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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第208號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　阮越強（NGUYEN VIET CUONG）越南籍 選任辯護人　周振宇律師 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年 度偵字第31966號），本院判決如下： 主 文 阮越強（NGUYEN VIET CUONG）共同販賣第三級毒品，處有期徒 刑伍年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；未扣案不 詳型號手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚） 與黃裕順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃裕順之財產 連帶追徵其價額，未扣案之共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟 陸佰元與黃裕順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以阮越強 與黃裕順之財產連帶抵償。又共同販賣第三級毒品，未遂，處有 期徒刑貳年拾月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；扣案 之第三級毒品愷他命拾包（驗餘淨重貳拾伍點陸肆陸玖公克）沒 收，未扣案不詳型號手機壹支（含門號0000000000號 SI M卡壹枚）與黃裕順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與 黃裕順之財產連帶追徵其價額。應執行有期徒刑陸年拾月，並於 刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；扣案之第三級毒品愷他命拾 包（驗餘淨重貳拾伍點陸肆陸玖公克）沒收。未扣案不詳型號手 機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）與黃裕順 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與黃裕順之財產連帶追徵 其價額，未扣案之共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟陸佰元與 黃裕順連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以阮越強與黃裕順 之財產連帶抵償。 又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案含 第二級毒品MDPV及微量第三級毒品【1-戊基-3-(1-萘甲醯)】、 【3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮】、【1-（5-氟戊基）-3-（1-萘 甲醯）吲】之混合藥錠拾顆（驗餘淨重貳點肆捌陸肆公克）沒 收銷燬。 事 實 一、阮越強（NGUYEN VIET CUONG）係越南籍之外國人士，於民 國99年3月25日以外籍勞工身分入境，居留時間自99年3月25 日至99年9月20日止，後於99年9月20日自申請雇主設於彰化 縣永靖鄉之昇暘工業有限公司逃逸後而行方不行，經發布為 協尋逃逸之外勞。阮越強明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮 （3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮、3,4-Methylenedioxypyrovale rone，簡稱MDPV）及愷他命分別為毒品危害防制條例第2條 第2項第2款、第3款列管之第二、三級毒品，不得販賣及持 有（MDPV、純質淨重20公克以上愷他命均不得持有），竟分 別共同或單獨為下列犯行： （一）阮越強與前女友黃裕順（黃裕順所涉共同販賣部分未經起 訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，而 於101年11月12日22時18分許，由陳清翠以持用000000000 0號行動電話撥打黃裕順所持用之0000000000號行動電話 ，告知黃裕順欲購買新臺幣（下同）1600元之愷他命1包 施用，黃裕順遂委請阮越強取得些許數量之愷他命1包， 雙方於翌（13）日9時19分許聯繫約定交易地點後，阮越 強即與黃裕順於同日10時許一同到達約定交易地點即高雄 市○○區○○路○段000號臺灣電力公司前，以上開約定 價格共同販賣愷他命1包予陳清翠。 （二）阮越強為供個人施用，而基於持有第二級毒品MDPV之犯意 ，於同年月17日晚間某時在高雄市某不詳地點之舞廳內， 向真實姓名年籍不詳之人以4500元之代價購得含第二級毒 品MDPV及微量第三級毒品【1-戊基-3-(1-萘甲醯) 】、【 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮】、【1-（5-氟戊基）-3-（ 1-萘甲醯）吲】之混合藥錠10顆（驗前淨重3.563公克 ，驗後淨重2.4864公克，簡稱MDPV混合藥錠）而持有之。 （三）承前（二）之時、地，阮越強意圖營利，基於販賣第三級 毒品愷他命之犯意，向同一真實姓名年籍不詳之人另以13 000元購得愷他命10包（驗前淨重27.889公克，驗後淨重2 5.6469公克），欲伺機販賣牟利而持有。後阮越強與黃裕 順（黃裕順所涉共同販賣部分未經起訴）共同基於販賣第 三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，而於同年月20日19時27 分許起，由陳清翠以持用0000000000號行動電話撥打黃裕 順所持用之0000000000號行動電話，告知黃裕順欲購買16 00元之愷他命1包施用，陳清翠復於翌（21）日14時39分 許以前開行動電話與黃裕順約定在高雄市○○區○○路0 段0號麥當勞前為交易，黃裕順遂委請阮越強一人前往完 成交易事宜。阮越強於同年月日16時許到達上開約定地點 準備交付愷他命1包時，在尚未交付予陳清翠前，即為埋 伏員警當場查獲而未得逞，員警於阮越強身上扣得愷他命 10包及前述（二）之MDPV混合藥錠10顆、帳冊1本及不詳 廠牌之行動電話2支（含門號0000000000號及不詳門號之 SIM卡各1張），而悉上情。 二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、辯護人就證人陳清翠於警詢所為陳述及偵訊中之證述，俱爭 執其證據能力（訴字卷第107頁），證據能力部分： （一）本院審酌證人陳清翠於警詢中陳述如何與被告阮越強購買 毒品之次數、時間、地點等內容，依陳述整體及實質內容 以觀，俱與其於審判中證述尚屬大致相符，而無實質性差 異，是該陳述即不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外 之規定，自無證據能力。 （二）又檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，證人陳 清翠於偵訊中均業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用 性，且被告及辯護人亦未詳予釋明有何顯有不可信之情形 ，亦無任何證據顯示有遭不法取供之情形，故渠於偵訊中 之證述，自有證據能力。 （三）又本判決其餘後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已 經當事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（訴 字卷第43頁背面），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證 據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低 等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至 其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性 質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當 事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格 。 二、訊據被告就事實欄（二）所載持有第二級毒品MDPV混合藥錠 及事實欄（三）持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克以 上之犯行坦承不諱；至事實欄（一）、（三）所載之販賣第 三級毒品愷他命之犯行，被告固於警詢中坦承有為該二次販 賣犯行，惟於偵查時改辯稱：伊並未於事實欄（一）所載之 時地與證人即購毒者陳清翠見面，至於事實欄（三）部分， 係因證人陳清翠找黃裕順購買，但因黃裕順無購毒管道始拜 託伊幫陳清翠代購，故非販賣，警詢會承認是因為害怕云云 ，辯護人則以：就事實欄（一）部分，證人陳清翠應是向未 起訴之證人黃裕順聯絡及購買毒品，與被告無涉，且事實欄 （一）、（三）部分被告均無營利意圖等語置辯，經查： （一）上開事實欄（二）、（三）所載被告欲供自己施用而持有 第二級毒品MDPV混合藥錠，以及持有第三級毒品愷他命純 質淨重逾20公克以上之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查 及本院審理中坦承不諱（警卷第7頁、偵一卷第6頁、訴字 卷第41、45頁背面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（警卷第21～24頁）、扣押物品照片（警卷第20頁）、 行政院衛生署草屯療養院101年12月18日草療鑑字第00000 00000號鑑驗書及行政院衛生署草屯療養院101年12月17日 草療鑑字第0000000000號鑑驗書各一份可佐（偵一卷第88 ～93頁），堪認被告上開任意性自白與事證相符，而足以 採信。 （二）被告雖於偵查及審理中翻異前詞而否認有事實欄（一）、 （三）所載販賣毒品之犯行，惟被告業已於警詢中坦承： 證人陳清翠要買毒品前二天會先打電話給伊，而證人陳清 翠所稱之「曾向伊購買過2次毒品，第1次於101年11月10 日上午10時許，在高雄市○○區○○路與光華路口前進行 毒品交易，購買愷他命1小包，今日第2次購買毒品」乙情 為實在，但正確日期伊不記得，證人陳清翠共向伊購買2 次，第1次地點時間忘記了，最後1次是今天等語（警卷第 6 ～8頁），此核與證人陳清翠於偵查中證述：第1次、第 2 次都是向被告購買，第2次買的時候就被警察抓了，第1 次買是被抓的十天前之早上10點多，地點約在鳳山台電， 第2次時間就是被抓當天下午四點多，地點○○○區○○ 路的麥當勞附近，到現場的時候，渠與被告還沒有講到話 就被警察抓了等語大致相符（偵一卷第73頁背面），而就 被告警詢內容經本院勘驗警訊過程，斯時通譯確實已轉達 警方詢問之問題，並經被告瞭解後回答且紀錄無誤，此有 本院勘驗筆錄一份可查（訴字卷第95～97頁），而被告於 警詢筆錄中亦答稱警方沒有在詢問時對伊刑求逼供，筆錄 亦是在伊自由意識下所述等情，均經被告於警詢筆錄上簽 認無訛（警卷第9頁），難認被告於警詢之供述有何重大 悖離事實或受警不當取供之情事存在，被告事後翻異前詞 ，並辯稱伊因害怕始講有交易二次云云，顯係卸責之詞， 不足採信。 （三）至被告及辯護人為被告再以前開情詞置辯，惟查： 1.雙方聯繫購毒流程係證人陳清翠先向證人黃裕順以行動電 話聯繫後，再由黃裕順委請被告取得毒品： （1）證人陳清翠於偵查及本院審理時證稱（節略如下）：「 門號0000000000號行動電話為我所持用，我只見過被告 二次，因朋友跟我說被告有在販賣第三級毒品愷他命， 要買可以向他們買，我是因購毒始認識被告，我於該二 次購買毒品的前一天都會打電話聯絡給證人黃裕順，電 話接聽者皆為女生，我並未與男生對話過，然被告都會 出面交付毒品。而我在購買毒品前會打電話確認地點， 一次交易是在101年11月13日10點左右，另一次是同年 月21日16點左右」（偵一卷第73頁背面、訴字卷第123 ～126頁），此核與證人黃裕順於本院審理時證述（節 略如下）：「門號0000000000號為我所持用，而被告未 持用。被告當時與我同住，證人陳清翠有打電話給我叫 我幫她買，我找不到朋友買，我便委託被告向朋友拿毒 品給證人陳清翠，這樣有兩次」內容大致相符（訴字卷 第190～193頁，並有手機門號持用人資料查詢結果二紙 可查（訴字卷第59頁、第61頁），再前開二行動電話門 號於101年11月12日22時18分至23分許、13日9時19分許 起至10時許曾有短暫密集通信，後直至同年月20日19時 27分至20時許、同年月21日14時39分許至15時48分許， 亦有密集通信之事實，復有通聯紀錄一份可查（訴字卷 第63～65頁），又21日當日於被告身上查獲扣案之二支 手機雖經警記載其中之一為門號0000000000號，惟經本 院勘驗而實際撥打後，顯示為門號0000000000號及另一 不詳門號，再當庭撥向門號0000000000號，接聽者為未 在庭之越南籍女子，顯見門號0000000000號之行動電話 並未扣案之事實，亦有本院勘驗筆錄一紙可查（訴字院 第97頁），足認證人陳清翠確於交易之前一日即101年 11月12日、20日，會先以持用之0000000000號行動電話 與證人黃裕順所持用之0000000000號行動電話聯絡，告 知黃裕順欲購毒施用，證人陳清翠與黃裕順於交易毒品 當日亦會密集聯絡以確定交易地點，而被告並未持用門 號0000000000號行動電話，乃由證人黃裕順與證人陳清 翠於電話中聯繫之事實，可堪認定。 （2）又於101年11月13日第一次毒品交易前之電話聯繫中， 證人陳清翠業已向證人黃裕順約定以1600元之價格購買 第三級毒品愷他命一包，而在101年11月21日被查獲當 日即第二次毒品交易前之電話聯繫中，亦已約定欲以相 同價格購買愷他命一包，即二次購買毒品之數量、種類 及價格均已於電話中約定事實，均據證人陳清翠及證人 黃裕順證述在卷（訴字卷第124頁正面背面、第126頁、 第192頁背面），足可認定；然約定後，證人黃裕順並 無取得毒品之管道，因被告有在玩那個（毒品），故委 由當時同居之男友即被告向朋友取得毒品之事實，亦據 證人黃裕順於本院審理時證述在卷（訴字卷第190～193 頁、第194頁背面），可資認定。至證人黃裕順雖曾證 稱21日要交愷他命10包給證人陳清翠云云，然據證人陳 清翠證稱自己被抓當日身上帶3000元左右等語（訴字卷 第124頁），依其事先約定之價、量以觀，是被查獲當 日證人陳清翠應僅欲購買一包愷他命之情節，顯較為合 理可採。 （3）綜上，雖被告並未持用0000000000號行動電話、未與證 人陳清翠於該行動電話中直接對話，惟依上開證人黃裕 順聯繫、由被告取得毒品之行為分擔模式，均足佐被告 於本案係與證人黃裕順共同販賣之事實存在，故被告及 辯護人前開所辯本案係二證人間毒品交易而與被告無涉 之辯詞，即無可採。 2.再就雙方交付毒品流程以觀： （1）第1次交易即101年11月13日10時許，由被告與證人黃裕 順二人一同前往高雄市○○區○○路○段000號台電公 司前交付毒品予證人陳清翠之事實，均據證人陳清翠及 證人黃裕順證述在卷而互核一致（訴字卷第125頁背面 、第193～194頁），可堪認定。又證人陳清翠該次買毒 品時有交付1600元之金錢予被告，且交易情形為證人陳 清翠先等待被告，被告出現時馬上拿愷他命毒品，證人 陳清翠拿錢給被告後，被告馬上就走，什麼話都不講， 雙方不會交談，被告他們拿東西都沒有講話之事實，亦 據證人陳清翠於偵訊及本院審理時證述甚詳（偵卷第73 頁背面～74頁、訴字卷第122頁背面、第124頁），至證 人黃裕順雖曾證稱該次並未向證人陳清翠收到錢而欠著 云云，被告亦執此為辯，惟雙方既於電話中已談妥交易 之價、量及毒品種類，業如上述，復以交易時間歷時短 暫，可認交易實況應係雙方完全依照電話約定之條件為 履行，況證人黃裕順亦曾證稱證人陳清翠買了毒品以後 就會給錢、錢是交給被告等語（訴字卷第190頁正面背 面），故證人黃裕順兩相證述已有矛盾，況對於證人陳 清翠積欠之購毒金額數額多寡及有無還款約定亦語焉不 詳（訴字卷第193頁），是該部分證述內容顯係維護被 告之詞，並不足採，再被告前無相同辯詞，卻於證人黃 裕順證述後始辯稱第一次並未收到錢云云（訴字卷第19 5頁），顯係臨訟聽聞證人黃裕順所言後，所為攀比附 和之詞，亦毫無可信之處。 （2）第2次交易即101年11月21日16時許，由被告一人騎機車 前往高雄市○○區○○路0段0號麥當勞前，準備交付毒 品予證人陳清翠，而被告甫進入證人陳清翠駕駛之汽車 車，尚未進行交易與交付愷他命前，即遭警一擁而上並 於被告身上查獲扣案毒品之事實，均據證人陳清翠及證 人及查緝員警池燕聲證述在卷而互核一致（訴字卷第11 7頁背面、第124頁），亦堪認定。 （3）綜上，二次交付毒品過程中，被告均存有前往交易之行 為分擔模式，亦可證被告與證人黃裕順共同販賣之事實 存在；至前開二、（二）被告於警詢自白及證人陳清翠 於偵查證述被告與證人陳清翠相互聯絡交易之證述內容 ，稽其語意，仍與證人陳清翠於本院審理中之證述內容 大致相符，被告警詢自白及證人陳清翠偵查證述係指被 告參與部分，證人陳清翠於審判中證述係對細節部分以 及證人黃裕順有無參與部分再為進一步交代，證人陳清 翠偵查及審判中證述內容仍屬前後一致並無重大歧異， 均足堪為被告犯有事實欄（一）、（三）所載犯行之佐 憑。 3.又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教 民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行 ，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品者，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將 持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估 等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是 販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為則一。被告辯稱及證人黃裕順雖證稱沒 有賺錢只是代證人陳清翠購買云云，然被告於警詢及偵訊 中均供承第三級毒品愷他命係以一包1300元之價錢購入（ 警卷第7頁、偵一卷第9頁），而證人陳清翠與證人黃裕順 二次均約定購價為1600元，證人陳清翠第一次交易亦交付 1600元予被告，均已如上述，是被告確實從中以價差牟利 而賺取利潤，已洞若觀火，毫無疑義；又被告自承自己只 有施用搖頭丸等語（訴字卷第44頁），而證人陳清翠又因 其他越南同鄉朋友告知被告有在賣愷他命，要買可以向被 告買乙情（訴字卷第123頁背面），足佐被告從事販賣第 三級毒品愷他命之犯情，並非單獨、特定專為證人陳清翠 而為，再者，販賣毒品係屬重罪，依一般經驗法則，販賣 毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？茍非意圖販 賣營利，一般人焉有甘冒重度刑責而將多量毒品加以分裝 持有之可能？是被告以低於售價1600元之1300元購得愷他 命10包之初，即預料日後將轉售牟利，而本於意圖販賣而 購入持有。末以證人陳清翠前曾證稱只因買毒品而見過被 告二次，被告亦供承沒有接過證人陳清翠電話也沒有接觸 等語（訴字卷第44頁），足見證人與被告間應係一般朋友 關係、彼此認識程度尚淺，並非屬密友或至親關係，益證 倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將毒 品無償交付、轉讓予證人之理，而實係確有從中賺取差額 利潤以牟利之意圖，從而，被告與證人黃裕順前開共同販 賣第三級毒品愷他命，應有意圖營利，並合於一般經驗、 論理法則，應屬真實，洵堪認定。 4.是被告上開所辯，俱屬臨訟卸責之詞，要非可採，本案事 證明確，被告事實欄（一）、（三）販賣第三級毒品愷他 命之犯行，至堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑 （一）論罪部分： 1.查MDPV係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二 級毒品，不得非法持有，愷他命係同條項第3款所稱之第 三級毒品，非經許可，不得持有純質淨重超過20公克以上 ，亦不得販賣。故核被告事實欄（一）所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，至被告該次 持以販賣予陳清翠之第三級毒品愷他命，既無證據證明其 純質淨重已達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第 5項之規定，並不成立犯罪，亦無其持有之低度行為為販 賣之高度行為所吸收之問題，併予敘明；至被告事實欄（ 二）所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有 第二級毒品罪。 2.