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臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 101年度智簡字第66號 聲　請　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　鄂文珀 選任辨護人　單文程律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請逕以簡易判決處刑（ 101 年度偵字第4990號），本院判決如下： 主 文 鄂文珀犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾 伍日併科新臺幣伍萬伍仟元，拘役如易科罰金、罰金如易服勞役 ，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應支付如附表三所 示之金額。扣案如附表二編號1 所示之物，沒收。 事 實 及 理 由 一、犯罪事實要旨： 鄂文珀為址設高雄市○○區○○○路○○○ 號「輪堡工場輪胎 行」（起訴書誤載為「輪胎工場輪胎行」，應予更正）之負 責人。其向佺享有限公司（下稱佺享公司）以每只輪圈新臺 幣（下同）3,000 元之價格購入臺灣廠商所製造之輪圈（下 稱前述臺製輪圈），並在該店內以不知情之妻張佩羚於雅虎 奇摩拍賣網站所申設之「Z0000000000 」會員拍賣代號，刊 登輪圈商品之拍賣訊息。詎其明知附表一所示之商標，係美 商鳳凰車輪公司（下稱鳳凰車輪公司）向我國經濟部智慧財 產局申請註冊，指定使用於汽車、卡車、休旅車及貨車用車 輪等商品，而取得商標權之圖樣，且在商標權期間內，任何 人未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用近似 上開註冊商標之商標，而有致消費者混淆誤認之虞，亦明知 不得意圖販賣而陳列、販賣擅自於同一商品使用相同註冊商 標之仿冒商標商品。竟基於侵害他人商標權之犯意，自民國 100 年10月起至100 年11月16日止，一方面於前述拍賣網頁 中使用「類HRE 」之近似附表一所示註冊商標之商標，以持 續展銷其欲出售之輪圈商品，致不特定消費者於瀏覽網頁並 施予普通注意選購輪圈商品之際，有混淆誤認該拍賣網頁所 展售之輪圈源自鳳凰車輪公司，或與鳳凰車輪公司存有關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係；一方面將所購 入之前述臺製輪圈原附具之中心蓋刻意更換為印製附表一商 標之中心蓋（該中心蓋印製有附表一商標，惟係不詳廠商擅 自所為而未獲授權，下同，略）後，在該拍賣網頁上公開陳 列，並以每只3,500 元之代價，對外販售予不特定人，從中 賺取價差牟利。期間，鳳凰車輪公司之臺灣暨中國地區獨家 代理商即杰霓國際有限公司人員瀏覽上開拍賣網頁，曾於 100 年10月21日以1 萬4,000 元（運費400 元另計）下標購 入輪圈4 只，並匯款至鄂文珀所申設之高雄銀行明誠分行帳 戶，隨後即收到附表二編號1 所示之物，乃提交予員警扣案 循線查獲全情。 二、認定前述犯罪事實之證據： 訊據被告鄂文珀（下稱被告）固坦言其為「輪堡工場輪胎行 」之負責人，且自100 年10月起至100 年11月16日止，在雅 虎奇摩拍賣網站上使用「類HRE 」之文字，刊登輪圈商品之 拍賣訊息，並以每只輪圈3500元之價格，將輪圈販售予不特 定人，從中賺取價差牟利，期間確曾接受杰霓國際有限公司 於100 年10月21日之下單，而以14,000元（運費400 元另計 ）之代價，將附表二編號1 所示之輪圈4 只售出等情，惟矢 口否認有何違反商標法犯行，辯稱：拍賣網頁之所以使用「 類HRE 」之文字，本意係指「型式同於HRE 但非HRE 真品」 之商品，亦即「類HRE 」之文字只在表彰輪圈之型式，並非 作為商標使用；而我所販賣之輪圈本身要無任何之商標，至 於出售予杰霓國際有限公司之附表二編號1 所示4 只輪圈， 則係因應對方之要求，始附贈印製附表一所示商標之中心蓋 云云。