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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度易字第87號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　薛玉婷（原名薛瑋婷） 選任辯護人　謝佳蓁律師 　　　　　　侯永福律師 上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20 275 號），本院判決如下： 主 文 薛玉婷無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告薛玉婷與告訴人剪祝平於民國97年1 月 20日間簽訂合夥契約書成立玉婷商行，資本額為新臺幣（下 同）46萬元，雙方則約定各自出資23萬元，同時選任薛玉婷 擔任玉婷商行之負責人，營業項目則為便利商店之委託經營 ，雙方同時約定盈餘虧損應按合夥人出資比例分派。嗣雙方 再於97年1 月間，向震菖實業有限公司（下稱震菖公司）轉 租其向高雄區漁會所承租，座落於高雄市○○區○○○路○○ ○ 號之房屋，再向全家便利商店股份有限公司（下稱全家便 利商店公司）加盟經營全家便利超商鼓山區高雄濱海店（下 稱全家超商濱海店），被告薛玉婷則負責全家超商濱海店之 實際經營業務。詎全家超商濱海店自97年1 月間開始正式營 業後，被告薛瑋婷竟意圖為自己不法之所有，拒不依合夥比 例分派盈餘，且利用其業務上保管全家超商濱海店庫存現金 之便，自97年2月間至100 年9月止（起訴書誤載為97年1 月 至99年底，經公訴人當庭更正，見本院卷一129 頁）起迄99 年底止，基於業務侵占之犯意，持上開保管之現金用以清償 其私人向聯邦銀行之借款45萬元、向玉山銀行之借款30萬元 、向三信商業銀行之借款70萬（起訴書誤為63萬3200元，經 公訴人當庭更正，本院卷一129 頁），總計侵占全家超商濱 海店之庫存現金達145萬，因認被告薛玉婷涉犯刑法第336條 第2 項業務侵占罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又被告或共犯之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第 156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年台上 字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照。 三、公訴人認被告涉嫌業務侵占罪嫌無非以被告之供述、告訴人 剪祝平之指訴、營業事業登記抄本、合夥契約、玉婷商行現 金分類帳、土地銀行帳戶玉婷商行薛瑋婷之存摺、佳合律師 聯合事務所函、被告發予告訴人之簡訊、存證信函、全家超 商濱海店損益表、營運報告書為其論據。訊據被告薛玉婷矢 口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我與告訴人沒有合夥關係 ，我與告訴人雖曾簽訂合夥契約，約定各出資200 萬元作為 向高雄市漁會人士爭取全家超商濱海店設點，及各出資20萬 元開辦費，然全家超商濱海店97年2 月開始營運後，初期並 無利潤，告訴人旋於97年5 月間底旋即聲明退夥，我也簽發 附表一編號1至4所示本票4張面額共220萬元給告訴人，其中 面額10萬元之本票於6 月間兌現，而自全家超商濱海店開始 營運後半年（97年8 月）起，我始以該店營收清償聯邦銀行 、玉山銀行、三信商業銀行之貸款，況我事後才知悉告訴人 實際僅出資18萬元開辦費，根本未出資200 萬元，我並無侵 占行為及故意云云。 ㈠、被告與告訴人於97年1 月間就玉婷商行濱海店成立合夥，選 任被告擔任玉婷商行之負責人，營業項目則為便利商店之委 託經營，雙方同時約定盈餘虧損應按合夥人出資比例分派於 97 年1月29日為合夥之商業登記（登記之出資額各為23萬元 ），於97年2 月起正式加盟全家便利商店公司，對外名稱為 全家超商濱海店，經營地點為震菖公司（於97年1 月間之公 司負責人為劉星瑜，實際負責人為告訴人，嗣名義負責人亦 變更為告訴人）向高雄區漁會所承租之高雄市○○區○○○ 路○○○號之房屋，有高雄市政府97年9月10日高市府建二營字 第00000000000號函暨附件之玉婷商行97年1月29日核准申請 負責人變更、組織變更營利事業登記抄本、97年1 月20日玉 婷商行合夥契約書合夥契約書、讓渡書（本院卷一62-64 頁 ）、高雄區漁會與震菖公司97年1月18日之房屋租賃約書（ 警卷14-18頁）、全家便利商店公司101年8 月28日全管字第 0547號函、同年11月20日全管字第722 號函及所檢附高雄濱 海店加盟契約、101年4月26日終止加盟契約、歷次營運報告 書、歷次全家便利商店公司經臺灣土地銀行民權分行匯款轉 帳玉婷商行之金額（本院卷0000-000、201-214頁），且為 被告與告訴人均不否認（警卷2-3 頁、本院審易卷39頁）。 是被告與告訴人確實於97年1 月間以玉婷商行濱海店為合夥 目的事業成立合夥關係，堪以認定。 ㈡、告訴人對被告說明全家超商濱海店自97年2 月起營運狀態為 負債甚表不滿，因而於97年5 月底即向被告表示要退夥，並 被告確有簽發如附表一所示面額共計220萬元（含200萬元之 爭取在高雄市○○區○○○路○○○ 號設點費用、20萬元開辦 費）之本票4 張予告訴人，以返還告訴人之出資額一情，業 經被告於偵查、本院審理中供述明確（100年度偵續字第9號 卷，下稱偵二卷28頁、本院卷一251 頁），且告訴人亦不否 認其與被告約定之出資額為220 萬元，並被告確曾表示要以 220萬元購買其股份一節（偵二卷27頁、本院卷一154頁）， 並有被告提出之附表一編號1本票影本1張（面額10萬元，於 97年6月份已兌現）、本院97年度雄簡字第7264號民事判決1 份（偵二卷96-97 頁）、及被告於97年6月21日、97年6月24 日、97年7月5日、97年7 月26日寄發予告訴人之電話簡訊內 容4 則在卷可參（偵二卷86-93 頁）、玉婷商行分類帳（97 年6 月2 日有購買剪祝平股東股份資金10萬元之記載，見99 年度偵字第20275 號卷，下稱偵一卷15頁），顯見告訴人於 97年5 月底確實提出退夥，並經被告同意無疑。雖告訴人於 本院審理中證稱：被告僅曾提及要購買我的股份，並傳送上 述簡訊給我提及要購買我的股份；及被告有向我借錢，確實 金額不詳等語（見本院卷一154 、156-157 頁），告訴人於 本院97年度雄簡字第7264號確認本票債權關係不存在之民事 事件（該事件原告為薛玉婷，被告為剪祝平）審理中亦抗辯 ：附表一編號2 至4 所示本票是被告為清償借款始交付等語 ，有前述本院97年度雄簡字第7264號民事判決1 份在卷可參 （偵二卷96-97 頁），而否認有表示退夥一事，然觀上述被 告寄發予告訴人之電話簡訊，內容提及：「…分期付錢買你 的股份…」（97年6 月21日簡訊）、「…你要退股要我吃下 你股份…」（97年6 月24日簡訊）、「因為開了第二間全家 是跟你合資…」（97年7 月5 日簡訊）、「你要退股我只能 分期付款吃下你的股份」（97年7 月26日簡訊）（分見偵緝 卷86-93 頁），且告訴人自承無法提出任何兩人間有借貸關 係存在之證據（本院卷一253 頁），並告訴人於上述97年度 雄簡字第7264號確認本票債權關係不存在訴訟中，亦係因無 法提出任何證據佐證與被告間有借貸關係存在而敗訴，亦有 前述本院97年度雄簡字第7264號民事判決1 份可佐，則告訴 人上開證述，要非事實，而無可採，併此指明。而按退夥， 應不影響合夥事業之存續，亦即如因退夥而導致合夥目的事 業不能完成時，則屬合夥解散事由，如二人之合夥，其一人 退夥致合夥僅剩一人，合夥顯無從存續，即應解散。告訴人 與被告係屬二人之合夥關係，於97年5 月底告訴人提出退夥 時，合夥即僅餘被告一人而解散，並由被告簽發交付返還告 訴人出資額220 萬元之附表一所示本票4 張，並其中附表一 編號1 本票已於97年6 月間兌現，其餘附表一編號2 至4 本 票，嗣亦經告訴人聲請本票裁定，有97年度司票字第11635 號本票裁定1 份在卷可參（本院卷二72頁），再參酌比對卷 附玉婷商行（濱海店）分類帳、戶名為玉婷商行薛瑋婷之土 地銀行新興分行活期存款帳號為000000000000存摺之交易明 細（即全家便利商店濱海店之現金存摺）、及全家便利商店 濱海店營運報告書並每月匯款玉婷商行轉帳明細資料（偵一 卷14-18頁、偵二卷47-61頁、本院卷0000-000頁、189-191 頁），均顯示玉婷商行至97年5 月止確實處於虧損狀態，而 告訴人卻不用負擔任何虧損，直接取回約定之出資全額220 萬元，足已顯示被告與告訴人於告訴人聲明退夥而致合夥解 散當時，均同意以返還告訴人上述約定之出資額220 萬元， 為告訴人返還原出資額、應受分配之利益或虧損、並已為合 夥債務負擔之分配，故而告訴人、被告於告訴人提出聲明退 夥致合夥解散之同時業已完成清算程序。