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臺灣高雄地方法院行政訴訟判決　　　　　 108年度簡字第17號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年2月4日辯論終結 原　　　告　金晟營造有限公司 法定代理人　林麗麗 訴訟代理人　郭泓志律師 　　　　　　劉家榮律師 被　　　告　高雄市政府工務局 代　表　人　吳明昌 訴訟代理人　郭柏宏 訴訟代理人　余佩君 訴訟代理人　謝靜芬 上列當事人間營造業法事件，原告不服中華民國108年1月3日高 雄市政府高市府法訴字第10730981800號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要：原告係領有丙級綜合營造業許可（類別證號：綜 丙C字第A00000-000號）之業者，原聘任之專任工程人員利 憲治於105年06月17日死亡，依營造業法第40條第1項及施行 細則第20條規定，營造業之專任工程人員離職或因故不能執 行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查。原告未依規 定於15日內報請備查，遲至同年07月21日報請被告備查，案 經被告核認原告有違反營造業法第40條第1項規定之情事， 將全案移由高雄市營造業審議委員會處理，經該會107年06 月28日第4屆第2次會議審酌事實證據後，認原告違反營造業 法第40條第1項規定之事實明確，乃作成警告處分之決議。 被告爰據以107年07月30以高市工務建字第10730981800號函 （下稱原處分）裁處原告警告處分。原告不服，提起訴願， 亦遭決定駁回，遂提起本行政訴訟。 二、原告主張： ㈠原告原聘僱之技師利憲治於105年6月17日因不明原因未上班 ，原告竭盡所能連繫利憲治仍無所獲。因利憲治平時獨居， 與家人未有往來，其家屬也是經由殯儀館通知始知利憲治驟 然死亡之訊息，待其家屬整理利憲治遺物時也才知悉利憲治 受僱於原告之事實。並於同年7月17日將利憲治死亡證明書 寄達原告，原告立即於4日後即同年7月21日申請備查，並無 逾越備查15日之期間。另查，利憲治之相驗屍體證明書係 105年6月20日製作，然利憲治女兒遲至同年7月4日始向戶政 機關辦理除戶登記，此有被告答辯狀所附之戶籍謄本可佐， 顯見原告在同年7月17日收到利憲治死亡證明書前，確實不 知悉利憲治不明原因未上班之期間驟然死亡乙事，難謂有過 失。是以從形式上觀之，原告雖應於105年7月2日前申請備 查，然原告未於期日前聲請備查，並無任何故意或過失，亦 無任何可歸責之原因。依司法院大法官釋字第275號解釋， 應予免責。再者，原告既無從得知利憲治死亡之情事，自無 從於其死亡之日起15日內申請備查，被告所為處分，係對於 原告「事實上不能」之行為加以處罰，其所為原處分顯然違 反行政程序法第8條、第9條所揭示之誠實信用原則。 ㈡按「營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營 造業應即報請中央主管機關備查，並應於3個月內依規定另 聘之。」營造業法第40條第1項規定，其立法理由載明「專 任工程人員係為營造業所必要設置之人員，爰於第1項明定 營造業專任工程人員離職或受停止執行營造業業務之處分時 ，應報請中央主管機關備查...。」另佐以法條係將「離職 」、「因故不能執行業務」並列，顯見條文中所稱之「因故 不能執行業務」係指終局性、確定性無法執行業務之情形， 如將之擴張解釋成「15天未到班」即應報請主管機關備查， 顯已逾越文義及目的性解釋。次依內政部營建署102年12月 16日營署中建字第1023581029號函亦載：「經查營造業法第 40條立法原意，係為營造業專任工程人員在離職或因故不能 執行業務（指受行政處分被停止執行業務之情形）〈為本法 草案三讀時之說明〉，營造業需另聘專任工程人員之相關規 定。揆諸立法意旨似與本案之營造業專任工程人員短期請假 情況不盡相同，因其請假期間及銷假上班仍可執行部份或全 部職務，營造業上無需一定要聘任專任工程人員...。」依 此，再次足以佐證營造業法第40條所謂因故不能執行業務， 係指受行政處分被停止執行業務之情形，而不包含短期未到 班之情形。 ㈢關於本件所涉及營造業法第40條、第56條以及營造業法施行 細則第20條所訂「營造業應於十五日內依本法第四十條規定 報請備查」部分，因營造業法第72條僅授權主管機關就細節 性、技術性事項為規範，主管機關自不得任意擴張範圍而為 額外之規定，易言之，營造業法第72條授權主管機關頒定營 造業法施行細則，應係適用營造業法中處以行政罰之前提要 件，其性質上屬層級化法律保留原則中絕對法律保留事項， 若主管機關於營造業法施行細則中就涉及行政罰之構成要件 為規範（即施行細則第20條規定之15日內），顯係逾越母法 之授權範圍，而與法律保留原則尚有未符。被告於108年9月 4日之言詞辯論庭中雖庭呈105年6月28日原告於線上申請之 利憲治勞保退保紀錄，被告據此即稱原告至遲於105年6月28 日即應知悉利憲治已死亡一事云云。經原告返回公司調查後 始知悉，當時是利憲治女兒打電話到公司，跟公司員工說明 需要辦理退保，因為公司負責人不在公司，是在工地做事， 公司員工就直接為他辦理退保，因為公司沒有他女兒的電話 ，所以無法確認利憲治是否真的有死亡的狀況。