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臺灣高雄地方法院行政訴訟判決　　　　　 106年度簡字第44號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年3月13日辯論終結 原　　　告　佑升仲介經紀股份有限公司 代　表　人　姚海行 輔　佐　人　姚健純 被　　　告　高雄市政府地政局 代　表　人　黃進雄 訴訟代理人　潘大三 　　　　　　吳晉儀 上列當事人間違反不動產經紀業管理條例事件，原告不服高雄市 政府中華民國106年5月10日高市府法訴字第10630354900號訴願 決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：緣高雄市政府環境保護局（下稱環保局）於民國 105年06月18日10時14分許，在高雄市○○區○○路○○號前 燈桿上發現違規張貼廣告，內容載有「衛武營、美寓、採光 好公園旁、雙陽台3房、誠可議350萬及電信號碼0000-000-0 00」字樣，於拍照存證後拆除，因張貼之廣告物件未註明經 紀業名稱，涉違反「不動產經紀業管理條例」，爰以105年6 月30日高市環局稽字第10536619500號函檢附違規廣告照片 、錄音檔及行政調查紀錄等事證移送被告查處。被告於105 年9月7日以高市地政籍字第10532471500號函予以舉發，並 給予原告陳述意見之機會。原告陳述意見後，被告經審酌調 查事實及證據後，核認原告違反不動產經紀業管理條例第21 條第2項規定明確，爰依據不動產經紀業管理條例第29條第1 項第3款及高雄市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條 例事件裁罰基準第2點第肆項次規定，於106年2月2日以高市 地政籍字第10630248700號函裁處書（下稱原處分）裁處原 告罰鍰新臺幣（下同）6萬元。原告不服，提起訴願，經遭 訴願決定駁回，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠原告並非被告所指控之違章行為人，被告未經行政調查及依 具體事證及合法程序認定事實，只依據環保局提出之照片即 予認定，係以傳聞證據推測原告有違章行為，遽予罰鍰懲處 無故意或過失行為之原告，顯已違反行政罰法第7條明文。 被告應依法舉證證明照片中0000000000手機門號是何人所有 ，其使用持有人又是何人？與原告有何法律關係？被告未踐 行行政調查程序和舉證責任下，證明原告有違法事證，僅憑 傳聞證據遽予懲罰，顯於法未合。又「證人為不可替代之證 據方法…。又證人對於待證事實之陳述，如非親自在場聞見 ，而係耳聞於他人之轉述或告知，亦即所謂傳聞證據者此項 證詞缺乏證據力，尚難輕易採信。」，被告所提空言主張均 屬傳聞證據，根本無稽，顯不足採。 ㈡原告已多次聲明違章行為人並非原告員工，也非原告之受僱 人或從業人員，充其量只是第三介紹人（牽溝仔），揆諸民 法第170條、第171條明文，係行為人的行為違反廢棄物清理 法，原告也從未授權或認同他們這種違法行為，所以接獲環 保局「環保罰鍰」後，原告雖非當事人，隨即善盡道義責任 繳付完納並書面敘明緣由向環保局陳報。原告絕非本案行為 人，被告依行政罰法第7條規定予以裁處，對於原告之故意 或過失行為，應負舉證責任，然被告未予舉證，所為懲處於 法未合。 ㈢被告書面自承「…廢棄物清理法係規範污染環境行為，而本 條例21第二項係為明經紀業廣告刊登事項之責任而定，二者 立法目的不同，處罰行為各異，…乃不同之二行為，…」準 此，「廢棄物」與「文書」的處理方式、調查流程及法律上 所規範的鑑定方式也自然迥異。依行政訴訟法第171條第一 項規定「文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之。」；行政 訴訟法第307條之1規定「民事訴訟法之規定，除本法已規定 準用者外，與行政訴訟性質不相抵觸者，亦準用之。」