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臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 102年度簡字第3395號 聲　請　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　恆益營造有限公司 兼前列被告 代　表　人　陳鼎嘉 上　一　人 選任辯護人　周振宇律師 被　　　告　寶弘營造有限公司 上　一　人 代　表　人　余國𤅺 被　　　告　余國坪 上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑 （101年度偵字第32069號、102年度偵字第9841號），本院判決 如下： 主 文 恆益營造有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七 條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣捌萬元。緩刑貳年。 寶弘營造有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購法第八十 七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣陸萬元。緩刑貳年。 陳鼎嘉共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有 期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年 。 余國坪共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有 期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年 。 事 實 及 理 由 一、犯罪事實要旨： 陳鼎嘉係恆益營造有限公司（下稱恆益公司）代表人及實際 負責人，余國坪係寶弘營造有限公司（下稱寶弘公司，於民 國99年11月22日停業）實際負責人，為寶弘公司從事投標、 得標簽約等之從業人員。緣高雄縣六龜鄉公所（已改制為高 雄市政府六龜區公所，下稱六龜鄉公所）於98年3 月31日， 依政府採購法公開招標方式辦理「六龜村紅水坑諦院寺前橋 樑引道沖毀災修工程」、「六龜鄉荖濃溪合興社區道路橋樑 災修工程」採購案，陳鼎嘉有參與投標之意願，然恐參與投 標之合格廠商未達3家而流標，為確保招標機關能開標及決 標，並使恆益公司順利得標，明知寶弘公司根本無意履行該 標案，並無與恆益公司競標之真意，竟與余國坪共同基於以 詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除以恆益公司之名 義自行投標外，另於98年3月31日投標前某日，陳鼎嘉以無 償方式商請無投標意願之余國坪以其所經營之寶弘公司參與 投標，余國坪應允後，即出借寶弘公司之公司印章、負責人 印章（俗稱大小章）、牌照等投標必備文件陪標，企圖塑造 形式上已有3 家合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員陷 於錯誤予以開標。嗣於：(一)同年3 月31日10時許，「六龜 村紅水坑諦院寺前橋樑引道沖毀災修工程」標案進行開標作 業程序，形式上共計有協國營造有限公司、恆益公司、寶弘 公司等3 家合格廠商投標，因而使原應流標之標案得以開標 ，發生不正確之結果。復經審標結果，以恆益公司標價新臺 幣（下同）291萬元為最低，遂由恆益公司順利以291萬元決 標承作。(二)同年3 月31日10時10分許，「六龜鄉荖濃溪合 興社區道路橋樑災修工程」標案進行開標作業程序，形式上 共計有協國營造有限公司、恆益公司、寶弘公司、車長營造 公司等4 家合格廠商投標，即使扣除寶弘公司仍可開標不至 流標，故而未使開標發生不正確結果。復經審標結果，車長 營造公司因未檢附任何資料遭判定為不合格標，其他3 家則 為合格標，又以恆益公司標價606 萬元為最低，遂由恆益公 司順利以606萬元決標承作。 二、認定前述犯罪事實之依據： 1.被告陳鼎家、余國坪之自白。 2.「六龜村紅水坑諦院寺前橋樑引道沖毀災修工程」、「六龜 鄉荖濃溪合興社區道路橋樑災修工程」工程採購開標紀錄表 影本各1 份、恆益公司、寶弘公司參標2 項標案之工程估價 單、綜合營造業登記書、營利事業登記證、營業人銷售額與 稅額申報書、台灣區綜合營造業工程工業同業工會丙等會員 證書、投標廠商聲明書及退還押標金申請書影本各1 份、工 程採購標單各1 份附卷可參。 三、論罪科刑： (一)按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因 工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築 物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向 他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致 ，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰藉用他人名義或 證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人 。是該項欲規範處罰之對象應是「無合格參標資格廠商」而 借用合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公 平性（最高法院102 年度台上字第2066號判決意旨參照）。 次按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競 爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境， 使廠商能公平參與競爭；而依政府採購法第48條第1 項之規 定，除有該條第1 項所列情形不予開標決標外，有3 家以上 合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有 3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競 爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上 藉以製造出確有3 家以上合格廠商參與競標之假象，係意圖 使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之 競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭 存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政 府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3 家以上廠商參 與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投 標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項 規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院96年 台上字第878號、97年台上字第6855號判決意旨參照）。又 按政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，以施用詐術或其 他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果， 為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機 關限於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，當係指 詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。