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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1101號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　周文雄 選任辯護人　謝嘉順律師 上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字 第14908 號），本院判決如下： 主 文 周文雄犯故買贓物罪，科罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新 臺幣壹仟元折算壹日。扣案之抽油馬達壹具及油管貳條，均沒收 之。 被訴業務侵占部分無罪。 事 實 一、緣黃裕凱約自民國96年起，受僱於設址高雄市○○區○○○ 路○○○ 號之「上業交通運輸股份有限公司（下稱上業公司） 」，擔任司機乙職並負責載運貨櫃業務，為從事業務之人。 黃裕凱於100 年1 月29日14時55分許，駕駛上業公司所有之 車號00-000號營業貨櫃曳引車（下稱貨櫃車），至上業公司 指定之址設高雄市○鎮區○○路「亞柏加油站」，以每公升 新臺幣（下同）28.8元之價格添加201 公升之柴油後，便開 車至高雄港第116 號碼頭交卸貨櫃；黃裕凱卸貨完畢於同日 16 時30 分許，行經高雄港第117 號碼頭空櫃區，見駕駛利 富交通股份有限公司所有之車號00-000號貨櫃車司機周文雄 因油料耗盡急需用油，見有利可圖，明知車號00-000號貨櫃 車內之柴油為上業公司所有，其因業務關係所持有，依公司 規定不可變賣，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，向 周文雄稱願以每桶（20公升）柴油470 元、共售8 桶與周文 雄等語，並以此方式將其貨櫃車內之柴油侵占入己（黃裕凱 涉犯業務侵占部分業經本院以100 年度簡字第3539號判處有 期徒刑8 月。緩刑3 年確定）；周文雄明知黃裕凱販售柴油 之價格顯低於市價，竟仍基於故買贓物之不確定故意，同意 以上開價格、數量購買柴油，並以自備之抽油馬達1 具及油 管2條 ，抽取黃裕凱XS-247號貨櫃車車內之柴油，並當場給 付現金3,760 元。嗣因上開碼頭保全人員發覺有異報警處理 而當場查獲，並扣得抽油馬達1 具及油管2 條。 二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起 訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 訂有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定 人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法 官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告） 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而 有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、 共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「 依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係 本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞 證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問 ，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其 符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律 適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院 97年台上字第2175號、97年台上字第1373號判決意旨參照） 。另案被告黃裕凱於100 年2 月24日偵查中以被告身分所為 陳述，雖未經具結，然因其當時係以被告身分接受檢察官訊 問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。又另案被告黃裕凱業經本院以證人身分傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告及其辯護人行使詰問權，而依 卷內資料亦無法證明另案被告黃裕凱於偵訊之供述有顯不可 信之情況，參諸上開判決意旨，應有證據能力，辯護意旨以 黃裕凱於偵查中之證述未經具結無證據能力云云，即非可採 。 