；民 事訴訟法第357條「私文書應由舉證人證其真正」。惟被告 機關根本無法舉證以實其說，被告竟以傳聞證據，用處理廢 棄物的方式來處理本案文書鑑定作業問題，顯不合法，遂提 起本件訴訟等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以： ㈠「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對 當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或 其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果， 依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知 當事人。」行政程序法第36條及第43條分別定有明文。是以 ，行政機關對於應依職權調查之事實，負有概括調查義務， 且應依各種合法取得之證據資料認定事實、作成行政決定。 此項調查義務，以事實之調查必要性為前提，調查事實所必 要之證據方法，由行政機關以裁量決定之（法務部101年3月 1日法律字第10000040370號函可資參照）。則原告雖主張被 告未經行政調查及依具體事證合法程序認定事實，只擬制以 傳聞證據推測原告違章云云，惟被告為確認證據事實，經聽 取通話錄音檔內容，受話人陳君陳述之詳細屋況、隔間、路 段等資訊均與系爭廣告物內容相符，又經檢視網頁資料與廣 告物照片，其物件內容資訊亦一致，顯見原告有利用系爭廣 告達到宣傳物件、招徠客戶之效果，縱然廣告上所載手機號 碼非原告所有，惟循線查證結果，原告確有利用該電話作為 廣告聯絡方式使用事實，並以該聯絡方式達到廣告之效果， 依一般社會通念及經驗法則，已足認系爭廣告係原告為達成 其營業目的所設置，且查證對方回電之電話號碼，確為原告 所登記之公司電話，則被告依職權調查證據，並就原告有利 及不利事項併予注意，因原告違規事實明確，予以裁罰，自 屬有據。 ㈡又原告主張被告所提空言主張均屬傳聞證據，缺乏證據力云 云，經查，環保局就系爭違規廣告物拍照存證後，以錄音器 材蒐集並撥打廣告物上所載電話號碼，查證確認有無售屋情 事，並使行為人暴露其違規事證，此調查方法屬蒐證技巧之 範疇，不影響行為人已完成張貼售屋廣告並未註明經紀業名 稱之違規事實（有臺北高等行政法院99年度簡字第792號判 決意旨可資參照），且查證方式以侵害最小之方式為之，於 公共利益之維護有其必要性，依此方式所蒐集之證據資料， 自有證據能力。是原告違規張貼廣告，經行政機關依廣告上 所載聯絡方式循線查證結果，確認該違規張貼廣告係原告為 達成其營業目的所設置，被告依具體查證之結果據以處分， 已善盡行政機關證明行政處分為適法之責任。 ㈢另原告於陳述意見時主張本案行為人非原告員工，而係委由 外包派報承攬工張貼，且於接獲高雄市環保局裁罰單後，已 完納行政罰緩云云，按行政罰法第3條規定，法人屬行政罰 法上之行為人，同法第7條規定，職員之故意、過失，推定 為法人之故意、過失。再參照最高行政法院100年度8月份第 2次庭長法官聯席會議決議意旨，人民以第三人為使用人或 委任其為代理人，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，及 人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責 任。原告陳述意見時主張本案行為人非原告員工，而係外包 派報承攬工，依前揭庭長法官聯席會議決議意旨，仍應類推 適用行政罰法第7條第2項規定，由原告負故意、過失責任。 又依該陳報函附已繳納環保局裁罰之罰鍰，顯見原告違規張 貼廣告之行為，至臻明確。據此，被告依前揭事實審認原告 設置未註明經紀業名稱之售屋廣告，違反本條例第21條第2 項規定，予以舉發並處以裁罰，並無違誤。 ㈣原告稱已多次聲明行為人並非原告員工，也非原告之受僱人 或從業人員，充其量只是第三介紹人（牽溝仔）云云，然被 告依行政程序法第102條規定於105年9月7日以高市地政籍字 第10532471500號函給予原告陳述意之機會，原告於105年9 月10日檢附「向環保局陳報函」及「環保罰鍰電子繳款單影 本」等向被告陳述意見，其中「向環保局陳報函內容」略以 ：「（一）…此次行銷廣告係外包作業，行為人並非本公司 員工，詎張貼人承攬業務個人行為，雖與本公司員工有間接 因果關係，但純屬不諳政府環保法令所致，日後將加強廠商 教育…。（二）次按本公司位於三民區從事仲介，極少至鳳 山區銷售，以致外包委託之承攬人誤在貴鳳山區違規貼廣告 物，身為負責任有擔當的本公司願依民法第188條法條精神 ，承擔社會道義責任，依函示囑咐內容繳納罰金，結清此案 …。」顯見原告陳述意見時已自承係委託之承攬人誤張貼系 爭廣告，行為人雖非公司員工，惟與公司員工有間接因果關 係，原告願依民法第188條法條精神，承擔社會道義責任， 且檢附已繳清環保局罰鍰電子繳款單影本數份作為佐證。現 原告事後改口，指行為人非其受僱人或從業人員，只是第三 介紹人（牽溝仔），空口否認有違規行為，據此，足認原告 說詞反覆，應屬事後卸責飾詞，洵非可採。原告陳述意見時 既已承認為外包派報承攬工所為，按行政罰法第3條規定， 法人屬行政罰法上之行為人，同法第7條規定，職員之故意 、過失，推定為法人之故意、過失。再參照最高行政法院10 0年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，人民以第三 人為使用人或委任其為代理人，應類推適用行政罰法第7條 第2項規定，及人民就該使用人或代理人之故意、過失負推 定故意、過失責任。依前揭庭長法官聯席會議決議意旨，仍 應類推適用行政罰法第7條第2項規定，由原告負故意、過失 責任，被告依前揭事實審認原告設置未註明經紀業名稱之售 屋廣告，違反本條例第21條第2項規定，予以舉發並處以裁 罰，並無違誤。 ㈤原告稱希望被告能舉證出照片中0000000000手機門號所有人 是何人所有，其使用持有者是何人，與原告有何法律關係云 云，查系爭違規廣告經環保局105年6月18日10時14分在本市 ○○區○○路○○號前燈桿上發現，廣告內容載有聯絡電話「 0000-000-000」，環保局人員105年6月20日9時12分去電該 聯絡電話0000-000-000，未有人接聽；惟同日9時14分號碼0 0-000-0000陳君來電告知相關資訊，受話人陳君陳述之詳細 屋況、隔間、路段等資訊均與系爭廣告物內容相符，經查證 對方回電之電話號碼00-000-0000，確為原告所登記之公司 電話，又經檢視網頁資料與廣告物照片，其物件內容資訊亦 一致，顯見原告有利用系爭廣告達到宣傳物件、招徠客戶之 效果，此有行政調查紀錄、採證照片、通話錄音及原告網頁 頁面等資料可稽。是以，違規廣告物登載之手機號碼不論為 何人所有，經循線查證結果，原告確有利用該電話作為廣告 聯絡方式使用事實，並以該聯絡方式達到廣告之效果，依一 般社會通念及經驗法則，已足認系爭廣告係原告為達成其營 業目的所設置等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回 。 四、本院得心證之理由 ㈠按「（第1項）經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊 登廣告及銷售。（第2項）前項廣告及銷售內容，應與事實 相符，並註明經紀業名稱。」、「經紀業違反本條例者，依 下列規定處罰之：…三、違反…第21條第1項、第2項…規定 者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」不動產經紀業 管理條例第21條第1項、第2項、第29條第1項第3款分別定有 明文。