訴訟。參照司法院釋字第469 號解釋理由書可知，如法律雖係為公共利益或一般國民福祉 而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象所欲產生之規 範效果即社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人 之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損 害者，即應許其依法請求救濟。依上揭意旨可知參加人所有 同段773地號土地通行系爭土地雖係反射利益，惟參加人依 據行政訴訟法第44條第2項規定，主張對於原告所有系爭土 地有通行權，於本件訴訟有法律上之利害關係，爰聲明為輔 助被告而參加訴訟，有符合憲法保障人民權利之意旨。 ㈢、末按「民事訴訟法第59條至61條、第63條至67條之規定於第 44條之參加訴訟準用之。」行政訴訟法第48條定有明文。又 按「駁回參加之裁定須依當事人之聲請始得為之，此觀民事 訴訟法第60條第1項之規定自明。故第三人之參加縱使就兩 造之訴訟參加並無法律上之利害關係，而茍未經當事人聲請 駁回，法院仍不得依職權調查而為駁回其參加之裁定。」（ 最高法院43年台抗字第48號判例參照）。 五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有 土地登記謄本、被告94年8月26日府工土字第0940080951號 、95年4月20日府工建字第0950018180號、98年2月5日府工 土字第0980012567號、98年3月16日府工土字0000000000號 函及內政部95年4月12日台內訴字第0950005144號訴願決定 書等附於本院卷及原處分卷可稽，應堪認定。兩造之爭點厥 為原告提起本件確認公用地役關係不成立之訴訟，程序上是 否合法？又系爭土地是否為既成道路而成立公用地役關係？ 經查： ㈠、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立 之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違 法之訴訟，亦同。」「確認公法上法律關係成立或不成立之 訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟 法第6條第1項、第3項分別定有明文。又司法院釋字第400號 解釋理由書揭櫫：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須 為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時； 其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其 三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限 定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起 始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必 要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通 行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所 指之公用地役關係，乃屬當然。」上開解釋理由書，肯認得 以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行 政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行 政處分，但嚴格要求既成道路成立公用地役關係須具備上開 之三項要件。又私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用 的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則其所有 權之行使應受限制。而所謂公用地役關係，係指私法上所有 權人之所有物在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內負 有公法上的供役性。私法上所有權人一方面在對其所有物的 使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用 之義務，另一方面，所有權人亦在其所負有容忍義務範圍內 ，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或 行政主體承擔。是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立或 不存在公用地役關係，即難認無確認之法律上利益，其據以 提起確認訴訟，乃為正確之訴訟類型。 ㈡、本件原告以被告認定系爭土地為既成道路，成立公用地役關 係，對原告在其上所種植植栽、放置物品等合法行使所有權 之行為，認為屬道路障礙物，而逕自僱工執行障礙物清理， 侵害原告對系爭土地之所有權，提起確認訴訟，請求確認系 爭土地之公用地役關係不成立（不存在），揆諸前揭說明， 自難謂無確認之法律上利益，訴訟類型亦為正確。又既成道 路公用地役法律關係之成立，係因具有一定之事實及條件而 成立，並非係因行政機關作成行政處分而形成，業如前述， 故原告是否曾對被告就相關函文認定系爭土地為既成道路提 起行政救濟，並不影響其得對本件系爭土地之公用地役法律 關係存否提起確認訴訟之適法性，是被告94年8月26日府工 土字第0940080951號、94年10月18日府工土字第0940048315 號及95年4月20日府工建字第0950018180號等函所為系爭土 地為既成道路，存有公共地役關係之認定，僅係告知並陳述 其認已有事實性狀態成立公用地役關係（原告自可對此爭執 ），並非就系爭土地作成設定公用之行政處分或設定公用地 役關係之行政處分，核該等函文性質，僅為單純事實之敘述 、理由之說明，對原告之權利義務並未發生新的不利影響， 故非行政處分，當無「確認訴訟補充性」之適用，原告提起 本件訴訟，程序上自屬合法。