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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第508號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　沈宗毅 選任辯護人　林夙慧律師 　　　　　　鄭瑜亭律師 被　　　告　程進龍 　　　　　　方正南 上二人共同 選任辯護人　李昌明律師 被　　　告　連芳麟 　　　　　　陳淑敏 上二人共同 選任辯護人　符玉章律師 　　　　　　柯惇云律師 上列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第 11863號、103年度偵字第4420號），本院判決如下： 主 文 沈宗毅、程進龍、方正南、連芳麟、陳淑敏均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告沈宗毅、方正南、程進龍、連芳麟、陳 淑敏等5人（下統稱被告等5人）與案外人簡○○、被害人余 ○○共7人組成登山隊（下稱本案登山隊），於民國101年1 月24日起至同年1月29日止，同往「南一段」從事登山活動 ，被告沈宗毅擔任該登山隊領隊乙職，於101年1月24日先自 臺北出發由高雄市桃源區南橫梅○○○區○○道進入，其間 經卑南主山、石山秀湖等地後，預定在同年1月29日溪南山 登山口結束活動，然因天候及成員發生狀況，此登山行程延 誤至同年1月30日。被告等5人均分別明知數日之登山活動， 對於參與登山成員無論上山、下山活動之安全，抑或持續於 山區行進之體力負荷，均構成相當程度之挑戰，所以對於參 與登山成員之生命、身體之安全，較諸一般日常活動均具有 更高之風險，而為完成該等高風險之登山活動，組成登山隊 數人共同從事登山活動，期以登山隊全體隊員彼此間之信賴 、互助，並互負排除危難之義務，以達成全員順利安全登山 之目的，而登山隊於登山行進間應前後呼應，發揮團隊精神 ，若有任何成員因脫隊而致全無聯繫、行蹤不明又生死未卜 之時，其餘成員自應基於彼此信賴、互助、照顧及排除危難 等義務，相互合作以部分成員或往尋、或等候，而另部分成 員迅速前行尋求對外通訊聯繫機會，請求他人協助，並及時 向當時警方及消防隊報案或備案。然而被告5人，依其等各 自參與登山活動之經驗、智識，並無不能注意之情事，竟均 疏未注意登山隊成員之余○○於本次登山活動29日清晨5時 起，即有肚子疼痛，且其行進之速度即較慢於該隊大多數成 員，雖有隊員簡○○一路相陪，然余○○仍有嚴重脫隊之情 事，而該登山隊亦因余○○之前進速度較慢以致拖延，無法 依預定計畫於29日到溪南山登山口之終點，全部行程延遲1 日。然因余○○因腹部劇烈疼痛倒地打滾，並嚴重落後被告 等5人，而被告等5人竟未等候余○○、簡○○會合，而逕於 29日晚間7時許，在距溪南山登山口處1小時路程處之貨櫃屋 紮營用膳休息，而余○○因腹痛難耐，與隊員簡○○於距貨 櫃屋1小時路程處緊急紮營休息；被告等5人因隊員余○○、 簡○○2人未能到貨櫃屋之營地會合，當晚於貨櫃屋休息時 ，陳淑敏因早上知悉余○○有腹部疼痛情形，提議在場隊員 前去協助余○○下山，惟遭方正南當場以陳淑敏本身都沒能 力，不要指使別人等語苛責陳淑敏後，被告等5人即決定未 前往協助余○○、簡○○下山會合而逕行過夜休息。