次按行政罰法第7條規定：「違反行政法上義務之行 為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管 理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法 上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行 為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組 織之故意、過失。」。又高雄市政府處理違反不動產經紀業 管理條例事件裁罰基準第2點第肆項次規定「 ┌─┬────┬────┬──────┬────────────┐ │項│違規事件│法條依據│法定罰鍰額度│裁罰基準（新臺幣： │ │次│ │（不動產│（新臺幣：元│元） │ │ │ │經紀業管│）或其他處罰│ │ │ │ │理條例）│ │ │ ├─┼────┼────┼──────┼────────────┤ │ │七、經紀│（第二十│一、處經紀業│一、第一次違規處六萬元；│ │ │業所刊登│一條第二│ 六萬元以│ 第二次違規處十二萬元│ │ │廣告及銷│項） │ 上三十萬│ ；第三次違規處十八萬│ │ │售內容與│ │ 元以下罰│ 元；第四次違規處二十│ │ │事實不符│ │ 鍰。 │ 四萬元；第五次以上違│ │ │，或未於│ │二、經紀業經│ 規處三十萬元，並限期│ │肆│廣告註明│ │ 處罰並限│ 十五日改正。 │ │ │經紀業名│ │ 期改正而│二、違規事件已裁罰並經限│ │ │稱。 │ │ 未改正者│ 期改正，屆期未改正者│ │ │ │ │ ，應按次│ ，按次處罰至其改正為│ │ │ │ │ 處罰。 │ 止。 │ │ │ │ │ │三、違規次數，以同一行為│ │ │ │ │ │ 人違反同一違規類型之│ │ │ │ │ │ 違規次數計算之。 │ └─┴────┴────┴──────┴────────────┘ 」，合先敘明。 ㈡經查，原告係不動產經紀業者，有原告公司及分公司基本資 料查詢（明細）在卷可查（本院卷第74頁），環保局人員於 事實概要欄所載時間地點前之燈桿上，發現本件房屋銷售廣 告單，廣告內容載有「衛武營、美寓、採光好公園旁、雙陽 台3房、誠可議350萬及電信號碼0000-000-000」等語，於拍 照存證後拆除，因張貼之廣告物件未註明經紀業名稱，環保 局人員即於105年6月20日9時12分撥打系爭廣告登載之電話 號碼去電查證，第一次去電未有人接聽，但於同日9時14分 獲得陳君以00-000-0000之電話來電告知相關訊息。上開回 電之電話號碼為原告設立備查之公司連絡電話等情，有張貼 之廣告物件照片、錄音光碟、行政調查紀錄等在卷可查，且 本院當庭勘驗電話錄音光碟，勘驗結果為：勘驗錄音光碟， 勘驗內容如下：「女：對對對對我有打0906的嗎男：是。女 ：我打0000000000我問一下衛武營的美公寓，它是在男：這 個是五樓，不過在爬的時候不會像我們市區的五樓公寓這麼 高女：它是國宅的嗎男：對，那是在國宅旁邊女：它大概在 什麼路男：它在國泰路那段。女：在靠近議會那邊嗎男：靠 近新富街新富路那裡女：它是公寓五樓的男：對它是公寓五 樓女：啊它幾個房間男：三個房間女：三個房間喔男：然後 他自己也隔一個小的淋浴間女：請問一下它整修過了嗎三百 五男：有稍微整修，地磚有換過女：浴室有換過嗎男：浴室 它的情況還算..不會亂七八糟的女：它在衛武營那裡我問一 下它三百五，它是五樓的公寓就對了。男：它就是定位它是 像國宅嗎，它這個高度不會像一般在市區裡面的公寓這麼高 。女：我問我先生一下好了，我問看看，你貴姓，我姓吳男 ：我姓陳女：好，陳先生吼，先這樣，有要看我再打給你好 了，謝謝。男：好，你再打這隻給我，拜拜。」等語，有本 院107年1月3日言詞辯論筆錄1份在卷可查，顯見原告於行政 調查時，既已以陳述意見書及陳報函向被告坦承使用外包派 報承攬工張貼系爭廣告（本院卷54頁、55頁），且廣告單上 銷售之房屋，與陳君（姓名不詳）使用原告公司營業電話回 電環保局人員，於電話中銷售之物件內容相符，亦與原告出 名於有巢氏房屋網刊登之售屋廣告網頁資料內容相符（見原 處分卷429、431頁），且依一般經驗法則，一般人實無利用 原告公司名義銷售並約定以原告電話作為聯絡電話之理，是 以系爭售屋廣告單確為原告（十全加盟店）所張貼，但卻未 註明公司名稱，其違反不動產經紀業管理條例第21條第2項 規定之事證甚為明確。 ㈢原告雖否認有張貼廣告單行為，主張被告僅以環保局查得之 售屋廣告與電話錄音內容，即逕予裁處原告，係使用傳聞證 據，對於廣告單此一文書內容之真偽、何人張貼？廣告單上 之聯絡電話何人所有？以及是否係第三人利用原告電話轉接 回撥環保局人員卻栽贓原告等情，均未予行政調查，違反行 政罰法第34條規定及行政訴訟法第171條、第307條之1、民 事訴訟法第357條等調查證據之規定云云。惟查： ⑴原告於被告行政調查時，出具陳述意見書主張本案行為人非 原告公司員工，外包派報承攬工良莠不齊，文化水平不高非 不動產經紀業從業人員及出具陳報函，表示本件行銷廣告係 外包作業等語，有原告陳述意見書（本院卷第54頁）、陳報 函（本院卷第55頁）等在卷可查，且原告事後繳納環保局對 原告張貼廣告行為，違反廢棄物管理法之罰緩，亦有電子繳 款單在卷可稽（本院卷第56頁），足認原告已坦承使用外包 派報承攬工張貼系爭廣告。其事後空言翻異前詞，主張繳納 罰緩係盡道義責任云云，有違事理，不足採信。又依行政罰 法第3條規定，法人屬行政罰法上之行為人，同法第7條規定 ，職員之故意、過失，推定為法人之故意、過失。再參照最 高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨 ，人民以第三人為使用人或委任其為代理人，應類推適用行 政罰法第7條第2項規定，及人民就該使用人或代理人之故意 、過失負推定故意、過失責任。原告既使用外包派報承攬工 張貼系爭廣告，依前揭庭長法官聯席會議決議意旨，應類推 適用行政罰法第7條第2項規定，由原告負故意、過失責任。 又依該陳報函附已繳納環保局裁罰之罰鍰，顯見原告違規張 貼廣告之行為，至臻明確。據此，被告依前揭事實審認原告 設置未註明經紀業名稱之售屋廣告，違反本條例第21條第2 項規定，予以舉發並處以裁罰，並無違誤。 ⑵原告另主張被告未依行政調查程序調查證據，且使用傳聞證 據云云，經查，「行政機關應依職權調查證據，不受當事人 主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行 政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實 及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其 決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條分別 定有明文。是以，行政機關對於應依職權調查之事實，負有 概括調查義務，且應依各種合法取得之證據資料認定事實、 作成行政決定。此項調查義務，以事實之調查必要性為前提 ，調查事實所必要之證據方法，由行政機關以裁量決定之， 此有法務部101年3月1日法律字第10000040370號函可資參照 。是以被告員工雖非發現廣告單之人，但被告審認環保局轉 交之行政調查記錄（原處分卷425頁）以及審視該局轉交之 廣告單照片內容，錄音檔及原告網路售屋資訊，依其職權調 查廣告單照片內容，並聽取錄音光碟通話錄音檔內容，核對 對話人陳君陳述之詳細屋況、隔間、路段等資訊均與系爭廣 告單內容是否相符，以及原告具名於有巢氏房屋網刊登之售 屋廣告網頁資料（見原處分卷429、431頁），其內容與系爭 廣告單銷售物件內容是否資訊一致等節，依一般經驗法則做 出肯認之判斷，堪認已依其職權合法調查證據。原告雖要求 調查廣告單上所載手機號碼何人所有，然不論該電話係何人 所有，原告於出具之陳報函坦承係使用外包派報承攬工張貼 廣告，即屬有利用該電話作為廣告連絡方式之使用事實，並 以該連絡方式達到廣告之效果，依一般社會通念及經驗法則 ，已足認系爭廣告係原告為達成其營業目的所設置，且查證 對方回電之電話號碼，確為原告所登記之公司電話，則被告 依職權調查證據，並就原告有利及不利事項併予注意，依一 般經驗法則做出原告有違反不動產經紀業管理條例之行政決 定，於法並無違誤。