至被告事後並未給 付附表一編號2 至4 之本票、甚於提起本院97年度雄簡字第 7264號確認本票債權不存在之民事事件主張簽發附表編號2 至4本票係出於告訴人之強暴、脅迫而簽發，或因本院100年 度訴字第107 號原告高雄區漁會遷讓房屋事件（該民事事件 原告為高雄區漁會、被告為玉婷商行）中主張合夥關係仍存 在，及相關之警偵卷附存證信函，或係基於訴訟勝訴之考量 ，或係因事後無法履行而為之主張，然均無礙告訴人與被告 間之合夥關係已於97年5 月底解散消滅並合意清算完結之事 實。 ㈢、被告確實於97年1 月間分向聯邦銀行、玉山銀行、三信商業 銀行三家銀行貸款，其貸款及清償情形如下： 1.被告向聯邦銀行貸款部分：被告係於97年1 月17日該銀行申 請輕鬆圓夢金貸款，貸款金額45萬元，實拿39萬5900元，分 24期償還，還款金額共計45萬元，每期攤還金額1 萬8750元 ，自97年1月18日開始攤還，至99年1月29日還清，有聯邦銀 行信用卡中心100年3月25日、101年1月10日、101年4月23日 、102年3月20日函文4 份存卷可佐（偵二卷38頁、審易卷36 頁、本院卷一52頁、本院卷二8-13頁）。 2.被告向玉山銀行貸款部分：被告確有於97年1 月29日向玉山 銀行申貸之信用卡分期預借現金金額30萬元，實撥款26萬21 00元至薛瑋婷之臺灣銀行帳號為000000000000之帳戶，年百 分率為12.63％，分24期償還，自97年2 月22日攤還至100年 7 月22日還清（共計還款30萬元），有玉山銀行100 年3 月 24日貸款證明、100年9 月16日函及附件、101年4 月11日函 存卷可佐（偵二卷39頁、113-114 頁、本院卷一50-51 頁） 。 3.被告向三信商業銀行貸款部分：被告確有提供其所有自用小 客車，於97年1 月28日向三信商業銀行設定動產抵押，借款 70萬元，每月還款1 萬8092元，還款總額為868416元，並於 100 年9 月15日結清，有三信商業銀行放款批覆、車輛動產 抵押契約書、清償證明書、三信商業銀行100 年12月26日函 、101年4 月11日函及附件（偵二卷40-42頁、審易卷33頁、 53頁、本院卷一32-48 頁）存卷可佐。 4.而被告自97年8 月起，確有以全家超商濱海店之營收支付其 上述貸款一情，亦經被告於偵查及本院審理中供述明確（偵 二卷22-23 、本院卷二64頁），然被告與告訴人之合夥關係 既已於97年5 月底解散，並已清算完畢，該全家超商濱海店 於斯時起則屬被告之獨資商號，被告如何動用店內現金，均 無業務侵占之問題。至自97年2月起至97年5月止，上述三家 銀行貸款之支付方式，被告則否認係以全家超商濱海店營收 為支付，辯稱：前半年，全家超商濱海店都虧損，所以都用 我自己另外獨資經營的全家超商大灣店的盈餘去支付貸款等 語（偵二卷22-23 、本院卷二64頁），且經核前述卷附玉婷 商行（濱海店）分類帳、戶名為玉婷商行薛瑋婷之土地銀行 新興分行活期存款帳號為000000000000存摺之交易明細（即 全家便利商店濱海店之現金存摺）、及全家便利商店濱海店 營運報告書並每月匯款玉婷商行轉帳明細資料，該全家超商 濱海店至97年5 月31日時係屬虧損。且核以前述玉婷商行薛 瑋婷之土地銀行新興分行活期存款明細（即全家便利商店濱 海店之現金存摺），及玉婷商行（濱海店）分類帳上之帳目 ，現金差額亦在15萬元內，而為便利超商經營所需庫存零用 金之合理差額範圍內，足認被告自97年2 月起至5 月止，並 未用全家超商濱海店之資金繳付貸款。至被告雖一度自白於 全家超商濱海店營運前半年也有動用該店現金支付銀行貸款 一情（本院卷一130 頁），依上說明，顯與事實不符，並無 可採。 ㈣、參以，被告與告訴人之實際出資額，雖依照卷附合夥契約書 記載，雙方係各出資23萬元，各50％，然被告與告訴人實際 約定之出資額係各出資220 萬元，其中200 萬元係向高雄市 漁會人士爭取設點，20萬元為開辦費一情，係被告於偵查中 坦承明確，並為告訴人所不否認（偵一卷28頁、偵二卷27頁 、本院卷一155 頁），被告於本院審理中改稱：該200 萬元 係合夥債務並非出資云云，尚無可採。