後於30 日凌晨3時30分許，余○○、簡○○相繼醒來，簡○○因無 水可煮食以補充余○○體力，即先摸黑下山找沈宗毅等人拿 取清水，再上來協助余○○，簡○○於30日6時30分下山抵 達貨櫃屋時，即以台語大喊「刁山、刁山」（意指隊員余○ ○有狀況發生），被告等5人當時在貨櫃屋內，連芳麟聽聞 後，即喊我就知道，沈宗毅、連芳麟即向簡○○詢問余○○ 狀況，簡○○於告知余○○腹痛，及現場缺水情形後，沈宗 毅明知身為領隊、方正南、程進龍、連芳麟、陳淑敏明知身 為隊員，應無不能注意之情事，然未採取部分成員積極回尋 援助措施，僅由沈宗毅交付水及止痛藥給簡○○帶回，而簡 ○○向在場連芳麟請求上去協助幫余○○搬背包，亦遭連芳 麟拒絕，被告等5人僅消極協助給予止痛藥，而由簡○○1人 孤立走1小時路程回去協助余○○。沈宗毅於簡○○離去後 ，未顧及身體已有狀況之隊員余○○，仍即請方正南、程進 龍、連芳麟、陳淑敏往終點前進，而沈宗毅留在貨櫃屋等候 余○○、簡○○下山，然沈宗毅未等到余○○、簡○○前來 會和，隨即於30日8時30分下山與方正南、程進龍、連芳麟 、陳淑敏會合。嗣簡○○於30日8時30分許返回與余○○紮 營處，煮食芝麻糊供余○○食用及準備下山事宜，於30日10 時30分許，余○○仍覺腹痛及體力不濟，乃請簡○○下山找 領隊沈宗毅找尋山青前來協助下山，簡○○隨即下山，於30 日12時30分抵達特生中心，於見沈宗毅並告知余○○情形後 ，沈宗毅始與連芳麟、陳淑敏、簡○○前往高雄市政府警察 局六龜分局（下稱六龜分局）森濤派出所報案，始展開搜救 行動。簡○○於報案後，持借得衛星電話後，即於同日15時 10分許折返並於30日19時抵達與余○○紮營處，然余○○業 已於不詳時間，在前揭滯留地點，因急性腹膜炎敗血性休克 而死亡，而領隊沈宗毅遲至翌(31)日9時許，與三名消防員 到達上開紮營地始發現余○○之遺體，方正南、程進龍、連 芳麟、陳淑敏則未給予余○○任何協助，自行下山用餐後搭 車返家。因認被告沈宗毅、方正南、程進龍、連芳麟、陳淑 敏等人均涉犯刑法第276條第1項之過失致死罪嫌。 二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當 之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定， 檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質 舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字 第128號判例可資參照）。又刑法第15條不純正不作為犯之 規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防 止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之 不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評 價。然此所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能 發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預 見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以 該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為 為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不 能令負刑事責任，始符合歸責原則，此見最高法院96年度台 上字第2250號判決意旨可知。 