又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意 圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而 持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場， 意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手， 至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買 方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪 之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付 作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販 賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的 而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用 ，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已， 並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有 之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實 務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能排 除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭 會議決議（一）、最高法院101年度台上字第5762號判決 意旨參照）。就事實欄（三）部分，被告既意圖營利而販 入扣案之第三級毒品愷他命10包，即屬販賣第三級毒品犯 行之著手，而顯未及交付予應買人時即為警查獲，是應尚 不能認定被告已完成賣出愷他命之行為，本次被告販賣第 三級毒品犯行應屬未遂。是核被告該部分所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂 罪。而被告本次持有第三級毒品愷他命雖逾純質淨重20公 克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三 級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其意圖營利而販入後持 有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之低度行為， 為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 3.而證人黃裕順斯時與被告間具有男女朋友關係，又渠等同 居一處，而由證人黃裕順與購毒者陳清翠聯絡，由被告取 得毒品、受證人黃裕順委託單獨或共同前往交付毒品，故 被告與證人黃裕順二人，故就事實欄（一）（三）之販賣 第三級毒品愷他命既未遂之犯行，當有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。再被告所犯上開事實欄（一）（二 ）（三）之販賣第三級毒品罪、持有第二級毒品罪及販賣 第三級毒品未遂罪之3罪間，其中事實欄（二）（三）部 分雖於同一時地買入第二、三級毒品，惟其分別本於自己 施用及販賣予他人營利之目的，是其犯意仍屬各別，故3 罪間犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。另被告就事 實欄（三）部分已著手於販賣第三級毒品愷他命行為之實 施，惟尚未完成交易，其犯罪係屬未遂，應依刑法第25條 第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。 （二）量刑部分： 1.刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴 並進的刑事政策為思量。以被告自稱高中畢業之智識程度 ，應當知悉MDPV、愷他命對於人體危害甚鉅，竟為自己施 用而持有或為營利牟生而販賣給他人，其行助長毒品氾濫 ，其犯罪動機及目的均應予以責難。再審酌本次被告二次 販賣毒品犯行部分，對象為同一人，其賣出與準備賣出之 數量均非甚鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較有 其差異性，是其犯罪手段雖屬較輕，然其犯行仍有戕害他 人身心健康而造成損害之危險，至持有第二級毒品部分， 其數量亦非鉅，其犯罪所造成之危險及損害尚可。另就被 告品行以觀，被告前於吾國並無何前案紀錄，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表一紙可查，品行尚可。再以被告生 活狀況以觀，衡酌被告雖為外籍勞工身份且自稱經濟貧寒 ，然被告入吾國後竟未把握工作機會努力營生，反而行方 不明，此有外勞居留資料查詢一紙可查（警卷第30頁）， 且於查獲時竟已於吾國境內從事非法犯罪活動，是再無何 特別可憫之生活狀況。最後審酌被告雖對於持有第二級毒 品犯行部分業已坦認所犯，惟對於共同販賣第三級毒品犯 行部分均未陳明所犯細節，亦未表示願受刑律制裁之態度 ，是其犯後態度實難稱佳，綜上本院以被告之責任為基礎 ，併同審酌上開一切量刑情狀後，就被告所犯二次販賣第 三級毒品部分，認應分別擇量處如主文欄第一項前段中段 所示之刑，並審酌被告所為二次販賣行為與時間具相當密 接程度，販賣對象為同一人、販賣時間集中在101年11月 間，手段均相似，刑事不法並未因之層昇，並衡酌被告整 體犯行之應罰適當性情狀及恤刑目的，定其應執行刑如主 文欄第一項後段所示；另就被告所犯持有第二級毒品部分 ，則認應擇量處如主文欄第二項所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，以資懲儆。 2.又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查刑法第50條業於102年1月23日修 正公布，同年月25日起施行。