原告主張被告行政調查程序有瑕疵等語 ，與事實不符，不足採信。 ⑶原告另主張被告係使用傳聞證據，缺乏證據力云云，然查， 環保局人員就系爭違規廣告物拍照存證後，以錄音器材蒐集 並撥打廣告物上所載電話號碼，查證確認有售屋情事，並做 成行政調查記錄，被告審認上開行政調查記錄內容及所移送 之證物，此調查方法屬蒐證技巧之範疇，不影響行為人已完 成張貼售屋廣告並未註明經紀業名稱之違規事實（有臺北高 等行政法院99年度簡字第792號判決意旨可資參照），尚難 謂被告調查其他機關移送之證物即屬使用傳聞證據。 ⑷原告另主張回撥電話之人非原告員工亦非受僱人，該回撥電 話並非自原告公司撥出，而是第三人利用原告電話號碼轉接 仲介之行為，尚難因此即認定原告為違規行為人云云。惟查 ，行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，然職權調查有其 限度，故行政機關對於行為人違反行政法上義務之行為欲加 以處罰時，應由行政機關負舉證責任。經查，依前述原告之 陳述意見書與陳報函，原告已坦承使用外包派報承攬工張貼 系爭廣告，且環保局人員撥打廣告上張貼人之連絡電話，獲 對方以原告公司電話回撥回答銷售物件之資訊，並表示有要 看屋時，打這隻(電話)給我等情，有錄音電話經本院勘驗屬 實，則依一般經驗法則，倘非原告公司人員經銷廣告單上之 物件，殊無要求消費者打原告公司電話聯絡之理，故上開錄 音內容已足以推斷原告藉廣告物銷售建物，得作為本件原告 違反行政法上義務之證據。原告主張該回撥電話係遭第三人 轉接嫁禍一節，依舉證責任之轉換，應由原告提出反證。原 告雖提出台北市政府警察局於網路刊登呼籲民眾注意詐騙集 團可藉由軟體竄改原始號碼，使電話顯示為行政機關號碼之 網頁資訊（本院卷179頁），然此僅為警局提供民眾注意詐 騙方法之資訊，尚難認為原告已於本案提出具體證據供本院 審酌電話確遭人轉接，自無法為有利原告之認定。另系爭廣 告單係何人製作並非本案重點，重點是原告有使用外包報派 業者張貼系爭廣告單，故原告一再爭執系爭廣告單為私文書 ，被告未調查何人製作，電話號碼誰屬、內容是否真正，被 告未盡行政罰法第34條、行政訴訟法第171條、第307條之1 、民事訴訟法第357條等調查證據義務云云，為無理由，不 足採信。 五、綜上所述，原告確有未於廣告物註明經紀業名稱之違規行為 ，核屬違反不動產經紀業管理條例第21條第2項規定，被告 以之為由依同條例第29條第1項第3款及裁罰基準裁處原告6 萬元罰鍰，自屬有據，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告 猶執前詞，訴請撤銷為無理由，予以駁回。另本件事證已臻 明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決 結果均不生影響，故不再逐項論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項 前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 17 日 行政訴訟庭 法 官 吳文婷 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可 認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應 於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均 須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上 訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。 中 華 民 國 107 年 4 月 26 日 書記官 鄒秀珍