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臺灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度智附民字第3號 原　　　告　東宇生物科技份有限公司 法定代理人　黃哲倫 訴訟代理人　陳成銓 　　　　　　周仲鼎律師 被　　　告　李壯源 　　　　　　王志文 前列二人共 同訴訟代理 人　　　　　吳玉豐律師 上列被告等因違反商標法案件（本院102年度智易字第8號），經 原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於民國102年7月9 日言詞辯論終結，判決如下︰ 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣捌拾壹萬元，及自民國一百零二年五 月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣捌拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 商標法雖於民國100年6月29日經修正公布，並自101年7月1 日起施行，惟本件原告主張被告2人侵害商標權之行為，均 係在100年6月29日修正之商標法施行前所為，故原告基於商 標法相關規定向被告請求損害賠償，仍應依據被告2人行為 時之法律即92年5月28日修正之商標法論斷，先予敘明。 貳、實體部分 一、原告起訴主張：被告李壯源係「中華生物科技股份有限公司 」（下稱「中華公司」）之負責人，被告王志文則係「貝亞 藥品股份有限公司」（下稱「貝亞公司」）之負責人，被告 2 人均明知「SINT康敏」之商標圖樣係原告「東宇生物科技 股份有限公司」（下稱「東宇公司」）依法向我國經濟部智 慧財產局申請註冊登記，經核准取得指定使用於藍藻粉、綠 藻粉、魚肝油、乳酸菌錠、營養補充劑及膠囊等食品之商標 專用權，商標專用期間自民國95年9月16日至105年9月15日 止（商標註冊號數00000000）。詎被告李壯源竟未得原告同 意，即擅自於100年4月27日前某日在「中華公司」工廠內生 產乳酸菌食品並在包裝上命名近似於「SINT康敏」商標圖樣 之「IgY康敏」膠囊，並開始銷售予不特定人。而被告王志 文所經營之「貝亞公司」則為上開乳酸菌食品之總代理，並 於100年4月27日向「中華公司」訂購上開商品後，意圖販賣 而陳列於其所經營之藥局內，致相關消費者有混淆誤認之虞 而加以購買。被告2人前開違反商標法之刑事案件，業經繫 屬法院審理在案，爰依刑事訴訟法第487條規定對被告2人提 出附帶民事訴訟，並依商標法及侵權行為之法律關係，求為 判決： （一）被告2人應連給付原告新臺幣（下同）1,300萬元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。 （二）訴訟費用由被告負擔。 （三）第1項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告2人則以：其等均不知原告有申請核准取得「SINT康敏 」商標權，因此並無侵害原告商標權之犯意，且原告在市場 流通的只有「康敏」、「益敏康」、「康敏2」等商品，獨 獨並無生產銷售名稱為「SINT康敏」之商品，則原告既無生 產銷售該商品，就不可能因為被告2人的行為而受有任何損 害等語資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲 請，若受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。 三、本院之判斷： （一）按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實 為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。經查，被告李 壯源係址設臺北市○○區○○○路○○○號之1「中華公司」 之負責人，被告王志文係址設高雄市○○區○○里○○○ 路○○○○○○○號1樓「貝亞公司」之負責人，2人均明知如附 件所示「SINT康敏」之商標圖樣，係原告向我國經濟部智 慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於藍藻粉、 綠藻粉、魚肝油、乳酸菌錠、營養補充劑及膠囊等食品之 商標專用權，商標專用期間自95年9月16日至105年9月15 日止（商標註冊號數00000000），非經原告同意或授權， 不得於同一商品，使用近似上開註冊商標之圖樣，而有致 消費者淆誤認之虞，亦明知不得意圖販賣而陳列、販賣擅 自於同一商品使用近似註冊商標之侵害商標權商品。