直到利憲治 女兒於105年7月10日來電聯繫後，始驚知此事，並請求利憲 治女兒立即將其死亡證明書寄至原告公司，原告公司於105 年7月17日間收受存證信函後，立即於同年月21日向主管機 關報備，並無任何遲誤，嗣後亦立即聘用專業技師填補空缺 ，未逾越營造業法第40條所訂之3個月期限。 ㈣綜上，營造業法規定營造業應於專任工程人員因故不能執行 ，務後，三個月內另聘，此為營造業法第40條唯一明文期限 ，原告亦遵期於三個月內完成另聘作業，並未違反營造業第 40條所訂之期限，然被告卻以營造業法施行細則第22條所訂 「營造業應於十五日內依本法第四十條規定報請備查」部分 ，對原告處以「警告」之行政罰，對原告之社會上交易評價 造成極為嚴重之影響與干預，更將使原告面臨無工程可接之 窘境，原告公司極可能因受「警告」處分面臨倒閉破產之風 險，對原告而言影響重大。究其唯一原因，卻僅僅係因原告 未於15日內備查，然此一備查之時間限制，並非法所明訂， 該施行細則卻明確成為行政罰之「構成要件」，顯已違反法 律保留原則，系爭施行細則定「營造業應於十五日內依本法 第四十條規定報請備查」之期間，應因違反法律保留原則而 無效，是以原處分及訴願決定，均於法有違等語，並求為判 決：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以： ㈠原告聘任之專任工程人員利憲治前於105年06月17日死亡， 依營造業法第40條第1項規定，營造業之專任工程人員離職 或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管機關備查 。原告未依規定於15日內報請備查，遲至同年07月21日報請 備查，違反營造業法第40條第1項規定。案經高雄市營造業 審議委員會第4屆第2次會議決議，依營造業法第56條規定裁 處警告處分，此有被告105年08月23日高市工務建字第10535 643000號函、綜合營造業申請登記函（CC1）修正規定、被 告107年07月30日高市工務建字第10736132800號營造業審議 決議書等影本附卷可稽，洵堪認定。被告乃於107年07月30 日以原處分裁處原告警告處分，經核於法並無不合。 ㈡按專任工程人員係指受聘於營造業之技師或建築師，擔任其 所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員。如專任工程 人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請中央主管 機關備查，並應於3個月內依規定另聘之，違反者按其情節 輕重，予以警告或3個月以上1年以下停業處分。分別為營造 業法第3條第9款、第40條第1項及第56條第1項所明定。次按 該法施行細則第20條規定依前揭規定報請備查之期限為15日 。又按專任工程人員乃營造業依法必須設置之常任人員，營 造業法第40條第1項關於營造業於專任工程人員離職或因故 不能執行業務時應於3個月內另為聘任之規定，並不以營造 業是否標得工程、有無繼續施工工程為適用上之區別，凡營 造業中之營造業均有該條項規定之適用，此有臺北高等行政 法院98年度簡字第1號判決可資參照。 ㈢依上開規定及判決意旨，專任工程人員係為營造業必要設置 之人員，不論營造業有無承攬工程或施作中之工程，皆應依 法設置，如其離職或因故不能執行業務時應於15日內報請主 管機關備查，並於3個月內另聘專任工程人員補足之，違者 即應受罰。再按所稱15日，應自專任工程人員離職生效日或 其不能執行業務之原因發生日起算，復為內政部97年7月14 日台內營字第0970805470號函釋所揭明。又按違反行政法上 義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰，此為行政罰法 第7條第1項規定甚明。 ㈣經查，於107年06月28日召開高雄市營造業審議委員會第4屆 第2次會議，原告之負責人當日列席自陳，公司未承攬工程 期間，利憲治雖未至工地現場，皆於公司辦理事務等語，則 其聘任之專任工程人員利憲治於105年06月17日起即一直未 來上班，原告對其不能執行業務已處於可得知悉之狀態，卻 怠於聯絡其家人以瞭解其行蹤，迄同年07月17日接獲利憲治 家屬寄送相驗屍體證明書告知死亡事實，始辦理報請備查， 難謂對專任工程人員因故不能執行職務一事盡到注意義務。 此外，被告函文向勞動部勞工保險局請其提供利憲治退保紀 錄，由申報表中可知利憲治是在105年6月28日申報退保，原 告當時應已知悉利憲治死亡之事實。並且原告當時既為立憲 治辦理退保，等於利憲治就已經不在原告公司擔任專任工程 人員。原告既為經審查合格登記之營造公司，對營造業法相 關規定理應知之甚詳，是其疏於注意致未依法定期限於15日 內申請備查，縱非故意，亦難辭過失之責。是以，原告認對 受聘之專任工程人員利憲治死亡之事實無從得知，並無任何 故意或過失云云，尚難據為有利之認定等語，資為抗辯。並 答辯聲明：原告之訴駁回。 四、本件事實概要欄所載事實，除下列爭執要點外，餘為二造所 不爭執，並經本院依職權調閱原分卷、訴願卷核閱無訛，洵 堪認定。本件爭執要旨為：施行細則第20條之規定，是否違 反法律保留原則？原處分是否合法？ 五、本院之判斷： ㈠按「（第1項）營造業之專任工程人員離職或因故不能執行 業務時，營造業應即請中央主管機關備查，並應於三個月內 依規定另聘之。