被告主張原告刻意跳過向被告 請求廢道以及後續之行政爭訟程序，直接起訴確認系爭土地 公用地役關係不成立，顯然違反行政訴訟法關於確認訴訟補 充性之要求云云，容有誤解，核不足採。 ㈢、次依上揭司法院釋字第400號解釋理由書意旨可知，既成道 路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷 。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般 人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，本件被告 主張系爭土地為成立公用地役關係之既成道路，自應舉證系 爭土地符合上開要件。查本件系爭土地坐落嘉義市○○○路 與立德街之交會處南邊，與舊小雅路旁之水溝相鄰接，現況 為一長有雜草之空地，並非供不特定公眾通行使用之道路等 情，業經本院98年7月3日勘驗現場明確，有勘驗筆錄及現場 照片附本院卷可稽。次查，系爭土地原遭訴外人江金鳳搭建 鐵骨造房屋及涼棚等地上物無權占用，原告曾於91年間向被 告所屬工務局陳情請其拆除該違章建築，經被告所屬工務局 分別以91年11月8日嘉市工使字第0910106198號函及91年12 月5日嘉市工使字第0910112545號函復略以：「台端等2人所 有位於本市○○路地號738之土地被人竊佔搭建違章建築乙 案，經本局派員現勘，上開土地磚木造房屋施建時間已十多 年之久無法確認。至於佔據土地乙節宜請逕行協商或循司法 途徑解決．．．。」「台端等2人再查本市○○路地號738之 土地被人竊佔搭蓋違章建築乙案，仍請依本局91年11月8日 工使字第0910106198號函辦理，至於建物已建造10餘年，未 申請許可，仍屬違章建築．．．。」等語，原告遂起訴請求 拆屋還地，案經臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭92年度嘉簡字 第432號判決江金鳳應將坐落系爭土地上之鐵骨造涼棚及房 屋拆除，並將該部分土地交還原告等情，有上開被告所屬工 務局函文、判決書及確定證明書附本院卷可參，則系爭土地 既遭訴外人江金鳳興建地上物10多年，自無已供人車通行之 道路，經歷之年代久遠而未曾中斷之情形，揆諸前揭司法院 解釋意旨，系爭土地顯非具有公用地役關係。 ㈣、又查，被告所屬工務局於86年間，利用拓寬立德街之機會， 在系爭土地相鄰之嘉義市○○段738之1地號（自系爭土地分 割出）土地上舖設柏油路面、挖築水溝及豎立電線桿，而被 告係就當時舊小雅路現狀重為整修，並未變動道路所在之位 置與面積等情，業經臺灣高等法院臺南分院96年度上字第15 0號民事判決確定在卷，亦經本院依職權調閱案卷審認無訛 ，被告當時既僅針對嘉義市○○段738之1地號土地進行整修 ，足見舊小雅路之道路範圍僅包含738之1地號土地，並未包 含系爭土地，系爭土地既未作為舊小雅路之道路用地，又無 其他供不特定公眾通行之事實，應可認定。再者，系爭土地 （含未分割前之土地）之地目雖於日據時期起即編列為道， 然系爭土地目前為都市計畫住宅區土地，使用分區空白，使 用類別空白，有土地登記簿謄本附卷足參，且日據時期地目 為道並未能作為是否全部均為既成道路之證據，仍應以實際 使用狀況為準，此觀系爭土地北側之嘉義市○○段735、734 、598-1地號土地之地目亦均為道，然經套繪嘉義市地形圖 與地籍圖之結果卻非既成道路自明（臺灣嘉義地方法院嘉訴 字第4號民事判決卷第29-31頁參照），是要難以系爭土地原 地目為道，即遽認系爭土地為既成道路，具有公用地役關係 。又系爭土地緊臨道路，依臺灣高等法院臺南分院97年度再 字第20號民事案卷所附內政部國土測繪中心地籍空照圖，並 無比例尺，無法套繪出系爭土地原即為既成道路；至訴外人 江加勇固於61年間向嘉義縣政府以61嘉建局都執字第373號 函指定建築線，建築位置於嘉義市○○○段○○○○○○號土地 ，然依該指定建築線圖示，亦無法認定系爭土地即為既成道 路，苟系爭土地原即為既成道路供公眾通行，則何以訴外人 江金鳳得在系爭土地上建屋使用，亦難以被告有前揭建築線 之指定即認定系爭土地為既成道路。綜上，系爭土地既非供 不特定公眾通行使用之既成道路，且被告未能積極證明系爭 土地符合不特定之公眾通行所必要、公眾通行之初土地所有 權人無阻止情事、經歷之年代久遠未曾中斷等公用地役關係 之成立要件，自難謂系爭土地存在有公用地役關係。 六、綜上所述，本件原告所有系爭土地非屬既成道路，並無公用 地役關係存在。原告請求確認系爭土地之公用地役關係不成 立，乃屬有據，應予准許；又本件事證已臻明確，兩造其餘 攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。 七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　22　　日 高雄高等行政法院第四庭 審判長法官　蘇　秋　津 法官　詹　日　賢 法官　戴　見　草 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由 書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提 起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本） 。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　 22 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　江　如　青