二、次按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經 證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。準 此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於 審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警 詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之 規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其 等於審判中之陳述作為證據。查證人黃裕凱於警詢中之陳述 ，核與其嗣於本院審理中證述之情節並無實質上之不符，參 照上開說明，其警詢中之陳述已無作為證據之必要，而無證 據能力。 三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案檢察官、被告於本院審判程序時，就本判 決其他所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據 能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並 無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之 作為證據係屬適當，認俱有證據能力。 貳、實體方面 甲、有罪部分： 一、訊據被告周文雄故坦承有於事實欄所載之時、地，向黃裕凱 以每桶（20公升）柴油470 元之價格購買8 桶柴油，惟矢口 否認有何故買贓物犯行，辯稱：當天伊之貨櫃車因缺油而無 法行駛，剛好遇到黃裕凱願意賣油給伊，伊並不知該柴油非 黃裕凱所有，伊自無故賣贓物之犯意云云。 二、經查： ㈠ 按刑法上之所謂「贓物」，係指因財產上之犯罪所取得之財 物而言，舉凡竊盜、搶奪、強盜、侵占等犯罪所得之財物均 屬之，並不以犯竊盜罪為限。黃裕凱於100 年1 月29日16時 30分許在高雄港第117 號碼頭空櫃區，售與被告之柴油，係 黃裕凱犯業務侵占罪所得之物，業經黃裕凱於偵查、本院審 理中坦承不諱，核與證人即上業公司業務經理郭清鋤於警詢 中之證述相符，又黃裕凱該次業務侵占犯行，業經本院以10 0 年度簡字第3539號判決確定，有判決書影本1 紙在卷可憑 ，是黃裕凱售與被告之柴油確屬贓物無誤。 ㈡ 而被告曾於100 年1 月29日16時30分許，在高雄港第117 號 碼頭空櫃區，以自備之油管及抽油馬達，抽取黃裕凱駕駛車 號00-000號貨櫃車內之柴油，並以每桶（20公升）柴油470 元之價格購買8 桶柴油，且當場交付現金3,760 元給黃裕凱 等情，亦據證人黃裕凱於偵查及本院審理中證述詳實，復有 抽油馬達1 具及油管2 條扣案可佐，且為被告所不否認，此 情堪予認定。 ㈢ 被告雖辯稱伊不知道黃裕凱係他人僱用之員工，亦不知悉伊 所購買之柴油係黃裕凱侵占上業公司所得之贓物云云。然查 ： ⒈ 黃裕凱於100 年1 月29日所駕駛之車號00-000號貨櫃車，其 駕駛座車門上漆有「上業運輸公司」文字，且清晰可見，業 經證人黃裕凱於本院審理中證述在卷，並有照片1 張在卷可 佐（見警卷第14頁背面），被告同為貨櫃車司機，見黃裕凱 駕駛之貨櫃車上漆有公司名稱，理應對於黃裕凱有可能受僱 於上業公司乙事有所認知，是其辯稱不知悉黃裕凱為上業公 司受僱之員工云云，已非可採。 ⒉ 按故買贓物罪，以知情故買為要件，換言之，必須行為人知 悉所買入者係贓物，若無贓物之認識，即無由成立犯罪，惟 刑法上之「故意」，有確定故意與不確定故意之分，從而「 故買贓物」者，如對於所購買之物依一般情形已有贓物之懷 疑，而主觀上出於即使該物確實為贓物一事仍容任其發生， 且其發生並不違背其本意而予以買受者，仍應認具有故買贓 物之不確定犯意，亦成立本罪，且不以對於該贓物所以構成 為贓物之犯罪原因事實亦有認識為必要。查，100 年1 月29 日柴油之市價，被告明知每公升為28.9元，黃裕凱以低於市 價約5 元即每公升23.5元之價格販賣其車號00-000號貨櫃車 內之柴油與被告乙節，為被告於偵查中供承不諱（見偵卷第 14頁背面），核與證人黃裕凱於本院審理中證述相符，另有 證人黃裕凱當日至亞柏加油站之簽帳單1 紙存卷可參（見警 卷第11頁背面），被告明知黃裕凱以顯低於市價之價格販售 柴油，衡諸常情，倘該柴油為黃裕凱自行購入，自無甘以高 價買入低價售出之損己利人方式兜售油料，且被告自稱與黃 裕凱並非熟識之友人，理應對於黃裕凱低價販售之油料是否 為贓物乙節心生懷疑，然而被告卻對於油料之來源未予詢問 ，足徵被告存有縱使該柴油來源不法，亦不違背其本意之未 必故意甚明。 ㈣ 辯護人另以：本件盛裝柴油之桶子1 桶容量雖為20公升，然 因證人黃裕凱於本院審理中證稱當天每桶油料僅裝7 、8 分 滿便售予被告等語，是被告實際上約係以每16公升計價470 元、相當於以每公升29.3元之價格向黃裕凱購買柴油，與市 價每公升28.8元相當，堪認被告並無以低廉之價格向黃裕凱 購買油料，自無故買贓物之犯意等語為被告辯護。然查，被 告於警詢、偵查中就黃裕凱販賣柴油計價之方式均稱「1 桶 油20公升470 元」（警卷第4 頁、偵卷第14頁背面），證人 黃裕凱於偵查中亦證稱係以「1 桶油20公升470 元」計價方 式賣油給被告（偵卷第6 頁），足認被告與黃裕凱買賣柴油 時，主觀上均係以「1 桶油」作為計價單位，至於油桶是否 全裝滿油料，並非渠等所在意之點；證人黃裕凱雖於本院審 理中證稱伊當天賣給被告之柴油每桶僅裝7 、8 分滿等語， 且為被告所不否認，惟此僅證人及被告於審判中之片面之詞 ，並無其他證據可佐，是否全然可採，已屬有疑，況且，若 被告明知黃裕凱販售之柴油每桶僅裝7 、8 分滿，以此方式 向黃裕凱購買柴油並無利可圖，此為對其無故買贓物犯意之 有利之點，何以被告於警詢、偵查中就此均未加以說明，反 而均供稱向黃裕凱買油有較市價便宜等語（【：警察問：「 你跟他買的柴油，有比市面上還便宜嗎？」；被告答「有比 較便宜。」，見警詢筆錄第4 頁背面】、【檢察官問：「你 向黃裕凱買1 公升多少？」；被告答：「1 桶20公升470 元 。買8 桶。」；檢察官問：「若這輛車是黃裕凱自己的，他 自己加了每公升28.9元的油，以低價賣給你，他的車沒有油 了，他還是要到加油站去以高價每公升28.7的油，你講的合 理嗎？」；被告答：「我不知道」，見偵卷第15頁】），足 證被告明知且確實以較低廉之價格向黃裕凱購買柴油無訛， 故上開辯護意旨，屬被告事後卸責之詞，不足採信。 ㈤ 綜上所述，本案事證明確，被告故買贓物犯行，洵堪認定， 應依法論科。 三、核被告所為，係犯刑法第349 條第2 項之故買贓物罪。爰審 酌被告為圖小利，明知黃裕凱所兜售之柴油係贓物，卻仍故 買之，所為不僅助長犯罪風氣，亦增加原所有人追回失物之 困難度，其犯罪之動機、手段、目的均非可取；惟念及被告 故買之柴油數量非鉅（約160 公升），又其所故買之柴油業 由被害人上業公司領回，有贓物認領保管單1 紙在卷可查， 犯罪所生損害已稍有減輕，兼衡被告早年有業務過失致死前 科之素行、自稱國中畢業、家境貧寒之智識程度與生活狀況 等上開被告個人具體之行為人責任基礎之一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆，至 於公訴人雖具體求處有期徒刑10月，惟公訴人係以被告涉犯 業務侵占罪及故買贓物罪為求刑基礎，然被告涉犯業務侵占 罪部分業經本院為無罪判決（見後述），本院自無從就公訴 人之求刑為審酌，附此敘明。末扣案之抽油馬達1 具、油管 2 條，為被告所有，供犯本件故買贓物罪所用之物，業據被 告於本院審理中供述明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款規 定，宣告沒收之。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告周文雄為利富交通股份有限公司之司機 ，意圖為上業公司所僱用之司機黃裕凱不法之所有，與黃裕 凱共同基於業務侵占之犯意聯絡，於100 年1 月29日16時30 分許，在高雄港第117 號碼頭空櫃區旁，由被告提供抽油馬 達及油管等抽油工具，將黃裕凱於同日14時55分許至高雄市 ○○區○○路○ 號之「亞柏加油站」，以每公升28.8元所添 加，屬上業公司所有之車號00-000號貨櫃車油箱中之柴油抽 出160 公升而共同侵占完成，因認被告涉犯刑法第336 條第 2 項業務侵占罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以 認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合 於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從 使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決（最高法院76年台上字第4986號、40年台上字第86號 、30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。 次按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有 之意思時，即行成立，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物 之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵占，最高法 院67年度台上字第2662號判例可資參照。 