經查： ㈠附表一所示之商標，係鳳凰車輪公司向我國經濟部智慧財產 局申請註冊，指定使用於汽車、卡車、休旅車及貨車用車輪 等商品，取得商標權之圖樣，且現仍在商標權期限間內；又 被告為「輪堡工場輪胎行」之負責人，其向佺享公司以每只 3,000 元之代價購入前述臺製輪圈後，即在該店內以不知情 之妻張佩羚於雅虎奇摩拍賣網站所申設之「Z0000000000 」 會員拍賣代號，刊登輪圈商品之拍賣訊息，並自100 年10月 起至100 年11月16日止，於前述拍賣網頁中使用「類HRE 」 之文字持續展銷其欲出售之輪圈，且將每只輪圈以3,500 元 之代價，對外販售予不特定人，期間，鳳凰車輪公司之臺灣 獨家代理商即杰霓國際有限公司人員曾於100 年10月21日以 1 萬4,000 元（運費400 元另計）下標購入輪圈4 只，並於 匯款後隨後即收到被告交寄之附表二編號1 所示之物等節， 均為被告所不爭執，並經證人即銓享公司代表人張惠香（本 院卷第51頁）、證人即杰霓國際有限公司代表人黃尊啟（警 卷第6-9 頁、本院卷第59-60 頁）證述明確，復有中華民國 商標註冊證（警卷第24頁）、商標及圖案授權書（警卷第22 -23 頁）、拍賣網頁列印畫面（警卷第19、25-36 頁、本院 卷第11頁至13頁）、拍賣網站會員基本資料暨IP連線紀錄（ 警卷第37-40 頁）、中華電信股份有限公司客服處客服第七 作業中心回覆單（警卷第41-42 頁）、永豐銀行網路ATM 轉 帳交易明細表（警卷第31頁）、被告高雄銀行明誠分行存摺 封面及交易明細表影本（警卷第17-18 頁）、HRE 仿冒商品 鑑定報告書（警卷第20頁）、鑑定報告書（警卷第20頁）附 卷，及附表二編號1 所示之物扣案可稽，此部分事實堪以認 定。 ㈡被告雖以首揭情詞置辯。惟查： 1.附表一所示之註冊商標圖樣係以粗線圍成圓形圖案，其內印 有「HREPERFO RMANCE WHEELS」字樣，圓圈中央內有一排粗 體且顯眼之「HRE 」字樣，復參諸證人黃尊啟於本院審理中 所提出價目表（本院卷第73-74 頁）內頁標題分別為「2011 HRE 3-Piece 輪圈價格表」、「2011 HRE Monoblok 輪圈價 格表」，足見「HRE 」顯係附表一所示商標之主要組成部分 ，且使用之習慣上，也係以「HRE 」做為該特定商標之稱謂 （簡稱）。而觀諸卷附被告所刊登之拍賣網頁，標題全文為 「高雄輪堡工場~17 吋鋁圈M40 類HRE 5 孔100 5 孔108 5 孔114.3 5孔120 霧黑（銀底拋光）超炫鋁圈」，其中「高 雄輪堡工場」為被告在拍賣網站上所經營之店舖名稱，而「 17吋鋁圈」、「M40 」、「5 孔100 5 孔108 5 孔114.3 5 孔120 」，「霧黑（銀底拋光）超炫鋁圈」分別為商品尺寸 材質、款式、孔數及輪圈軸距、顏色外觀等商品規格介紹， 目的在於使消費者了解商品之內容，本身要不具有識別性， 故較能引起消費者注意及為其認知具有指示商品來源之部分 ，本僅餘「類HRE 」之字樣。另被告既非僅同時在拍賣網頁 上明確刊登已更換為印製附表一商標中心蓋之輪圈照片2 張 ，復於商品介紹表格中之首欄再次使用「類HRE 」之字樣， 且在表格中註記完整之產品規格等項，則以被告在拍賣網頁 所為之整體編排、設計觀之，被告亦意在以「類HRE 」之文 字，作為自己展銷而欲出售之輪圈商品之辨別，亦即作為商 標使用至明。再由前述價目表（本院卷第73-74 頁）亦可知 鳳凰車輪公司所生產之輪圈有數十種款式可供挑選，且車輪 公司為因應不同品牌、種類車輛之需求開發、製造數種不同 型式之輪圈，毋寧是車輪公司於廠商間激烈競爭中維持生存 所必要，且亦合於商業慣習，「HRE 」真品輪圈既有多種不 同款式提供消費者選擇，本不侷限於唯一之特定型式，則「 HRE 」及「類HRE 」等文字除表彰商品來源功能外，原不具 表彰特定輪圈型式之功能，也甚為灼然。被告辯稱使用「類 HRE 」之文字僅在表彰輪圈之型式同於「HRE 」真品，並非 作為商標使用云云，顯非實在，並不足採。 2.被告所使用之「類HRE 」字樣，整體予人之寓目印象係以「 HRE 」作為主要構成部分，與附表一所示商標之名稱、圖樣 之主要文字及簡稱相同，且英文字母同為大寫，相關消費者 於異時異地隔離整體觀察，兩者在外觀上實屬高度近似。被 告在拍賣廣告中所使用之「類HRE 」文字，與附表一所示商 標之主要部分「HRE 」既有前述之高度近似，並使用於同一 輪圈商品，又「HRE 」為三個英文字母之任意組合，非沿用 既有的詞彙或事物，其本身不具特定既有的含義，而具高度 識別性；暨鳳凰車輪公司將「HRE 」用於輪圈行銷，已有數 十年，為全球知名輪圈品牌，具有跨國市場，較諸被告所銷 售之輪圈，自以鳳凰車輪公司之「HRE 」輪圈更為我國相關 業者及消費者所熟知；末參以被告所使用之「類HRE 」文字 ，既欠缺任何表彰特定輪圈型式等正當、合於市場交易習慣 功能，若謂被告並無攀附「HRE 」商譽之意，孰能置信？