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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1490號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　郭建廷 選任辯護人　朱淑娟律師 　　　　　　蔡惠子律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第23034 號），本院判決如下： 主 文 郭建廷犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 事 實 一、郭建廷係合格執業醫師，在高雄市○○區○○○路○○號成立 「家田診所」。其明知目前治療癌症之一般方法為手術治療 、放射線治療與化學藥物治療等方式，其他治療癌症方法如 「基因治療」或「體細胞治療」等，在我國、日本、美國尚 處於細胞或動物實驗階段，依行政院衛生署（下稱衛生署） 公告之「基因治療人體試驗申請與操作規範」、「體細胞治 療人體試驗申請與操作規範」及醫療法第78條規定，須由「 教學醫院」擬定計畫，報請衛生署審查核准，始得進行人體 試驗，違反者，依醫療法將有行政罰之處分；而除此之外之 其他治療癌症方法，均非常規之醫療方法，亦無相關文獻資 料、人體試驗證明比上開所述治療癌症之一般傳統方法之療 效為高或可治癒某種疾病。並以提供健康食品、營養品強身 保健之方式命名為「分子基因另類療法」、「免疫分子基因 療法」、「抗自由基療法」、「基因調控修復療法」、「神 經再生療法」，使之類似於前揭所述尚在動物實驗階段，現 非正規療法之「基因治療」、「體細胞治療」而徐圖魚目混 珠，並對癌症病患誇大上開方式治療癌症之療效，誆騙因罹 患癌症亟欲求治而前來看診之病患及其家屬，使其等誤以為 郭建廷真有治療癌症之專業醫療知識與能力，而交付昂貴醫 藥費用購買郭建廷所開立未標示來源、成分之錠劑，實則該 錠劑僅係購自「杏輝藥品工業股份有限公司」（下稱杏輝藥 品公司）、「景華生技股份有限公司」（下稱景華生技公司 ）、「生達化學製藥股份有限公司」（下稱生達化學製藥） 等藥廠所僅具咖啡因、維他命及多醣體等成分之健康食品或 營養品，而偽充為治療癌症之高價昂貴藥品。詎郭建廷明知 及此，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財接續犯意，利 用罹患肝腫瘤治療無效之癌症病患方耀旋欠缺醫學知識及渴 望有效治癒癌症、尋求一線生機之迫切心情，乘方耀旋於98 年4 月8 日起前往「家田診所」就診之機會（就診日期分別 為：98年4 月8 日、4 月17日、5 月15日、6 月9 日、6 月 16日、7 月15日、8 月15日、9 月15日及10月15日，共9 次 ; 起訴書誤載為98年4 月8 日、4 月17日、5 月15日及8 月 15日，共4 次，應予補充），郭建廷遂接續以前開所述之詐 術，使方耀旋誤信郭建廷真有治療癌症之專業醫療知識與能 力，且所購買者亦為治療癌症之高貴藥品，致使方耀旋陷於 錯誤，前後共交付醫藥費用44萬4600元（7 萬200 元×6 次 +7萬200 元×10/30 天＝44萬4600元），郭建廷則交付前揭 佯稱有治療癌症療效之高貴藥物，而實際上僅係健康食品， 並向方耀旋說明其服用方式及收費，以此方式詐得上開款項 ，嗣方耀旋仍因肝腫瘤併發胃食道靜脈曲張出血、組織缺氧 等症狀，於99年3 月5 日經送國立成功大學醫學院附設醫院 （下稱成大醫院）急診住院，同月9 日病危出院後因肝硬化 及肝癌死亡（起訴書誤載為99年4 月15日死亡，應予更正） 。 二、案經方耀旋配偶方何金鳳訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。