被告 李壯源竟基於侵害他人商標權之犯意，自96年7月間某日 起，在「中華公司」工廠內生產乳酸菌食品膠囊，並在包 裝上擅自使用「IgY康敏」之近似於原告所有如附件所示 之「SINT康敏」商標圖樣，致不特定消費者有混淆誤認之 虞，並自96年12月19日起開始銷售予不特定人。而被告王 志文所經營之「貝亞公司」自98年起即與原告公司有業務 往來，嗣後亦有向原告訂購康敏系列商品銷售，被告王志 文明知上開「IgY康敏」乳酸菌膠囊係擅自於同一商品使 用近似於原告所有之「SINT康敏」商標之侵害商標權之商 品，竟基於侵害他人商標權之犯意，於100年4月27日向「 中華公司」以每盒30粒裝231元之價格訂購前揭侵害商標 權之商品575盒，並擔任該商品之總代理商，自同年6月7 日「中華公司」出貨之日起，將前揭侵害商標權之商品陳 列於其所經營位於高雄市境內之各藥局內，再以每盒1,08 0元之價格對外販售予不特定之消費者之違反商標法犯行 ，業經本院以102年度智易字第8號刑事判決，分別依92年 5月28日修正之商標法第81條第3款及第82條，判處被告李 壯源有期徒刑5月、被告王志文有期徒刑3月，如易科罰金 ，均以1,000元折算1日在案，有前開刑事判決在卷可按， 是原告主張之上開事實，應堪信為真實。被告2人雖又辯 稱：原告未曾生產銷售「SINT康敏」商品，因此並無損害 可言等語，惟查，證人陳成銓於前開刑事案件審理時具結 證稱：原告公司一直有生產銷售「SINT康敏」商品，是賣 給診所及藥局的客戶，後來為了區分診所與藥局2個通路 ，才另外做1支產品即「康敏2」是專門賣給藥局通路等語 綦詳（見本院102年度智易字第73頁反面8號卷第），並有 「SINT康敏」商品包裝盒照片3張在卷可佐（見臺灣高雄 地方法院檢察署101年度他字第4040號卷，下稱他字卷， 第8頁），足認原告確實有生產銷售「SINT康敏」商品之 事實，被告2人前揭所辯，並不足採。 （二）再按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任，民法第185條第1項前段定有明文。查被告2人之侵權 行為均為原告所生損害之共同原因，有行為關連共同，仍 應成立共同侵權行為。是原告依上開規定訴請被告2人連 帶負賠償責任，即屬有據。然原告雖主張：依據⑴「中華 公司」100年4月27日訂購確認單及100年6月7日出貨單（ 見他字卷第25、26頁），可知「貝亞公司」於100年4月27 日訂購「IgY康敏」600盒、於100年6月7日又購買575盒， 再依「貝亞公司」估價單（見他字卷第27頁），可知「貝 亞公司」於100年6月14日又購買575盒，因此短短3個月內 被告2人總計銷售1,750盒，以此推算其每年總銷售數量可 達7,000盒，以包裝盒印製之建議售價每盒1,200元計算， 則被告2人自96年至100年間所得利益至少有3,360萬元。 或依⑵原告公司提出之康敏系列商品於99年、100年之交 易明細，於99年銷售額有5,108萬6,847元，至100年銷售 額只剩下3,782萬0,797元，兩者差額為1,300餘萬元。不 論依何種計算方式，都遠遠超過原告請求之1, 300萬元， 而原告僅請求被告2人連帶給付1,300萬元等語。惟查，原 告第⑴式之計算方式，顯然將訂購單、出貨單、估價單都 分別算成1筆獨立交易，然估價、訂購單均不代表有成交 並出貨，尚難以此認定已有成交販售，而依「中華公司」 出貨單及「貝亞公司」進貨單（見他字卷第26、28頁）之 盒數均為575盒、時間相近乙情觀之，可認實際有成交出 貨之盒數至多僅有575盒。然被告李壯源每盒是以231元出 售乙節，在「貝亞公司」進貨單已記載甚詳，至於被告王 志文購買上開575盒後，並無證據證明已完全銷售獲利。 而原告第⑵式之計算方式，是將99年及100年之銷售衰退 金額全數歸於被告2人侵權行為所致，然原告銷售額衰退 之原因，或因塑化劑事件影響、或因原告促銷商品重點改 變、或因市場接受度發生改變、或因市場其他經濟因素所 致，原因繁雜，尚難將其衰退金額全數視為被告2人侵權 行為所致之損害額，從而本院尚難依原告主張以上開2種 方式計算本件損害賠償額。 （三）按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。商標 權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單 價500倍至1,500倍金額請求賠償，但所查獲商品超過1,50 0件時，以其總價定賠償金額；前項賠償金額顯不相當者 ，法院得予酌減之，92年5月28日修正之商標法第61條第1 項前段、第63條第1項第3款、第2項分別定有明文。