臺灣高雄地方法院行政訴訟判決　　　　　 109年度簡字第56號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年8月24日辯論終結 原　　　告　王金印 被　　　告　高雄市政府衛生局 代　表　人　黃志中 訴訟代理人　邱郁芸 　　　　　　曾淑萍 　　　　　　周麗玲 上列當事人間化粧品衛生管理條例事件，原告不服高雄市政府 中華民國109年4月30日高市府法訴字第10930349800號訴願決定 ，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：原告起訴後，被告機關代表人於民國（下同） 109年6月14日、109年8月24日先後變更為林盟喬、黃志中， 業據渠等具狀聲明承受訴訟（本院卷第101頁、第123頁）， 於法核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告於文宣（傳單）刊登「Balea德國原裝進口 PH5 .5『醫藥等級無皂鹼』3合1柔敏潔膚乳（沐浴，洗臉， 洗髮一瓶搞定）」化粧品（下稱系爭化妝品）廣告（下稱系 爭廣告文宣），內容刊載:「…醫藥等級…」等誇大之詞句 ，案經臺南市政府衛生局查獲，於108年12月24日以南市衛 食藥字第1080219538號函移被告機關後續處辦。全案並經原 告於109年1月7日在被告機關陳述意見紀錄簽章在案，原告 於文宣刊登違規化粧品廣告之情事，被告依違反化粧品衛生 安全管理法第10條第1項及第20條第1項之相關規定，併依行 政罰法第8條、第18條第3項規定於109年1月9日開立高市衛 藥字第10930176500號行政裁處書（下稱原處分）裁罰原告 罰鍰新臺幣（下同）2萬元整。原告不服，提起訴願遭駁回 ，遂提起本件行政訴訟。 三、原告主張： ㈠原告之女與威騰公司負責人李汶玥是好友關係，原告因而未 營利，於107年5月擔任威騰公司之無給職執行長職務，協助 該公司負責人李汶玥推廣該公司販售自德國進口之化妝品及 尋點設櫃，該公司因而於屏東太平洋百貨地下一樓設櫃。是 以系爭化妝品及其資料皆由李汶玥提供，原告僅依所命草擬 與翻譯初稿，待其決定後再行修改、撰寫等工作。亦即原告 並非定稿及刊登系爭廣告文宣之人。又威騰公司早已於107 年度12月將屏東太平洋百貨地下一樓之櫃位撤除，原告自此 未再擔任無給職之執行長職務。台南市政府衛生局於108年 10月2日於網路上稽查發現郭聚川所刊登販售「Ba lea-德國 原裝進口『醫藥等級無皂鹼』PH5-5中性肥皂3合1 (沐浴、 洗臉、洗髮）柔敏潔膚乳」化妝品(下稱系爭化妝品）等文 句，係原告依照該等產品MED之原文翻譯，雖含有「醫藥等 級」字眼，然尚難據此即認原告之翻譯主觀上有何故意或過 失。 ㈡原告某日經黃姓小姐受介紹認識訴外人徐瑩茹，因原告使用 系爭化妝品感覺不錯，將產品介紹予徐瑩茹知曉，徐瑩茹即 向威騰公司購買系爭化妝品，並表示她願意擔任系爭化妝品 之台南總經銷，原告即將內部資料即系爭廣告文宣交付予徐 瑩茹。系爭文宣廣告為威騰公司之內部資料，並未將之當作 廣告文宣發送，而屬私人間之產品資料。豈料徐瑩茹事後將 系爭化妝品犯售予原告不認識之第三人即訴外人郭聚川，郭 某再將系爭文宣廣告刊登於網路並販賣系爭化妝品，而於10 8年10月2日遭台南市衛生局查獲。郭聚川遭查獲之時，原告 早已非威騰公司之無給職執行長，且徐、郭二人之販賣及使 用、刊登系爭廣告之行為，均非原告所預料，被告聽信徐瑩 茹、郭聚川說詞，認為原告交付系爭文宣廣告予徐瑩茹，徐 瑩茹再交付郭聚川於網路上刊登，即認為原告亦有刊登系爭 廣告文宣出之違規行為，顯未查明上開事實始末。被告豈能 將徐瑩茹、郭聚川等人事後所為之刊登系爭廣告文宣之行為 ，率認係原告所自為！且系爭化妝品之廣告文宣草稿亦因同 理而廢棄，被告就該等事實皆未詳查事實始末。