本件關於被告郭建廷被訴詐欺取財犯行，本判決 以下所援引卷內相關審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據， 當事人於準備程序對於該證據方法之證據能力均表示不爭執 ，本院審酌該審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據，合先 敘明。 貳、實體事項 一、訊據被告郭建廷固坦承被害人方耀旋就診時，曾於上揭時、 地多次開立多種食品予被害人，前後並共收取44萬4600元之 醫療費用，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊所發 明之「分子基因另類療法」、「免疫分子基因療法」、「抗 自由基療法」、「基因調控修復療法」、「神經再生療法」 等治療方法，確實治癒很多大醫院無法醫治的癌症或重症病 患，伊沒有詐騙被害人方耀旋，且伊在診療過程均有告知病 患及其家屬伊所用的東西都是食品，並非藥品，而且病患需 再配合大醫院之治療云云。經查： ㈠被告係合格執業醫師，在高雄市○○區○○○路○○號，經核 准設立「家田診所」，擔任家醫科醫師，為被告所不爭執， 並有高雄市左營區衛生所（函）稿，變更執業登記證明書、 醫療機構開業、醫事人員執業申請書、經濟部智慧財產局商 標資料檢索服務、被告之「家田診所」名片1 紙在卷可參（ 在卷可稽（見本院99年度379 號刑事案件【下均稱前案】資 料卷第1-4 頁，前案偵一卷第216 頁），此部分事實首堪認 定。至癌症病患即被害人方耀旋自98年4 月8 日起陸續前往 被告之家田診所就診，日期分別為：98年4 月8 日、4 月17 日、5 月15日、6 月9 日、6 月16日、7 月15日、8 月15 日、9 月15日及10月15日）共9 次，而被告對於被害人方耀 旋之治療方式，除投以口服錠劑、顆粒外，別無其他治療方 法，且上開口服錠劑、顆粒，均屬購自生達化學藥廠、杏輝 藥品公司、景樺生技公司等多家藥廠所生產之含茶多酚、納 豆、維他命、含咖啡因、維生素等成分之健康食品，非屬市 售藥品，上開錠劑之價格總計44萬4600元（7 萬200 元×6 次+7萬200 元×10/30 天＝44萬4600元）等情，亦為被告所 不爭執，核與證人即被害人家屬方室閑於本院審理時之證述 相符（見院三卷第156-166 頁），並有證人即生達化學藥廠 法務專員謝欽洲於本院審理前案時之證述（見前案院五卷第 81 -82頁）；證人即杏輝藥品公司副理吳秉樺於前案審理時 之證述（見前案院五卷第90頁）；證人即景樺生技公司前業 務靳春暉於前案審理時證述可參（見前案院五卷第99頁）， 並有行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月24日FDA 研字第 0000000000號函1 份、家田診所病歷（病患：方耀旋）1 份 在卷可佐（見偵卷第48-49 頁、院一卷第38-41 頁），此部 分事實亦可堪認定。另被害人方耀旋仍因肝腫瘤併發胃食道 靜脈曲張出血、肝昏迷、組織缺氧等症狀，於99年3 月5 日 經送成大醫院急診住院，同月9 日病危出院後因肝硬化及肝 癌死亡乙節，亦據證人即告訴人方何金鳳於本院審理時證述 屬實，並有成大醫院病歷紀錄暨死亡證明書各1 份在卷可參 （見院二卷第12-46 頁、第35頁），此部分事實，亦同堪認 定。 ㈡被告固以前詞置辯，並稱伊所獨創命名之「分子基因另類療 法」、「免疫分子基因療法」、「抗自由基療法」、「基因 調控修復療法」、「神經再生療法」等，乃走在時代尖端， ，能治療癌症及其他各種疾病；所謂「基因療法」就是把不 正常的基因表現換入正常的基因表現，基因表現就是蛋白質 ，這不是僅止於細胞或動物實驗階段，而是有大量文獻及得 獎發明佐證；於偵查中供稱：因過去癌症的治療方式是錯誤 的，故其提出「癌症的四度空間療法」，包括「幹細胞療法 」、「程式凋亡療法」、「小RNA 干擾療法」、「端粒脢療 法」、「細胞週期調控療法」、「免疫分子辨識療法」等很 多治療方式治療其診所內之病患，這些療法都是經過婦產科 學會認證過的，不必人體試驗，因為其係以諾貝爾醫學獎通 過的方式，以食品治療云云（見前案偵一卷第100-101 頁） ；於本院審理時又稱衛生署規定要人體試驗的「基因治療」 係指基因轉殖療法，如果吃多醣體、綠茶等抗自由基食物使 人體自然增加幹細胞，使增加之幹細胞成為基因的零組件， 這就是其所謂的「基因療法」、「幹細胞療法」云云，並提 供數本研究及文獻資料以供本院參酌。 ㈢目前治療癌症之一般方法為手術治療、放射線治療與化學藥 物治療等方式，其他治療癌症方法如「基因治療」或「體細 胞治療」等，在我國、日本、美國尚處於細胞或動物實驗階 段，依衛生署公告之「基因治療人體試驗申請與操作規範」 、「體細胞治療人體試驗申請與操作規範」及醫療法第78條 規定，須由「教學醫院」擬定計畫，報請衛生署審查核准， 始得進行人體試驗等情，業據證人即高雄醫學大學附設中和 紀念醫院胸腔內科醫師黃明賢於偵查中證稱：目前癌症治療 方式大部分是手術治療、放射治療、及化學藥物治療，且會 因病歷及病人狀況而異其治療方式，至於「基因療法」、「 體細胞療法」目前均在人體或動物試驗階段，還沒有用到一 般臨床等語屬實（見前案偵三卷第122-124 頁），並有該署 98年9 月4 日衛署醫字第0000000000號函及「體細胞治療人 體試驗申請與操作規範」、「基因治療人體試驗申請與操作 規範」附卷可考（見前案偵三卷第99頁，前案偵一卷第111- 215 頁）。依前揭衛生署函文所載，所謂基因治療係指利用 基因或含該基因之細胞、輸入人體內之治療方法；體細胞治 療係指使用取自病患同種自體、同種異體、異種異體或其他 經中央主管機關核准之體細胞或幹細胞，並經體外培養後所 衍生之細胞，以達到疾病治療、診斷或預防目的之醫療技術 。再者，食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，食品衛 生管理法第19條第2 項亦有明文。 ㈣被告自稱之「基因療法」、「幹細胞療法」，實係以吃多醣 體等抗自由基健康食品改變基因或增加幹細胞之治療方式， 顯與衛生署上開說明之「基因治療」、「體細胞治療」迥然 相異。而被告所稱上開「分子基因另類療法」、「免疫分子 基因療法」、「抗自由基療法」、「基因調控修復療法」、 「神經再生療法」等治療方法，除使病患服用健康食品之外 ，並無其他治療方法，業經本院認定如上述，且其所自稱之 上開療法果真有神奇效用，又何需如其所辯，服用其若干健 康食品，尚需配合大醫院之治療云云。從而，該等食品縱對 人體健康有若干助益，亦不得謂有何醫學上所稱之治療效能 甚明，此業據證人謝欽洲於本院審理前案時之證述（見前案 院五卷第81 -82頁）；證人吳秉樺於前案審理時之證述（見 前案院五卷第90頁）；證人靳春暉於前案審理時證述屬實（ 見前案院五卷第99頁），且有卷附衛生署98年7 月6 日函及 高雄市政府衛生局96年6 月11日函各1 份在卷可佐（見前案 偵一卷第49頁，前案資料卷第91頁）。再且醫師之首務，乃 以其自身之醫療專業知識維護病患之生命、健康，絕非假藉 藥品、食品之販賣以謀取暴利，被告身為合格醫師對此自無 不知之理。然被告所交付予癌末病患即被害人方耀旋之錠劑 ，乃購自各大藥廠之營養、健康食品，並未再經被告加工， 業據被告所自承，再被告自承其所交付予被害人方耀旋之若 干健康食品，係以各式健康食品的排列組合（見院二卷第20 3-204 頁），並有前揭家田診所病歷0 份可稽（見院二卷第 38-41 頁），然徵諸上開被害人方耀旋之病歷所載，各該所 應服用之健康食品，僅係各種類健康食品的簡單排列組合， 未見有何高深奧妙之處，是被告大可教導被害人方耀旋以其 所搭配之方式，自行購買以節省龐大藥費，而僅向病患收取 診察費等治療費用即足，如此方符醫學倫理。