再開辦費合計40萬元 部分，告訴人實際僅出資18萬元，餘為被告所出資，亦經告 訴人證述明確（本院卷一154 頁），且為被告所不否認（偵 二卷27頁），並有玉婷商行（濱海店）分類帳在卷可參（偵 一卷14頁），雖被告另於本院審理中辯稱：於97年1 月28日 告訴人帳戶僅餘522 元，告訴人係以我所交付如附表二編號 1 、2 支票所兌現之125 萬元，匯款23萬元予被告，充作開 辦金，並未提出絲毫合夥資金，非實質合夥股東（本院卷二 50頁），並以中國信託商業銀行帳號0000-00-00000-0-0 帳 戶剪祝平歷史交易查詢報表、97年1 月30日剪祝平匯款23萬 2 千元予被告之匯出匯款備查簿1 份為證（本院一卷8 頁、 本院卷二19頁），然此與被告前於偵查中曾明確供述：告訴 人確有匯款18萬餘元等語（偵二卷27頁），尚有不合，且無 其他證據佐證，尚難遽採。惟關於向高雄市漁會人士爭取在 高雄市○○區○○○路○○○ 號設點經營之合計400 萬元出資 部分，被告供稱：係約定交由告訴人去處理，我以面額10 0 萬元之如附表二編號1 所示支票（業經告訴人兌現）及現金 100 萬元方式交予告訴人，且為支付押租金，另有交付告訴 人面額25萬元之支票，亦經兌現等語（偵一卷28、29頁）， 並有被告簽發予告訴人如附表二編號1、2 所示支票影本2張 （偵卷35、36頁）、被告於97年1 月9 日，分別提領現金40 萬元、現金60萬元之戶名玉婷商行薛瑋婷之土地銀行新興分 行（帳號000000000000，非全家超商濱海店之現金帳戶）活 期存款存摺交易明細、戶名薛瑋婷之臺灣土地銀行新興分行 （帳號為000000000000）之活期存款存摺之交易明細各1 份 （本院審易卷47、48頁）在卷可參，且依中國信託商業銀行 帳號0000-00-00000-0-0 帳戶剪祝平歷史交易查詢報表顯示 ：於97年1 月9 日有現金100 萬元存入帳戶，於97年1 月28 日兌現面額25萬元支票、於97年1 月29日存入翌日兌現面額 100 萬元支票等紀錄，亦有上述中國信託商業銀行告訴人帳 戶歷史交易查詢報表1 份在卷可佐（本院卷一8 頁）。告訴 人雖證稱：我與被告約定各出資200 萬元，向高雄市漁會人 士爭取設點，總共400 萬元是交給被告去處理，我是一次交 付現金200 萬元予被告，是用我自己公司的現金：又被告交 給我的如附表二編號1 、2 之支票，及100 萬現金，是被告 與我另外的借貸關係，與合夥無關等語（本院卷0000-000 頁），然告訴人自承無法提出任何被告有向其借款之證據， 亦無法提出任何資金來源證明（本院卷0000-000 頁），已 違反常情，再告訴人既不否認該400 萬元是為向高雄市漁會 人士爭取於在高雄市○○區○○○路○○○ 號設點，而該高雄 市○○區○○○路○○○ 號之房屋，確係由告訴人之震菖公司 於97年1 月18日向高雄市漁會承租，倘該400 萬元係交由被 告處理，何以要由告訴人之震菖公司向高雄市漁會承租，是 告訴人上開證述，顯屬無據，難以採信。又告訴人之震菖公 司雖確有承租上述高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋，並於 97年2 月起供全家超商濱海店營運，然因震菖公司與高雄市 漁會之房屋租賃契約中明訂有禁止轉租條款，高雄市漁會於 99年間即以此要求改善，並於99年9 月17日向玉婷商行提起 遷讓房屋之民事訴訟（本院案號100 年度訴字第107 號）， 經本院於100 年5 月18日以100 年度訴字第107 號判決玉婷 商行應自高雄市○○區○○○路○○○ 號建物遷出，將上開建 物返還高雄區漁會，嗣該民事事件於上訴臺灣高等法院高雄 分院期間，雙方當事人始達成和解，玉婷商行同意自行遷出 ，有本院100 年度訴字第107 號判決民事判決1 份在卷可參 （本院卷0000-000 頁）、臺灣高等法院高雄分院100 年上 字第123 號和解筆錄1 份（本院卷0000-000 頁），並經本 院調得上述民事卷宗核閱無訛，倘告訴人果有花費400 萬元 向高雄市漁會相關人士爭取設點，高雄市漁會豈可能會有上 述起訴遷讓房屋之舉，且告訴人又有何否認收受被告出資之 200 萬元的必要，故而，除前述被告與告訴人一致承認告訴 人實際出資18萬元外，告訴人無法合理說明收受被告200 萬 元出資之確切去向，亦無法提出自己有確實出資200 萬之證 據，告訴人是否果有出資200 萬元，實堪存疑，再由告訴人 於合夥僅僅3 個月，即要求退夥，並要求於斯時認定告訴人 確有出資220 萬元之被告返還出資額220 萬元，且簽發本票 為據（被告業已給付10萬元），於被告無力給付剩餘210 萬 元本票時，即聲請本院97年度票字第11375 本票裁定，並再 行主張合夥仍然存在等舉止，告訴人心態堪議，是縱被告未 履行返還告訴人出資額210 萬元之債務，然告訴人是否因此 受有如此龐大之損害，實有可疑，況合夥解散後，公同共有 權即行喪失，縱清算後之出資償還部分未予清償，亦是純屬 民事糾葛。