又同條第6 項既 設本罪未遂犯之處罰規定，足見行為人凡基於使廠商無法投 標或開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術或其他非 法方法，即已著手實行犯罪行為，至於是否已使廠商無法投 標或開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既、未遂之標準 。換言之，本罪並非結果犯（最高法院101年度台上字第603 5 號判決意旨參照）。查被告陳鼎嘉、余國坪為使上開2 標 案順利開標並增加被告恆益公司之得標機會，而共同隱匿被 告寶弘司自始即無參與投標意願之重要事項，在客觀上已塑 造出在被告恆益公司、被告寶弘公司、協國營造有限公司等 3 家公司在「六龜村紅水坑諦院寺前橋樑引道沖毀災修工程 」標案，及被告恆益公司、被告寶弘公司、協國營造有限公 司、車長營造公司等4 家公司在「六龜鄉荖濃溪○○○區道 路橋樑災修工程」標案間存有相互競價之表象，而使經辦標 案人員誤認上開2 標案「形式上」分別有被告恆益公司、被 告寶弘公司、協國營造有限公司，及被告恆益公司、被告寶 弘公司、協國營造有限公司、車長營造公司符合合格廠商達 3 家以上而予開標，至於開標後審標結果各該廠商實質上是 否符合招標文件規定，已屬各該廠商可否得標之問題。雖前 揭犯罪事實要旨一、(二)在「六龜鄉荖濃溪合興社區道路橋 樑災修工程」標案中，依該工程標案開標紀錄表所載，分別 有被告恆益公司、被告寶弘公司、協國營造有限公司、車長 營造公司參與投標，即使扣除被告寶弘公司仍可開標，然參 諸上開說明，此乃犯罪既、未遂之問題，尚不影響犯罪之成 立，亦不因此合法化被告陳鼎嘉、余國坪前階段所為已營造 競爭假象而使開標可能發生不正確結果之行為，其等所為已 達著手於詐術之實行，然因尚有其他合格廠商投標而未使開 標發生不正確結果，故僅為未遂之結果。是被告陳鼎嘉之選 任辯護人略以：本案應適用政府採購法第87項第5 項規定， 另在「六龜鄉荖濃溪合興社區道路橋樑災修工程」標案中有 4 家廠商投標，無論被告陳鼎嘉是否邀集被告寶弘公司參與 投標，均不可能政府採購法第87項第3 項之發生不正確之開 標結果而與該法條無涉云云，容有未洽，應予指明。 (二)復按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖 似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍 就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分 行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論 以既遂罪（最高法院85年度臺上字第264 號判決意旨參照） 。被告陳鼎嘉、余國坪就犯罪事實要旨一、(一)、(二)之犯 行，係基於一犯意接續而為之數次舉動，且係於密接之時間 內實施，地點接近或相同，侵害同一法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，應以接續犯之單純一罪。而被告陳鼎嘉、余國坪在犯 罪事實要旨一、(一)所為，已創造形式上共計有3 家合格廠 商投標之假象，因而使原應流標之標案得以開標，發生不正 確之開標結果，已達既遂之階段，縱於犯罪事實要旨一、( 二)僅止於未遂，仍應論以既遂罪。是故核被告陳鼎嘉、余 國坪所為，各係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。 被告陳鼎嘉、余國坪就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。另被告陳鼎嘉為被告恆益公司之代表人， 被告余國坪係被告寶弘公司之從業人員，俱因執行業務而犯 上開政府採購法之罪，則被告恆益公司及寶弘公司均應依政 府採購法第92條之規定，各就被告陳鼎嘉、余國坪上開犯行 ，分別科以同法第87條第3 項之罰金刑。聲請意旨雖認被告 陳鼎嘉所為係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採 購結果而借用他人名義或證件投標者罪、被告余國坪則係犯 同法條後段容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，容有 誤會，惟因此二者社會基本事實仍屬同一，本院自得變更起 訴法條予以審理。 (三)爰以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法之制訂目的，在 建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能、 確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告 陳鼎嘉、余國坪企圖在形式上製造符合法定投標家數之開標 要件假象，已導致前揭工程標案缺乏價格之競爭，使政府採 購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，所為實 屬不該。惟念及被告陳鼎嘉、余國坪前未曾受刑之宣告，素 行良好一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可考 ，且犯後均坦承犯行。另酌以被告陳鼎嘉居於犯罪主導地位 ，情節較重，而被告余國坪配合為陪標行為之犯罪情節較輕 ，暨前揭工程之採購金額、被告陳鼎嘉、余國坪之智識程度 與經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 均諭知易科罰金之折算標準。再被告恆益公司、寶弘公司均 為法人，分別因代表人即被告陳鼎嘉、從業人員即被告余國 坪執行業務犯政府採購法之罪，依政府採購法第92條之規定 ，分別宣告如主文所示之罰金，以資懲戒。 (四)末按法人所屬人員因執行業務犯罪時，處罰行為人同時亦對 法人科以罰金刑之兩罰規定，法人雖非犯罪主體，但仍係刑 罰宣告之對象，為受罰主體。而我國緩刑制度，依刑法第74 條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時， 得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫 緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣 告即因而失其效力，法人既得為受罰之主體，自具有受緩刑 宣告之適格；又緩刑制度設計之本旨，除可避免執行短期自 由刑之流弊外，主要目的係在獎勵惡性較輕者使其遷善，則 惡性較短期自由刑猶輕之罰金刑，溯自我國舊刑法修正施行 時，即入於得宣告緩刑之列，是法人雖無有期徒刑之適應性 ，既得科以罰金，復以刑法緩刑規定並未排除法人之適用， 對法人自非不得宣告緩刑（最高法院95年度台非字第163號 判決意旨參照）。查被告陳鼎嘉、余國坪、恆益公司、寶弘 公司前未曾因案受徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可稽，又被告陳鼎嘉、余國坪因一時失慮，偶罹刑典， 且犯後業已坦承犯行，態度良好，業如前述，信經此偵審程 序，當知所警惕，要無再犯之虞，本院因認對前揭被告所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 ，諭知緩刑2年，以啟自新。 四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第300 條、第 454 條第1 項，政府採購法第87條第3 項、第92條，刑法第 11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。 五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起 上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。 中 華 民 國 103 年 3 月 27 日 高雄簡易庭 法 官 蔡牧玨 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀 。 中 華 民 國 103 年 3 月 27 日 書記官 楊雅蘭 附錄論罪科刑法條 政府採購法第87條 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 （廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。