豈料被告竟利 用假藉醫師身分輔以無任何醫學實證，亦未曾經人體試驗等 無根據之說詞，隱瞞重要醫療資訊，利用癌末病患即被害人 方耀旋之急迫，致使被害人陷於錯誤，誤以為若干健康食品 即屬可治絕症之靈丹妙藥，因而交付高額醫藥費用。 ㈤次以依一般社會常情及生活經驗法則，病患前往診所、醫院 取得之膠囊、錠劑等物，理所當然會認為所取得者係藥品而 非健康食品，蓋醫療機構乃診療醫治病患之處所，而食品並 無醫學上之療效，病患自無可能認為該醫療機構之醫生所開 立用以治療之物並非藥品，而係單純之食品。然依證人方室 閑於本院審理時所述：被告所開立，係以透明塑膠袋盛裝之 散裝顆粒，上面貼有標籤及吃法，並未貼上品名或其他關於 健康食品之資料，無所知悉被告所開立僅係健康食品而非治 療癌症之藥物等語（見院三卷第156-158 頁），可見被告確 有刻意隱匿之舉，目的即在於使人誤以為自該診所看診後所 購買者，係治療癌症之高價昂貴藥品，而願意支付高額之費 用自費購買。綜上可見，被告以自稱之「分子基因另類療法 」、「免疫分子基因療法」、「抗自由基療法」、「基因調 控修復療法」、「神經再生療法」等治療方法，輔以未標示 來源、成分之錠劑充當高價藥品為詐術而訛詐癌症病患之被 害人方耀旋無疑。 ㈥至被告之辯護人另辯以：被害人方耀旋於結束家田診所之治 療後前往新樓醫院檢查肝腫瘤大小為5 至7 公分，明顯有變 小云云。然被害人方耀旋所罹患者，究係肝腫瘤及肝硬化之 癌症，其肝腫瘤大小僅係一極為粗略之觀察指標，尚需搭配 其他醫學上更為細緻的檢查，諸如抽血檢查肝細胞內的酵素 及血中甲型胎兒蛋白、斷層掃描、切片檢查等，未可僅以肝 腫瘤稍有縮小乙情，而遽指為因服用被告所開立之若干健康 食品即有治癒之療效，況被害人方耀旋所服用之若干健康食 品，已無任何醫學療效，且被害人方耀旋亦終因肝硬化及肝 癌死亡，均業經本院認定如上述，豈有以上開若干健康食品 之簡單排列組合，即可謂被害人方耀旋之不治絕症，因服用 被告之若干健康食品而有所治癒，是辯護人上開所辯顯難為 被告有利之認定。 ㈦另被告之辯護人具狀辯稱：依被告開立予病患方耀旋每日服 用之健康食品代號、數量、成本市價，加計診療費、技術費 ，其收費金額並無過高之情形云云，並檢附其自行製作之「 家田診所使用健康食品編號及進貨資料明細表」（下稱明細 表）為憑（見本院卷三第113-129 頁）。參諸被告開立予被 害人方耀旋之處方，均係以最少10日為一週期，且一日之藥 費大部分均在2,000 元以上，如換算為一月之藥費，則高達 6 萬元以上，就一般家庭收入而言，已甚昂貴，且觀之被害 人方耀旋前往「家田診所」拿藥之期間多達數月，花費金額 達44萬元之鉅，按諸事理，被害人方耀旋苟非誤信所購買者 係對肝腫瘤之重症有相當程度之療效的藥物，自無可能願意 長期負擔如此高額之費用，惟查該明細表所記載各該食品之 代號及品名之對照是否屬實，尚無其他具體證據可資核實其 說。又上開收費明細關於每日收取費用之計算，均併計診療 費及技術費，姑不論其加計之診療費及技術費金額是否過高 ，即就其每日均加計診療費及技術費而言，亦與一般醫療診 察行為係依病患實際就診次數按次計費顯有不合，蓋被告一 次門診即已立30日或10日不等之健康食品，其按日計算診察 費及技術費實不足採。從而，上開辯護意旨所提收費明細表 以此為計算基準，而謂被告並未收取過高之費用，自無可信 ，而難據為被告有利之認定。此外，依該收費明細表所載， 被害人方耀旋每日服用之各種代號健康食品數量，多達20顆 以上，被告就其如何調配各項代號之健康食品及數量，所依 標準為何，均未有說明，無從說明其合理性及必要性，況依 上開被告所提出之就診收費明細，而依證人方室閑於本院審 理時所證看診情節（見院三卷第156-166 頁），被告亦未對 被害人方耀旋之病情詳為診察，自難以上開收費明細表之內 容而為被告有利之認定。