三、公訴人認被告等5人涉犯前揭罪嫌，無非以被告等5人於警詢 及偵查中之陳述、證人簡○○於警詢及偵訊中之證述、被告 等5人於本案申請入山之資料、臺灣高雄地方法院檢察署（ 下稱雄檢）101甲字第242號相驗屍體證明書、法務部法醫研 究所（下稱法醫研究所）(101)醫鑑字第0000000000號鑑定 報告書、102年8月9日法醫理字第000000000號函為其論據。 四、訊據被告等5人均堅決否認有何過失致死犯行，均辯稱：我 們參加之「南一段」登山活動團隊，係屬「自組隊」性質， 食宿原則上各自處理，登山過程中也不會特意集結，有時前 後隊員甚有30分鐘之腳程距離；若隊員自己沒有特意表明， 彼此不會注意到其他人的身體情況；余○○雖有落後情形， 然有登山經驗極其豐富之簡○○陪同在其身旁，並非孤身一 人；余○○身體不適之情況，被告多是事後才透過簡○○之 告知方得知，但所得知之訊息亦是余○○有腹痛情形，並無 法判定有致死之急迫危險，大家亦無預見余○○嗣後會死亡 之可能，再加上該時全體隊員之行程已落後一日，所攜糧食 、飲水及手機電源均幾耗盡，故需盡快下山等語；被告沈宗 毅及其辯護人又辯稱：被告沈宗毅雖有上網號召、負責申請 入山並收取費用，但那是收取分攤之車資、茶資等，並不代 表其為領隊，應負擔較重之保證人地位等語。 五、檢察官主張被告等5人涉犯過失致死犯行，主要係認被告等5 人與被害人余○○同為登山隊之危險共同體，對余○○具保 證人地位，互負排除危險、相互救助、照顧之保證人義務， 卻怠於履行該等義務，致余○○在發生十二指腸潰瘍併腸穿 孔後，未及獲得必要之救助而引發腹膜炎，致余○○因敗血 性休克死亡，係屬過失之不純正不作為犯。而所謂過失之不 純正不作為犯，其客觀構成要件要素大略為：1.構成要件結 果之發生；2.應防止而未防止；3.防止結果發生之事實上可 能性；4.結果與不作為間具有因果關係與客觀可歸責性；5. 行為人有保證人地位；6.客觀注意義務之違反（即過失之行 為不法）；7.不作為與積極作為之間有等價性（可參照林山 田，刑法通論下冊，頁264，台大法律學院圖書部，2008年 增訂10版；最高法院31年上字第2324號判例意旨）。換言之 ，應同時審究被告等5人於本案之「不作為」是否同時符合 「過失犯」及「不作為犯」之要件，如有其中一要件不合， 即不成立過失之不純正不作為犯，亦無從以刑罰相責。是據 本院分述如下： ㈠死亡結果之發生： 被害人余○○於101年1月24日參與沈宗毅所發起的南一段登 山活動，惟於登山過程中，因十二指腸潰瘍併腸穿孔、急性 腹膜炎及敗血性休克死亡等節，據證人簡○○於警詢、偵訊 及本院審理中證述在卷（參偵一卷第10至11頁、偵二卷第93 頁、本院易字第63頁反面），並有雄檢之相驗筆錄、複驗筆 錄、相驗照片12張、法醫研究所(101)醫剖字第0000000000 號解剖報告書、(101)醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、 101甲字第242號相驗屍體證明書、103年9月22日法醫理字第 00000000000號函、六龜分局103年6月25日高市警六分偵字 第00000000000號函附森濤派出所員警工作紀錄簿影本、內 政部警政署入山名冊、山地經常管制區入山許可證影本1紙 、六龜分局一般治安事故摘要報告表等在卷可稽（參偵一卷 第18至20、22、26至31、34、35、55至59、62至72頁、本院 審易卷第154至191頁、本院易字卷第86頁），且經被告沈宗 毅於警詢時自承在卷（參偵一卷第14頁），堪信屬實。 ㈡被告等5人均具保證人地位： ⒈我國刑法對於法益之保護規範，不僅禁止人民以積極之作 為去侵害他人，亦要求就法益具特別關係之人應為積極之 作為去避免法益受到侵害。換言之，亦僅該等具特別關係 之人，才具備應積極作為之義務，若怠於盡其義務，才會 被刑法所處罰。此之特別關係，一般稱之為保證人地位， 而就保證人地位之認定，我國學說多數說可大分為二，一 為「對特定法益之保護義務（即保護義務）」、一為「對 特定危險源之監督義務（即監督義務）」，前者之態樣如 密切之共同生活關係（如配偶、父母子女、兄弟姊妹等家 人）、危險共同體（如登山隊、潛水隊之成員間，為達特 定目的，組成彼此信賴互助、互負排除危難義務之團體） 、保護義務之自願承擔（如泳池救生員、醫治病患之醫生 、登山隊之嚮導、受僱之看護等）、具保護義務之公職或 法人機構成員（如警員就其轄區內發生之案件、國安系統 公務員對於國家安全有關機密之保護）；後者則如危險源 之監督者（對於危險源負有防止發生破壞法益結果之監督 義務，所稱危險源則指具有發生破壞法益之較高危險之設 備、放射性物質、爆裂物、動物或人而言）、危險前行為 （如過失駕駛行為或故意追趕行為）及依法令規定等（上 開分類及型態可參照林山田，刑法通論下冊，頁249至258 ，台大法律學院圖書部，2008年增訂10版；林鈺雄，新刑 法總則，頁507至516，元照出版有限公司，2006年9月初 版；黃榮堅，基礎刑法學（下），頁768，元照出版有限 公司，2006年9月三版；臺灣高等法院102年度上訴字第 3166號判決、100年度上訴字第3644號判決）。 ⒉其中，學理及實務上關於危險共同體，係指為達到特定目 的，組成之彼此信賴互助，並互負排除危難義務之團體， 例如登山隊、探險隊、深海潛水隊等。是欲成立危險共同 體，除成員間係為一定目的而從事某種危險行為此一客觀 要件外，成員彼此間亦須認知到彼此間係從事危險行為， 而若遇到危險時應彼此信賴協助而互負排除危險義務。查 本案登山隊所共同參與之「南一段」登山活動，係屬連續 數日之登山行程，路程迢迢，海拔高度多在2千公尺以上 ，其中有部分路段係屬新路段，並非每位隊員均曾走過， 參與登山之成員在該路段行進所承受之體力負荷、環境險 阻顯與一般可當日完成之健行步道迥異，其生命、身體安 全較一般日常活動具備更高之風險，故為完成該等危險性 較高之登山活動，多會招攬數名成員組成登山隊共同從事 登山活動，全體隊員亦會信賴、期待彼此在登山過程中互 負相互扶持、救助及排除危難之義務，以期順利達成安全 登山之目的。此觀被告連芳麟於警詢中自承：我們一群人 登山的作用就是遇到困難可以互相幫忙等語（參偵二卷第 89頁）、被告沈宗毅於偵訊中自承我有跟簡○○確認是否 要由他走前面，他說要走後面幫忙看，因為爬山前後都要 互相幫助等語（參偵三卷第19頁反面），被告程進龍、方 正南、陳淑敏自承：「南一段」的新舊路線均無走過，但 出發前會先看過相關訊息，我們也知道簡○○有帶GPS， 他登山經驗豐富，也會跟著沈宗毅、簡○○走；連芳麟頭 部有撞傷，原本應要縫合，因為有流很多血，所以陳淑敏 有幫忙包紮約3次等語（參本院易字卷第131頁正反面）可 知。上開路段既非簡易好行走之一般步道，被告等5人亦 並非均走過該路線，登山行程更延續數日，足認被告等5 人會選擇組隊共同登山，自是期望避免在山上孤身一人， 若欲困難險阻無法求援，在必要時可互相借重彼此之專長 、經驗及物資，以共同抵禦登山期間可能發生且難以預測 之種種風險，是彼此自有共識於登山過程中應相互信賴、 照顧，而均居於「保證人地位」甚明。 ⒊又一般登山隊伍組成之身分，通常可大分為領隊、嚮導及 隊員三者。基本上領隊主要負責活動的規劃及管理、嚮導 則輔助領隊登山活動執行層面提供專業知識技能及安全維 護工作、隊員除依隊伍需要另賦務特定職務（如：財務、 糧食廚務等）外，則單純為活動之參與者，此觀中華民國 山岳協會103年9月18日(103)華山協字第0000000000號函 可知（參本院易字卷第39頁）。查本案登山隊主要係由被 告沈宗毅在網路上刊登訊息招攬，有意者以電子郵件或電 話向被告沈宗毅報名後，由沈宗毅代收接駁車資、登山過 程中之茶飲費用，並填具入山證之申請，業據證人簡○○ 於警詢、偵訊及本院審理中、證人即共同被告陳淑敏、連 芳麟於警詢及偵訊中、證人方正南於本院審理中證述屬實 （參偵二卷第85頁反面、第86頁反面、第88頁正反面、第 93頁、第94頁反面、偵三卷第60頁反面、本院易字卷第63 頁反面、第72頁），並據被告沈宗毅於警詢、偵訊中自承 在卷（偵一卷第13至14頁、偵二卷第128頁反面）；再參 酌證人簡○○於本院審理時具結證稱：我在警詢一開始說 我們隊伍沒有領隊、嚮導，是因為在警局時被告沈宗毅跟 我說他不是嚮導，我才這麼說；依我的經驗，領隊、嚮導 擔任的工作應該是帶隊及引領大家走的路徑，我認為那一 隊是沈宗毅帶隊，因為第2天是沈宗毅帶隊走，所以我才 會在網路上提及後悔沒有向領隊要人，該領隊就是指被告 沈宗毅等語（參本院易字卷第65頁反面至66頁），另共同 被告連芳麟於警詢及偵訊中陳稱：當天簡○○下貨櫃屋時 ，領隊沈宗毅也有在場，他沒有表示什麼；最後一天要下 山時，被告沈宗毅叫我們先走，他留下來，因為他是領隊 等語（參偵二卷第88頁反面至第89頁偵三卷第60頁反面） 、共同被告陳淑敏於警詢及本院審理中中亦證稱：沈宗毅 是領隊，也是嚮導，我在警局中確實有聽到警察問何人是 領隊，被告沈宗毅說他是領隊等語（參偵二卷第85頁反面 、本院易字卷第124頁），共同被告方正南於本院審理中 陳述：我在報名時有問過被告沈宗毅新的路段他有沒有走 過，他說沒有，但說簡○○有拿到新路線的GPS路線，所 以最後一段是由簡○○帶路等語（參本院易字卷第131頁 反面）、共同被告程進龍於本院審理時陳稱：我在網路上 看到被告沈宗毅招攬，因為他的經驗很豐富，我認為他應 該有走過，參加他的登山隊應該沒有問題等語（參同上卷 第132頁），及被告沈宗毅於警詢、偵訊中自陳：我是本 次登山的領隊，負責帶領程進龍、方正南、黃漢櫸、黃 鳳鳴（按：黃漢櫸、黃鳳鳴於本次登山因故未能成行，由 本案被告陳淑敏、連芳麟取代，惟登山名冊未更改，故有 此誤載）、余○○、簡○○等人登山；101年1月29日早上 我們7個人要從三叉營地一起出發，我問簡○○要走前面 或後面，他說他要顧後面；爬到下個營地，我又再問簡○ ○要走前面還是後面，他也說他要走後面，當天我是負責 要找路才走前面；29日晚間在貨櫃屋紮營後，我大概整理 了一下，喝了熱茶，就回頭要找簡○○他們，但因為路況 陌生，沒有帶GPS，也起霧了，我有點迷路，沒有找到他 們，就返回貨櫃屋；翌日即30日那天我把入山證交給方正 南，要他們4人先下山，我在貨櫃屋那裡慢慢整理，等了 約1個小時，覺得簡○○應該可以處理，所以就決定下山 連絡接駁的車輛等語（偵二卷第11頁反面、偵三卷第19頁 反面、第21頁正反面），均可知本案登山隊之「南一段」 行程，從行前之人員招攬、行政文書之申請、路線之選擇 ，多係由被告沈宗毅處理，其他隊員有未走過「南一段」 新路線者，亦多是向被告沈宗毅確認有因應之方案或信任 其能力故參與，而被告沈宗毅在主觀上亦自認為領隊，且 自客觀行為觀之，其在登山行程中，在走到新路線時，亦 會主動與另一登山經驗豐富之簡○○分配路線之引領及押 後之工作，嗣在簡○○及余○○脫隊之後，被告沈宗毅亦 曾回頭尋找、並交付登山證予其他隊員要求其他隊員先行 下山，是可知不論在被告沈宗毅之主觀認知、客觀事務處 理，及其他隊員之認知上，均認在本案登山隊，被告沈宗 毅實具有領隊之地位。 ⒋被告等5人及其辯護人雖辯稱本案之登山隊係自組隊，食 宿自理、行囊各自揹負、保險各自處理，不具備危險共同 體之保證人地位云云，另被告沈宗毅及其辯護人亦辯稱： 本案登山隊為自組隊，被告沈宗毅所收取之款項亦是先墊 付之費用，其自己亦有繳納，不因此成為本案登山隊之領 隊云云。惟所謂自組隊，僅是指食宿自理，而非由他人代 為處理、揹負行囊，然仍屬共同組隊從事攀登高山之危險 行為，而會與他人共同組隊登山，亦是考量到因為上開路 程無法自己孤身一人獨力完成，故需結伴而行，否則如何 有組隊之必要？此觀證人即共同被告方正南亦於本院審理 時證述：自組隊是指有情況要主動說，其他人會幫忙，爬 山的人不可能不幫忙等語（參本院易字卷第76頁）可知， 是所謂自組隊，並非免除共同組隊之人互負協助義務之理 由。況被告等5人多數未行走過「南一段」，在參與本案 登山隊時亦已考量到會仰賴其他人之設備及登山經驗，已 如前述，是本即有相互仰賴、照護之意，猶以「自組隊」 為託詞而主張不具保證人地位，實不可採。另被告沈宗毅 在本案登山隊之事前招攬、事中行政事務處理、登山過程 中之工作分配、事發後之善後等，均已儼然有領隊之主觀 認知及客觀行為，析如前述，其空言否認己為領隊，亦不 足信。 ㈢被告等5人於主觀上對余○○死亡之結果並無預見可能性， 故無違反客觀注意義務： ⒈被告等5人與余○○同屬本案登山隊之危險共同體，被告 沈宗毅更為領隊，固均居於保證人地位，而被賦予一定之 保證人義務。惟其等對於余○○之死亡結果，是否違反其 等所身負之保證人義務，亦須視被告有無違反客觀的注意 義務而定。所謂的客觀注意義務，是就社會一般人的生活 經驗，判斷在與被告等5人位於同樣具體情況下之任何人 ，是否可以預料到構成要件結果（在本案即余○○死亡之 結果）之發生。換言之，若任何人在被告等5人所處之情 形下，均有能力且可期待其注意到余○○死亡之結果之發 生，竟疏未注意，則被告等5人即違背客觀之注意義務， 而構成過失之不純正不作為犯；反之，若一般人於本案具 體情況下，無法預料到上開結果發生時，因無預見可能性 ，無法促使其為一定之作為，其不作為即難認定已違反保 證人義務。是本案被告等5人對余○○死亡之結果是否違 反客觀注意義務，應視其對於余○○身體不適之情形所獲 知之資訊來判斷。 ⒉就余○○身體不適之情形及外顯之症狀觀之，依證人即被 告陳淑敏於警詢及本院審理中所證：101年1月29日清晨5 點多，我在一樹林中隱約聽到余○○不舒服，我就詢問余 ○○，他說肚子不舒服，有點堵堵的，並說有好幾天未解 便，我自己也會有這樣的情況，所以自己有準備酵素，就 把隨身帶的止痛藥和酵素給他，他吃了巧克力與我給他的 止痛藥和酵素後，就跟我和簡○○一起走，也沒有說哪裡 不舒服，只是水喝很多，我跟他說水不要喝那麼多，但他 說這樣比較舒服，一路還走得比我快，我也沒再說什麼， 該時我和簡○○、余○○是落後群；到了一處○○○區○ ○路後，我在該處跌倒，之後就由簡○○走第一個找路， 我走中間，余○○押後，再走到大樹林時，有目視到走在 