（第2項）前項期間如有繼續施工工程，其 專任工程人員之工作，應委由符合營造業原登記等級、類別 且未設立事務所或未受聘於技術顧問機構或營造業之建築師 或技師擔任。」、「營造業違反第11條、第18條第2項、第 23條第1項、第26條、第30條第1項、第33條第1項、第40條 或第42條第1項規定者，按其情節輕重，予以警告或3個月以 上1年以下停業處分。」，營造業法第40條、第56條第1項分 別定有明文。又營造業法施行細則第20條規定：「營造業之 專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應於15日 內依本法第40條規定報請備查。」。 ㈡次按營造業違反營造業法第40條之規定時，行政機關依同法 第56條第1項規定予以裁處，所剝奪者係營造者之營業信譽 及營業自由權。參照司法院大法官會議釋字第443號解釋文 揭示之層級化法律保留理論，營造業法第40條所規範之營造 業報備及聘任事項，應屬相對法律保留事項，於法律符合明 確授權原則下，得授權主管機關發布命令為補充規定，不得 捨法規命令不用。原告主張營造業法第40條第1項規範事項 屬法律絕對保留事項云云，惟本院所不採，毋寧認為該條項 規範事項，應屬法律相對保留事項，得以法律或法律授權之 法規命令規範之。又母法授權或概括授權行政機關就執行母 法之細節性、技術性事項作成施行細則時，該施行細則之規 範內容仍不得逾越母法之授權範圍或法規目的，自不待言。 ㈢營造業法施行細則第20條規定，是否違反法律保留原則？ 經查，營造業法第72條授權中央主管機關制訂施行細則，細 則第20條僅規定：「營造業之專任工程人員離職或因故不能 執行業務時，營造業應於15日內依本法第40條規定報請備查 。」等語。足認該內容僅係就營造業法第40條第1項之報備 期間為細節性之補充規定，並未規定逾期報備，即應以違反 營造業法第40條規定，依同法第56條第1項論處。是以尚難 謂該施行細則第20條規定已違反相對法律保留原則。原告主 張營造業法施行細則第20條規定違反法律保留原則非屬適論 。 ㈣原處分是否合法？ ⑴按營造業法第40條第1項規定之違法構成要件，配合施行細 則第20條之規定，予以法律文義解釋，應係指營造業之專任 工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業者未於三個月 內依規定另聘專任工程人員之情形。至於15日之報備期間僅 為訓示規定，不論營造業者有無違反報備期間，僅於違反三 個月內依規定另聘專任工程人員之規定時，始該當該法條之 違規事由。蓋依相對法律保留原則，營造業法第40條如欲就 單純違反報備期間之行為予以懲處，應比照同條另行聘任期 間之規定，於法文揭示報備之期限，或明確授權行政機關以 法規命令制訂報備期間及違反之法律效果。否則如認違反報 備期間即構成第40條第1項之違反，無異係以施行細則之外 觀形式，規範應以法律或法規授權命令剝奪之人民自由權、 營業信譽權，任由行政機關自行決定裁罰性法條（第40條） 之構成要件，而有違法律相對保留之原則。此外，營造業者 於專任工程人員終局地不能執行業務時，其向主管機關聲請 報備，僅生告知主管機關之效果，主管機關並無介入業務執 行之職權，對於較重要之業務之續行，如營造業者已於三個 月內依規定另聘任，僅因逾越15日之報備期間即應受罰，未 免輕重失衡，是以就法規目的及法文可知，營造業法第40條 第1項並未將營造業者單純違反報備期限之行為，單獨列為 違反同條項之構成要件行為。 ⑵經查，本件原告聘任之專任工程人員利憲治於105年6月17日 亡故後，原告雖於105年7月21日向被告申請備查，自不能執 行業務起算，已逾15日之備查期間，但原告同時已於利憲治 死亡之三個月內期間即105年7月25日已另聘專任工程人員鄭 天錄，有綜合營造業登記申請書一份附卷可查（訴願卷第58 頁），是以依前揭法規說明，原告不論有無單純違反報備期 限，均不構成營造業法第40條第1項規定之違反，被告依同 條項及同法第56條第1項規定以原處分裁處原告警告，係錯 誤解讀適用營造業法第40條第1項之規定，於法有違，訴願 機關遞予維持，亦屬不當。從而原告訴請撤銷原處分及訴願 決定為有理由，應予准許。 五、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法之提出與判決結 果不生影響，爰不予一一論駁，並此敘明。 六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 2 月 25 日 行政訴訟庭 法 官 吳文婷 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可 認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應 於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均 須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上 訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。 中 華 民 國 109 年 2 月 25 日 書記官 洪嘉慧