該條於修正前規定：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後則規定：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不 在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、 得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之 罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故依修 正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎 被告之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合 處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於被告，自 應適用修正後刑法第50條規定。查被告所犯2次販賣第三 級毒品既未遂罪及1次持有第二級毒品罪之間，分別係不 得易科罰金與得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項但書之規定，自不得再定應執行之刑。惟於本案確定後 ，被告仍可依修正後刑法第50條第2項之規定請求檢察官 聲請定其應執行之刑，附此敘明。 3.沒收部分： （1）按共同正犯因犯販賣第三級毒品罪所得之財物，因共同 正犯應就全部犯罪結果負其責任，自應合併計算，且於 沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同 正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同 因販賣第三級毒品所得之財物與其他共同正犯連帶沒收 ，最高法院99年度台上字第264號判決意旨可參。被告 與黃裕順就事實欄（一）共同販賣毒品愷他命所得合計 1600元，雖未扣案，然因屬被告犯罪所得之財物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪刑項下宣 告沒收，如全部或一部不能沒收，以其與黃裕順之財產 連帶抵償之。 （2）至事實欄（二）所示被告持有扣案之MDPV混合藥錠10顆 經送驗後，確含第二級毒品MDPV之成分（驗後淨重2.48 64公克），此有前開行政院衛生署草屯療養院檢驗鑑定 書1紙附卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，而於該罪刑項下宣告沒收銷燬之。至上開扣案 之MDPV混合藥錠10顆經送驗後亦呈微量第三級毒品【1- 戊基-3-(1-萘甲醯)】、【3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 】、【1-（5- 氟戊基）-3-（1-萘甲醯）吲】反應， 雖與本件被訴持有第二級毒品犯行無關，惟因與上開第 二級毒品MDPV係混合藥錠之關係，無法完全析離，且無 析離之實益及必要，是以應與上開第二級毒品視為一體 ，均併予沒收銷燬。而盛裝毒品之包裝袋與毒品亦同， 應與毒品視為一體，均併予沒收銷燬；至於鑑驗時用罄 之毒品，因已滅失，不另諭知沒收。 （3）按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予 沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又 毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級 ，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之 毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級 毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用 及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理 由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第 三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，且為行 政罰之規定；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三 、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同 條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物 」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據 。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為 適法（最高法院96年台上字第727號判決可資參照）。 