再者，食品不得聲稱有醫療上之療 效，已如前述，被告佯以該等食品為具治療癌症重症之藥品 ，使被害人方耀旋陷於錯誤，而向其開設之診所購買大量的 健康食品，自難解為未構成詐欺取財罪之犯行，且被告以相 同或類似手法向其他被害人為詐欺取財之犯行，業據臺灣高 等法院高雄分院以100 年度上易字第934 號刑事判決判處應 執行有期徒刑2 年8 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 紙在卷可參，與本院所認定之上開各節相同，益徵被 告確有上開之詐術以遂行詐欺取財無疑。 ㈧被告以上開不實之治療方法，再輔以健康食品充當高價藥品 等詐術，訛詐被害人方耀旋，致被害人方耀旋陷於錯誤，而 交付總計44萬4600元之醫藥費用，被告顯有為自己不法所有 之意圖甚明。 ㈨綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯均不足採，其 有詐欺取財犯行，堪以認定，應予依法論科。 二、核被告郭建廷所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。又被告就上揭所示時間，陸續對被害人方耀旋為詐欺取財 行為，就被害人而言，均係施以相同之詐術，而侵害同一被 害人之法益，詐欺之時地，就社會通念，及國民一般法律感 情而言，尚屬密接，對被害人所為之各次詐欺行為，彼此間 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在 刑法上應包括評價為接續一行為，屬接續犯。爰審酌被告身 為合格執業醫師，明知一般健康食品僅能作為輔助保養身體 之用，不得謂有醫學上之治療疾病之效果，更遑論有治療癌 症之療效，竟利用癌症之重症病患方耀旋及其家屬渴望治癒 疾病、求取一線生機之迫切心情，對前來求診之病患誇大其 醫療技術，並以健康食品偽充高價之治療癌症藥品，進而向 病患詐取高額醫藥費用，置病患健康、權益於不顧，被告一 再於審理中為卸責之辯解，難認有何悔意，惟念其已與被害 人家屬達成和解，全數退還前開遭詐騙之款項，且被害人家 屬具狀表示不願追究刑事責任，此有和解書1 份在卷可參（ 見院三卷第8 頁），損害已有所減輕，及其售出之健康食品 究非有害之物，兼衡其犯罪動機、手段、被害人遭詐騙之金 額等一切情狀，從輕量處如所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。至被告雖請求本院諭知緩刑，惟被告前因詐欺取財 案件，經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上易字第934 號 刑事判決判處應執行有期徒刑2 年8 月確定，現正服刑中， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可參，亦與緩刑 之要件不符，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條 第1 項、第41條第1項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官李文和到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 15 日 刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君 法 官 陳紀璋 法 官 沈宗興 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 3 月 15 日 書記官 陳恩慈 附錄本案論罪法條： 中華民國刑法第339 條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。