縱認原告不 知法規而繕擬與翻譯文稿，然原告除未曾印製，亦無實際做 出使不特定多數之消費者產生誤解之刊登廣告行為，更遑論 有何造成實害之舉，甚連抽象之危害亦無發生之虞。應認全 然不符合化妝品衛生安全管理法所定之要件甚明。 ㈢原告僅翻譯該產品MED之文義供訴外人李汶玥參酌，並非定 稿之人，亦無自行印製或刊登文宣之可能性存在。詎被告卻 草率敷衍了事，擅認原告所擬之「翻譯草稿」、「翻譯初稿 」或稱「未定稿」即屬違犯化妝品衛生安全管理法第10條第 1項規定，裁處原告2萬元之罰鍰，而對實際將該「草稿」、 「初稿」或稱「未定稿」刊登於網頁，販售系爭化妝品之真 正行為人徐瀅茹以「是否構成違反化妝品衛生管理法規定而 應由權管機關另予裁罰之別一問題」輕描淡寫帶過，使原告 甚感不平。退萬步言，縱已定稿亦係訴外人徐瀅茹（即真正 行為人）所自為之廣告刊登行為，要與原告無涉甚明，豈能 不察。 ㈣原告於109年度1月7日提出之陳述意見並未承認本件違規行 為，被告認為原告於該陳述意見書已自承產品廣告確實是由 原告刊登云云，除係扭曲原告意見外，被告另稱有關產品文 宣廣告內容刊載誇大其詞是因原告不諳法令，以及原告於提 出訴願書前後之說詞矛盾不足採信云云，對此等指控，被告 應負舉證責任（參司法院釋字第275號解釋意旨暨北高行98 訴1843判決意旨：行政機關就處分合法性負舉證責任）。 ㈤綜上所述，本件係徐瀅茹擅將廢棄之翻譯文稿刊載於網頁上 展示，原告並未委託刊登。該刊登為如有產生使不特定多數 消費者誤解之風險，應係徐瀅茹或原告不認識之訴外人郭聚 川所為，均與原告無涉。為表清白，特請求鈞院調取上架該 網站之網路IP位址以證原告之清白，並聲請傳喚訴外人徐瀅 茹、郭聚川二人到庭調查、對質與結證，否則豈不徒然使原 告淪於「代罪羔羊」之謬誤等語，並聲明：原處分及訴願決 定均撤銷。 四、被告則以： ㈠有關案內「Balea德國原裝進口PH5.5『醫藥等級無皂鹼』3 合1柔敏潔膚乳（沐浴，洗臉，洗髮一瓶搞定）」之說明如 下: 1.系爭化粧品產品於文宣刊登廣告，其可使不特定多數人知悉 其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果明確，核屬化粧 品廣告無訛。 2.經查，化妝品本質依化粧品衛生安全管理法第3條規定，僅 用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌等效果，則 其相關廣告不應誤導消費者該化粧品的效用，或有逸脫該化 妝品本質之敘述。系爭化粧品廣告內容，內容刊載「…醫藥 等級…」等誇大詞句，使消費者誤認該化粧品的效用具有類 似醫用效果，就內容整體觀之，該系爭廣告所傳達消費者之 訊息，已涉及誇大不實詞句或易生誤解之情事，易使消費者 產生不當聯想，已混淆其為化粧品之本質，而有誤導民眾正 確概念之虞。揆諸化粧品衛生安全管理法第3條第1項、第10 條第1項及第2項、第20條第1項等規定，該系爭廣告核與化 粧品衛生安全管理法相違，且按化粧品標示宣傳廣告涉及虛 偽誇大或醫療效能認定準則第3條第4款列舉涉及醫療效能之 不當字句，已明確告知不得標示「…醫藥級…」之語句，違 反者依該法第20條第1項規定裁罰並無不當。 ㈡原告稱案內所擬之字句為「翻譯草稿」、「翻譯初稿」或「 未定稿」，真正刊登違規廣告行為人係徐瀅茹或郭聚川，被 告依法應負證明其所認知確有矛盾之詞之證明責任，以及原 告有實際刊登行為等事實負舉證責任…云云: 1.按行政機關應依職權調查證據，且基於調查事實及證據之必 要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品； 行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事 實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將 其決定及理由告知當事人（行政程序法第36條、第40條、第 43條規定參照）。 