故綜上所述，自97年2 月起至5 月止，並無證據 證明被告挪用合夥事業之資金繳交貸款，而無法證明被告此 部分有業務侵占犯行，而自97年6 月起，被告與告訴人之合 夥既已解散並清算完畢，該全家超商濱海店乃屬被告獨資， 則被告如何運用該商號資金，均不構成業務侵占，更無告訴 人置喙餘地甚明。 四、綜上所述，被告堅詞否認有上揭公訴意旨所指業務侵占犯行 ，而公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常 一般之人均確信被告有公訴意旨所指業務侵占犯行之真實程 度。此外，復查無其他事證足認被告確有上揭公訴意旨所指 犯行，揆諸前揭說明，被告犯罪尚屬不能證明，依法應為無 罪之諭知。 五、至被告聲請傳喚證人即於97年1 月間擔任高雄市漁會理事長 黃一成，證明告訴人並無以400 萬元向高雄市漁會相關人士 爭取設點，因本院認此部分事實已明，故認無調查之必要， 附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 6 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友 法 官 李宜璇 法 官 陳億芳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 6 月 27 日 書記官 鄭於珮 附表一 ┌──┬──────┬──────┬─────┬──────┬──────────┐ │編號│票載發票日 │金額 │本票號碼 │到期日 │附註 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────────┤ │1 │未填載 │10萬元 │000000 │未填載 │已於97年6月2日兌現 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────────┤ │2 │97年1月15 日│70萬元 │000000 │97年4月15日 │嗣經本院97年度雄簡字│ │ │ │ │ │ │第7264號民事判決確認│ │ │ │ │ │ │票據債權不存在確定。│ ├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────────┤ │3 │97年1月15 日│70萬元 │0000000 │97年4月15日 │嗣經本院97年度雄簡字│ │ │ │ │ │ │第7264號民事判決確認│ │ │ │ │ │ │票據債權不存在確定。│ ├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────────┤ │4 │97年1月15 日│70萬元 │000000 │97年4月15日 │嗣經本院97年度雄簡字│ │ │ │ │ │ │第7264號民事判決確認│ │ │ │ │ │ │票據債權不存在確定。│ └──┴──────┴──────┴─────┴──────┴──────────┘ 附表二 ┌──┬──────┬──────┬─────┬──────┬──────────┐ │編號│票載發票日 │金額 │票號 │受款人 │付款人 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────────┤ │1 │97年1月30日 │100萬元 │XA0000000 │剪祝平 │臺灣土地銀行新興分行│ ├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼──────────┤ │2 │97年1月25日 │25萬元 │XA0000000 │剪祝平 │臺灣土地銀行新興分行│ └──┴──────┴──────┴─────┴──────┴──────────┘