扣案被告所有之愷他命10包（驗前淨重27.889公克，驗 後淨重25.6469公克），為供被告及黃裕順共同為事實 欄（三）販賣之物，且經鑑驗確為愷他命而屬毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品乙節，業 據被告陳述在卷，並前開行政院衛生署草屯療養院檢驗 鑑定書1紙附卷一紙可稽，既屬違禁物，且純質淨重達 20公克以上，又該10只包裝袋因殘留微量愷他命，無析 離之實益，應視為毒品之一部分，不問屬於犯罪行為人 與否，而均應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告所 犯如主文欄第一項中段所示販賣第三級毒品未遂罪項下 宣告沒收。至因鑑驗而耗損之愷他命，業經滅失，爰不 為沒收之諭知。 （4）又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無 法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度 臺上字第4584號、95年度臺上字第30號判決要旨參照） 。再共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而供犯罪所 用財物於全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，則為 避免執行時發生重複追徵之情形，故各共同正犯之間應 採連帶沒收原則。原判決於甲部分，就共同正犯乙所有 未經扣案而用以聯絡販賣毒品之行動電話1支，依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，諭知各共同正犯連帶 沒收，及如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，於 法並無不合（最高法院100年台上字第5118號判決意旨 參照）。被告與黃裕順於本案事實欄（一）（三）所用 而未扣案之不詳型號手機1支（搭配門號0000000000 號 SIM卡1枚），係未經起訴之共犯黃裕順所有及申設，均 業據被告於本院審理時陳明及黃裕順證述在卷，而已如 前述，並無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，於各該罪項下與黃裕順連帶沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，應與黃裕順之財產連帶追 徵其價額。 （5）至扣案帳冊1本及被告持有不詳廠牌之行動電話2支（含 門號0000000000號及不詳門號之SIM卡各1張，該不詳門 號行動電話經本院勘驗後並非門號0000000000號行動電 話，俱如上述），均查無證據證明與本案持有第二級毒 品或販賣第三級毒品之犯罪事實有所關聯，爰均不為沒 收之諭知，附此敘明。 4.按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者， 得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅 逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。 但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境， 禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安 處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制 其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒 刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依 據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼 續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原 則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年 度臺上字第404號判決要旨參照）。經查，被告係越南籍 之外國人，此有前述外勞居留資料查詢附卷可參，而其逃 逸後現於吾國境內四處流竄期間，竟為前揭持有甚且為販 賣毒品之犯行，如於刑罰執行完畢或赦免後，繼續居留我 國國內，有繼續危害我國社會安全之虞，且其受本案有期 徒刑以上刑之宣告，於執行完畢或赦免後，不宜再留滯國 內，應依刑法第95條之規定，併宣告於刑之執行完畢或赦 免後，予以驅逐出境。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例 第4條第3項、第6項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條 第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第25條第2項、 第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第95條、 第50條第1項但書第1款，判決如主文。 本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 7 月 31 日 刑事第十一庭 審判長 法 官 黃三友 法 官 陳億芳 法 官 劉熙聖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 8 月 1 日 書記官 陳鈺甯 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。