2.據郭聚川108年12月16日於台南市政府衛生局陳述意見:「本 人PO此商品時不知已違法，…，該商品的資訊是友人徐瀅茹 小姐提供的…」紀錄在案，徐瀅茹108年12月20日於台南市 政府衛生局陳述意見:「我和王金印是參加婕斯直銷認識的 ，但買東西這次是第1次王金印邀約的餐會，. ..當天參加 餐會人數不確定幾人，...餐會中王金印就分享Balea德國原 裝進口PH5.5『醫藥等級無皂鹼』產品，說團購比較便宜， 買越多越便宜，可以向他買，產品DM是王金印拿給我的，.. .上面就是寫醫藥等級無皂鹼，不是我寫的，產品用不完就 成本價給郭聚川，DM內容也給他…」，並提出相關證據佐證 其詞無訛。另原告於109年1月7日於被告機關陳述意見記載: 「產品(廣告文宣)確實是由我刊登的，有關產品廣告文宣內 容刊載誇大詞句是因不諳法令…」等語坦承並簽章在案，又 案內產品確係由原告代理經銷，此經原告行政訴訟起訴狀自 陳:「原告係於107年5月就任威騰天然良品公司之無給職執 行長職務，協助該公司法定代理人李汶玥推廣及尋點設櫃， 以利威騰公司販售德國進口之產品。…」可稽，故有相關廣 告文宣及名片記載原告聯絡資訊以便利消費者取得聯繫購買 資訊，不失為消費者保護法施行細則第23條定義之廣告行為 。 3.雖原告爭執系爭化妝品及其資料皆由訴外人李汶玥提供，原 告僅依所命草擬與翻譯，本即無於訴外人李汶玥尚未定稿之 狀態下，即具自行印製或刊登文宣之可能性存在…云云，惟 查，經台南市政府衛生局之調查，徐瀅茹已證實案內廣告文 宣及產品係民國107年透過原告取得，產品文宣印有原告之 聯絡資訊對外發送，原告109年1月7日於被告機關陳述意見 時亦對於徐瀅茹提供之前開廣告文宣內容無異議，坦承該份 廣告文宣係原告製作，現執詞認為渠107年製作文宣工作僅 為「翻譯草稿」，前後陳述矛盾，且該份文宣上完全未見原 告所述「威騰公司或李汶玥」存在軌跡，復未能給予訴外人 李汶玥製作產品文宣之證明；被告機關已善盡職權調查義務 ，經自由心證及所有客觀事實綜合判斷，原告自始未能提出 有利於己之具體實證，由原告承擔無法舉證之不利益後果自 屬當然。 4.至於原告論及徐瀅茹或郭聚川亦為刊登違規廣告行為人乙節 ，查徐瀅茹及郭聚川戶籍地均繫屬於台南市，依管轄法定原 則，前揭2人違反化妝品衛生安全管理法情節劃歸為台南市 政府衛生局管轄裁處，被告機關僅就原告107年間製作刊登 案內違規化妝品廣告文宣調查處置，徐瀅茹及郭聚川分別轉 售產品或網路刊登產品廣告行為已由台南市政府衛生局判斷 辦理，與本案原告違規事實洵無相干。 ㈢末按化粧品之健全管理攸關民眾身體健康等法益，具有公益 性質，自與一般行為有別，化粧品衛生安全管理法旨在保障 不特定多數人權益，乃立法者基於國民健康此一重大公共利 益之維護為出發，自應受較嚴格之規範，此乃化粧品衛生安 全管理法之規範目的，惟是否構成牴觸本法規定，並非以行 為人主觀上所認知存在之事實情狀為基礎，而應以客觀上一 般民眾之角度認該行為有無可能導致法規範所欲防止之危害 為判斷（高雄高等行政法院102年簡上字第42號判決參照） 。本案原告製作系爭產品廣告文宣刊登，此為不特定多數人 所共見共聞，已符合公開宣稱之要件，就社會一般通念，違 反化粧品衛生安全管理法第10條第1項規定誇大為宣傳之構 成要件確已該當，被告機關依違反同法第20條第1項規定認 定裁罰，於法並無不合等語資為抗辯，並答辯聲明：原告之 訴駁回。 五、本院之判斷： ㈠按「本法用詞，定義如下：1、化粧品：指施於人體外部、 牙齒或口腔黏膜，用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修 飾容貌或清潔身體之製劑。但依其他法令認屬藥物者，不在 此限。」