原告 雖主張本件查獲之侵害商標權商品「IgY康敏」之零售單 價係其外包裝盒印製之建議售價即1,200元，惟原告實際 前往「貝亞藥局」購買「IgY康敏」之價格乃每盒1,080元 ，此有原告提出之統一發票數紙在卷可查（見他字卷第17 至19頁），因此本件應以1,080元做為本件零售單價，而 卷內又無證據顯示本件被查獲之侵害商標權商品數量有超 過1,500件，自僅得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500倍金額請求賠償，合先敘明。本院審酌被告李 壯源、王志文均為公司負責人，均有相當資力，被告李壯 源自96年7月間起，在同一商品使用近似原告商標權之商 標，侵權時間非短，惟其係以每盒30粒裝價格231元之售 價對外販售，扣除成本後，所獲利益非大，而被告王志文 身為藥局通路，前與原告亦有業務往來，竟向被告李壯源 以每盒30粒裝231元之價格購得575盒「IgY康敏」，陳列 於其經營位在高雄市境內之藥局內以每盒1,080元價格對 外販售，其每盒販出所獲價差為849元，利潤非小，若575 盒全數販出，所獲利益約為48萬餘元，兼衡被告2人所侵 害之商標係原告於95年間取得商標權，經原告投注不少心 力才在消費者間建立一定知名度，被告2人犯後均矢口否 認犯行之犯後態度，並審酌本件侵權態樣並非在同一商品 直接使用同一商標，而是在同一商品使用近似於原告享有 商標權之商標，情節未若前者嚴重，被告2人前無違反商 標法之前科紀錄、本件並未扣得任何侵害商標權之商品， 以及衡量原告所受損害與被告所得利益，認以零售單價之 750倍計算賠償額為適當，是其損害額應為81萬元（計算 式：1,080元×750=810,000）。原告之請求，於未逾上開 金額之部分，為有理由，逾此部分之請求，尚屬無據，不 應准許。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任 ；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1 項前段分別定有明文。本件損害賠償之訴，在性質上尚乏 由兩造事先約明給付期限之可能，從而原告請求被告給付 自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達（依本院附民卷第9 、10頁所附起訴狀繕本送達證書所載送達日期均為102年 5月3日）翌日即同年5月4日起至清償日止，按法定利率即 週年利率百分之5計算之利息，係屬有據。 （四）綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係、92年5月28日 修正之商標法第63條第1項第3款之規定，請求被告連帶給 付81萬元，及自民國102年5月4日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，均屬有理由，應予准許。逾上 開範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供 擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分 ，尚無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原 告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之 。而本件係刑事附帶民事訴訟事件，依刑事訴訟法第505 條第2項之規定，免納裁判費用，且本件復無其他訴訟費 用，爰不諭知訴訟費用之負擔，附此敘明。 四、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨攻擊防禦方法， 經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毌庸再一一論 述。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依智慧 財產案件審理法第27條第2項，刑事訴訟法第502條、第491條第 10款，民事訴訟法第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 12 日 刑事第九庭 法 官 王麗芳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 8 月 12 日 書記官 李欣妍