綜 上，已堪認定相關消費者極有可能因被告使用「類HRE 」之 文字以銷售輪圈，而認定被告所銷售者與附表一商標所表彰 之輪圈來自同一，或雖不相同但有關聯之來源，或誤認存有 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混 淆誤認之虞。 3.扣案如附表二編號1 所示之4 只輪圈均為印製附表一商標之 中心蓋，已如前述。而依證人即銓享公司實際負責人梁增勇 於本院審理中證稱：依據我25年的銷售輪圈經驗，上游工廠 （指臺製輪圈之製造工廠）產製的輪圈就會附有標明自己商 標之中心蓋，所以銷售時，輪圈和中心蓋會一併售出，不會 分別進行銷售（本院卷第54-58 頁）；及證人張惠香亦於本 院審理中證稱；佺享公司是自龍記公司購入輪圈再販出，龍 記公司賣給我們的輪圈均附有標明製造廠商標的中心蓋，而 我們再轉售給被告等客戶時，也是將原附之中心蓋連同輪圈 一併賣出，中心蓋不會另外計價，也不會單獨販賣（本院卷 第51-53 頁）各等語，若非被告於實際出售前述臺製輪圈之 前，將所購入之前述臺製輪圈原附具之中心蓋刻意更換為印 製附表一商標之中心蓋，焉可能如此？復參酌附卷拍賣網頁 列印畫面（警卷第19、25-36 頁）內原不乏被告與有意下單 購買輪圈者針對「臺製HRE 中心蓋（指由不詳廠商擅自印製 附表一商標而未獲授權之中心蓋）」進行之問答，且被告於 拍賣網頁上為介紹輪圈商品所張貼之三大張照片中，除第一 張係單純輪圈之展示而無任何中心蓋外，其餘二張附有中心 蓋之照片，該等中心蓋均為附表一所示之商標，而無任何前 述臺製輪圈原附之中心蓋之蹤跡，自足徵被告刻意更換中心 蓋之行為，斷非偶一為之，而顯係普遍、慣常之舉，且早於 購入前述臺製輪圈後未幾即行刻意更換，嗣進而有在拍賣網 頁上公開陳列、販賣之舉甚明，則被告於100 年10月起至11 月16日止之此段期間中，除於前述拍賣網頁中使用「類HRE 」之近似附表一所示註冊商標之商標，以持續展銷其欲出售 之輪圈商品外，同時將所購入之前述臺製輪圈原附具之中心 蓋刻意更換為印製附表一商標之中心蓋後，在該拍賣網頁上 公開陳列，並以每只3,500 元之代價，對外販售予不特定人 ，從中賺取價差牟利等事實，亦堪認明。 4.末由前所認明之輪圈與中心蓋往往係一併買賣，鮮少單獨為 之之交易常情，且被告所出售之輪圈既已將原附之中心蓋予 以拆解，並刻意更換為印製附表一商標之中心蓋，而要非按 自上游進貨之內容，將前述臺製輪圈原附具之中心蓋一併出 貨，再另行加贈印製附表一商標之中心蓋，也足見被告斷非 將印製附表一商標之中心蓋一併販售作為附贈物，是以被告 辯稱：係因對方要求始附贈印製附表一所示商標之中心蓋云 云，洵無足取，併予指明。 5.綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。 三、論罪： ㈠被告行為後，商標法於商標法雖於100 年6 月29日經總統華 總一義字第10000136171 號令修正公布全文111 條，惟本次 修正公布全文之施行日期為100 年7 月1 日，是以100 年6 月29日修正公布之條文尚未生效，現行有效之商標法猶係92 年5 月28日修正公布全文之商標法（下同，略），合先敘明 。 ㈡按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或 其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其 他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，現行商標法第6 條定有明文。被告於拍賣網頁上使用「類HRE 」此一近似附 表一所示商標之文字，持續展銷同一輪圈商品，是核被告所 為，係犯商標法第81條第3 款之於同一商品擅自使用近似註 冊商標罪。被告販賣仿冒商標商品之低度行為應為商標法第 81條第3 款侵害商標權罪之高度行為所吸收，而意圖販賣而 陳列仿冒商標商品之低度行為則應為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告於拍賣網頁上使用「類HRE 」之文字展 銷輪圈犯行，雖未據檢察官一併聲請簡易判決處刑，惟該等 犯行與檢察官所聲請簡易判決處刑之部分既具有吸收關係， 自為檢察官聲請簡易判決處刑效力範圍所及，本院應併予審 理。 ㈢被告自100 年10月起至11月16日止，在拍賣網站中使用「類 HRE 」之文字展銷輪圈，乃持續進行未曾間斷，顯出於被告 之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵（ 反覆性的構成要件實現行為），雖然該反覆、延續實行之特 徵因此提高了不法內涵與罪責的「量」，但仍同「質」，是 以在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始 屬適度之評價而不至過苛。 四、科刑： 本院審酌商標具有辨識商品、服務來源之功能，企業經營者 往往需經過相當時間並投入大量資金於商品、服務之行銷及 品質的維持，才能使商標在相關業界及消費者間，具有代表 一定品質之效果。被告為貪圖小利，竟不思尊重他人商標權 擅自使用「類HRE 」之文字充作其商品之識別標示，已有致 消費者有混淆誤認之虞，另並侵害附一所示之商標權，侵害 該商標權人潛在市場利益，且有損我國保護智慧財產權之國 際形象。惟念及本案所扣得之侵害商標權商品數量不多，且 被告販售每只輪圈之獲利僅有數百元，要非豐厚，又被告於 本院審理中已與杰霓國際有限公司達成和解之犯後態度，兼 衡被告犯罪動機、手段、教育程度、職業、經濟狀況等一切 情狀，爰量處如主文所示之刑，並均諭知以1000元折算1 日 之易科罰金、易服勞役折算標準。 五、緩刑之宣告： 被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其因一時失慮，致罹 刑典，及犯後已與杰霓國際有限公司達成和解，犯後態度尚 可，業如前述，經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕 ，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑 2 年，用啟自新；並斟酌被告與杰霓國際有限公司所達成之 和解條件（詳如附表三所示），及被告犯行之危害程度各情 ，本院因認於被告緩刑期間課予如附表三所示之負擔，乃為 適當，爰依刑法第74條第2 項第3 款宣告之。 六、扣案物： ㈠扣案如附表二編號1 所示之物，屬被告犯商標法第82條所販 賣之物，業據本院認明如前，不論是否屬於犯人所有，均依 同法第83條規定，予以宣告沒收。 ㈡扣案如附表二編號2 所示之物，乃被告所有，作為介紹展示 原廠產品之用，而無侵害商標權之用途，非可視為被告犯本 件違反商標法犯行所用之物，本院自無由為沒收之宣告。 七、應依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第450 條第1 項 ，92年5 月28日修正公布之商標法第81條第3 款、第83 條 ，刑法第11條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第 74條第1 項第1 款、第74條第2 項第3 款，逕以簡易判決處 如主文所示之刑。 八、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上 訴狀。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 高雄簡易庭 法 官 莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀 。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 書記官 陳俐嫺 ◎附錄本案所犯法條： 《92年5 月28日修正公布之商標法第81條》 未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。 二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 ◎◎附記應注意事項： 《刑法第74條第2 項第3 款、第4 項》 緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項： 三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償 第2 項第3 款、第4 款得為民事強制執行名義。 《刑法第75條之1 第1 項第4 款》 受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告： 四、違反第74條第2 項第1 款至第8 款所定負擔情節重大者。