、「（第1項）化粧品之標示、宣傳及廣告內容， 不得有虛偽或誇大之情事。（第2項）化粧品不得為醫療效 能之標示、宣傳或廣告。（第4項）第1項虛偽、誇大與第2 項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應 遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」、「違反第10條 第1項規定或依第4項所定準則有關宣傳或廣告之內容、方式 之規定者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條 第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；情節 重大者，並得令其歇業及廢止其公司、商業、工廠之全部或 部分登記事項。」化粧品衛生安全管理法第3條第1項第1款 、第10條第1項、第2項及第4項、第20條第1項定有明文。又 按「本法第10條第1項化粧品之標示、宣傳或廣告，表述內 容有下列情形之一者，認定為涉及虛偽或誇大：4、附件一 所列涉及影響生理機能或改變身體結構之詞句。」化粧品標 示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則第3條第4款（ 該準則附件一編號第33.醫藥級），定有明文。 ㈡經查，台南市政府衛生局於108年10月2日查獲郭聚川於YAHO O奇摩網站上刊登載有產品名稱「Balea德國原裝進口PH5.5 『醫藥等級無皂鹼』3合1柔敏潔膚乳（沐浴，洗臉，洗髮一 瓶搞定）」等內容之系爭廣告文宣（見本院卷第39頁），該 文宣使用「…醫藥等級…」等之誇大詞句，是為販售向徐瑩 茹購買，由威騰公司進口之系爭化妝品等情，業據郭聚川於 臺南市政府衛生局調查時坦承在案，有郭聚川之陳述意見書 及系爭廣告文宣截圖附卷可稽（本院卷第61頁、第49頁、第 64頁至第70頁），依上開郭聚川所刊登之系爭廣告文宣內容 ，客觀上可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠 商業利益之效果明確，核屬化粧品廣告無訛。又依化粧品衛 生安全管理法第3條第第1項1款規定，化妝品僅用以潤澤髮 膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌等效果，故相關廣告不 應誤導消費者化妝品之效用，或有逸脫該化妝品本質之敘述 。經查，系爭廣告文宣刊載「…醫藥等級…」之誇大詞句， 使消費者誤認該化粧品的效用具有類似醫用效果，就內容整 體觀之，所傳達消費者之訊息，已涉及誇大不實詞句或易生 誤解之情事，易使消費者產生不當聯想，已混淆其為化粧品 之本質，而有誤導民眾正確概念之虞，核屬前揭化粧品標示 宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則第3條第4款所列 附件一編號第33.醫藥級之虛偽或誇大廣告。 ㈢次查，郭聚川於108年12月16日向台南市政府衛生局提出陳 述意見謂：「本人PO此商品時不知已違法，…，該商品的資 訊是友人徐瀅茹小姐提供的…」等語，核與徐瀅茹於108年 12月20日向台南市政府衛生局提出陳述意見謂:「我和王金 印是參加婕斯直銷認識的，但買東西這次是第1次王金印邀 約的餐會，...當天參加餐會人數不確定幾人，...餐會中王 金印就分享Balea德國原裝進口PH5.5『醫藥等級無皂鹼』產 品，說團購比較便宜，買越多越便宜，可以向他買，產品DM 是王金印拿給我的....上面就是寫醫藥等級無皂鹼，不是我 寫的，產品用不完就成本價給郭聚川，DM內容也給他…」等 語，互核相符，且原告於109年1月7日向被告提出之陳述意 見書亦記載:「產品(廣告文宣)確實是由我刊登的，有關產 品廣告文宣內容刊載誇大詞句是因不諳法令…」等語，以及 原告行政訴訟起訴狀自陳:「原告係於107年5月就任威騰天 然良品公司之無給職執行長職務，協助該公司法定代理人李 汶玥推廣及尋點設櫃，以利威騰公司販售德國進口之產品。 …」等語，且系爭廣告文宣印有原告之聯絡資訊以便利消費 者取得聯繫購買資訊，不失為消費者保護法施行細則第23條 所定義之廣告行為（亦即以傳單或海報傳達可使多數人之知 悉其內容之傳播）。足認原告於107年間確有為推銷系爭化 品予徐營茹而使用系爭廣告文宣之行為。原告雖主張其僅翻 譯系爭廣告文宣，並非定稿、製作系爭廣告文宣云云。惟系 爭廣告文宣上僅印有原告王金印之聯絡資訊，並未列印李汶 玥或徐瑩茹之聯絡資訊，且原告未提出其他積極證據供本院 審酌是否為李汶玥或徐瑩茹所製作之傳單，原告上開主張與 常情不符，尚難採信。又本院審酌上情，認為自徐瑩茹前開 「王金印...說團購比較便宜，買越多越便宜，可以向他買 ，產品DM是王金印拿給我的」等語之陳述可知，原告交付系 爭廣告文宣予徐瑩茹之目的，除宣傳系爭化妝品外，亦有藉 徐瑩茹之人脈宣傳廣告系爭化妝品之意，而屬宣傳廣告行為 無訛。 ㈣原告另主張：其於107年5月擔任威騰公司無給職執行長，並 於107年12月辭去該公司職務，該公司亦撤下屏東太朋洋百 貨公司之櫃臺，根本已無營業行為，實無為宣傳化妝品而交 付系爭廣告文宣之必要云云。惟查，被告於本案係以原告於 107年間為推銷系爭化妝品而交付系爭廣告文宣予徐瑩茹時 ，系爭廣告文宣內容具「…醫藥等級…」之誇大詞句，違反 化粧品衛生安全管理辦法第10條第1項規定，而依同法及第 20條第1項規定，予以裁處，此業據被告陳明在卷，是以徐 瑩茹及郭聚川等人事後是否因有同類之違規行為應予裁處， 係台南市政府衛生局所管轄之行政違規事件，與本案無關， 併予敘明。 ㈤綜上所述，原告於107年間刊登並交付徐瑩茹之系爭廣告文 宣「Balea德國原裝進口PH5.5『醫藥等級無皂鹼』3合1柔敏 潔膚乳（沐浴，洗臉，洗髮一瓶搞定）」，其內容刊載:「 …醫藥等級…」之誇大詞句，核屬使用化粧品標示宣傳廣告 涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則第3條第4款所列附件一編 號第33.醫藥級之詞句，違反化妝品衛生安全管理法第10條 第1項規定，被告依同法第20條第1項規定，審酌原告個人非 商行，應受責難程度及對法益侵害影響較低，參酌行政罰法 第8條、第18條規定，以原處分酌減裁處2萬元，於法無違， 訴願決定遞予維持，亦無不當。原告訴請撤銷，為無理由， 應予駁回。 六、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法之提出，與判決 結果不生影響，爰不予一一論駁，併予敘明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 判決如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 行政訴訟庭 法 官 吳文婷 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可 認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應 於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均 須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上 訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。 中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 書記官 洪嘉慧