三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、證人 黃裕凱、郭清鋤之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 贓物認領保管單、亞柏小港加油站簽帳單及現場照片等，為 其主要論據。訊據被告固不否認有於前揭時、地，以其自備 之抽油馬達、油管，抽取黃裕凱車號00-000號貨櫃車油箱內 之柴油，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：當天伊駕駛 KW-121號貨櫃車在高雄港117 號碼頭工作，因為臨時油料用 盡，便四處借油，剛好遇到黃裕凱願意賣油給伊，伊便以每 桶油20公升470 元之價格向黃裕凱購油，伊並無與黃裕凱共 同侵占柴油之犯意等語。 四、經查： ㈠ 被告於100 年1 月29日16時30分許，在高雄港第117 號碼頭 空櫃區工作，因油料用盡，而向黃裕凱購買其XS-247號貨櫃 車內之柴油乙情，業經證人黃裕凱於偵查及本院審理中證稱 ：伊當天在117 號碼頭碰到被告，被告說他的車沒油壞掉了 ，有找技工來看車，技工說應該是沒油，便問伊車上有沒有 多的油可借，伊便向被告提出欲販售柴油之價格及數量，被 告便支付現金向伊購油等語明確，核與證人即當日在場之技 工楊恆富於本院審理中證稱：伊於100 年1 月29日接到被告 來電稱汽車壞掉，便於同日16時30分許至高雄港117 號碼頭 ，經檢查後告知被告汽車因沒有油無法發動，被告便拿1個5 加侖之塑膠桶去作業區找司機借油，被告借到油伊便幫忙把 油加到油箱，並把油箱內之空氣清除掉後始離去等語無違， 可知被告當時確實是因臨時欠缺油料，事出突然，而詢問黃 裕凱有無柴油可借用，準此，已難認被告事前有與黃裕凱共 謀侵占上業公司柴油之情形；況且，倘被告如欲與黃裕凱共 同侵占上業公司之柴油，又何必另支付現金3,760 元與黃裕 凱作為收取柴油之代價，更顯被告主觀上並無侵占上業公司 柴油之犯意。 ㈡ 公訴人雖以高雄港117 號碼頭附近幾公里處即有加油站，若 被告確實缺油，僅需向黃裕凱購買數公升柴油即足夠至加油 站加油，又何需一次購買160 公升，即相當於被告貨櫃車油 箱8 成滿之柴油等語，遽認被告辯稱缺油乙情不實，且以此 為被告涉犯業務侵占犯行之論告依據。然而，被告於100 年 1 月29日在高雄港117 號碼頭確實因油料用盡，而向黃裕凱 買油乙事，業經本院認定如前，至於被告向黃裕凱所購買之 柴油數量或許較多，然而貨櫃車與自用小客車相比，較為耗 油，則被告基於為確保能順利至加油站加油之考量，一次購 買160 公升柴油，尚非全然無理，且證人即當日在場之修車 技師楊恆富於本院審理復中證稱：當天伊幫被告加的1 桶油 ，如果被告趕工作，無法離開作業區去加油，僅加1 桶油料 是不夠用的等語，是以，被告或基於工作時間無法離開作業 區加油，為圖便利之考量而向黃裕凱購買較多之油料，亦有 可能認為以低價向黃裕凱買油有利可圖，因貪圖小利而購買 較多柴油，然此均無從證明被告事前有與黃裕凱共同侵占上 業公司柴油之犯意聯絡。 五、綜上，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依 刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被 告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。 此外，復無其他積極之證據足認被告就黃裕凱所犯之犯業務 侵占罪，存有何犯意聯絡，自屬不能證明被告犯罪，依首開 說明，本院自應為此部分無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第349 條第2 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第 2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文 。 本案經檢察官粟威穆到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日 刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳 法 官 楊智守 法 官 陳采葳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日 書記官 葉祝君 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第349條第2項 搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1 千元以下罰金。