前方的人，本來要與他們會和，但余○○表示說要泡茶休 息一下，我們就在該處休息，在此期間余○○亦未表示有 不舒服的情形；走至林道處，前方已有人在等我們，該時 被告沈宗毅即要與簡○○以GPS確認往石山秀湖的新路徑 ，因我的腳仍會痛，所以我和余○○就成為落後群，但簡 ○○會在前方一段距離等我們，在山腰處，余○○又要求 休息，該時被告連芳麟的頭因之前受傷也開始滲血，我就 幫他包紮；嗣後走到石瀑時，已見不到連芳麟和簡○○， 我因為腳痛就停下來，吃了止痛藥，該時有叫在一旁的余 ○○先走，但余○○還是留下來，一直走到石山秀湖的鐵 塔，全體隊員都在那邊等我們，我怕腳痛走得慢耽誤大家 ，就走在被告沈宗毅後方，從那之後就沒有與余○○走在 一起了；直至高度2,500公尺的平台處，我們在那邊休息 很久，我還有聽到余○○與被告方正南有說有笑，也有聽 到余○○有打嗝的聲音，我有向被告沈宗毅提及，被告沈 宗毅說余○○上高山都會這樣；嗣後我告訴被告沈宗毅趁 該時腳還沒有那麼痛時先走，一路上被告沈宗毅都會等我 ，約40分鐘後我們就到溪南山山頂，我們等了許久，還見 不到余○○與簡○○，雖有討論說要不要回去找，但天色 也可始黑了，氣溫很冷，我們就慢慢步行下山到貨櫃屋， 我因為腳痛落後，還比其他人晚了約1小時才到貨櫃屋， 該時已是晚上約7點等語（參偵二卷第85頁反面、本院易 字卷第132頁正反面），證人簡○○於警詢及本院審理中 具結證稱：我第一次發現余○○身體不舒服是在101年1月 29日（警詢中誤載為28日）那天下午，約4、5時許我們在 石山秀湖休息，準備朝晚上的紮營處貨櫃屋推進，當時天 色已近黑，山友們即被告等5人的速度都很快，我走在余 ○○後面，發現他越走越慢，後來他就走不動了，我問他 是否不舒服，他沒有回答我，好像很累的樣子，先說胃痛 ，又說是膀胱劇痛，倒在地上表示無法前進，該時現場只 有我與他2人，其他人已走遠看不見了，當時因為已經天 黑，路況也不清楚，我就就地紮營（按：紮營地之相對位 置如本院易字卷第148頁），當天晚上有煮水、並拿止痛 藥給他吃，他有說比較好一點；翌日即30日（警詢中誤載 為29日）凌晨約3時許，因為我們的水已用盡，我就摸黑 走到被告等5人的紮營處拿水，當時余○○有醒來，並要 我小心一點，當時他說話語氣正常，聽不出有虛弱的感覺 ；同日凌晨約6時許，我到了貨櫃屋，在屋外即喊了「刁 山、刁山」，表示余○○無法下來，當時我有聽到被告連 芳麟說了一句「我就知道」；我在門口表示水已用盡，余 ○○肚子痛，所以需要止痛藥和水，被告沈宗毅有向被告 陳淑敏拿止痛藥，並拿一瓶水讓我帶上去，拿到水和藥品 後我又上去余○○的位置；抵達時約30日上午8、9時許， 余○○看來比較虛弱，我就煮了熱水、黑糖水及芝麻糊給 余○○喝，他也吃了胃藥和止痛藥，休息過後他看來有比 較好轉，精神狀況也OK，並表示可自行走下山，但我怕他 體力無法負荷，我就先將他的大背包送至溪南山頂，再返 回紮營處時，余○○坐著，說他站立時會晃，要我趕快下 山向山青求援，當時他的身體看起來比較虛，我留下睡袋 及保暖衣物等裝備，並於早上10點半至11點間下山，走到 貨櫃屋時，被告等5人已先行下山，我就直接走至特生中 心，該時約12點半，但那邊收訊亦不通，適被告沈宗毅叫 接駁車來，車上尚有被告陳淑敏，我們就一起去派出所報 案；我不知道被告陳淑敏之前有發現余○○不舒服，當時 我們3人落後其他隊員的原因主要是被告陳淑敏腳受傷， 我並沒有聽到被告陳淑敏提及余○○不舒服，余○○亦沒 有表現出身體不適的狀況等語（參偵一卷第10至11頁、本 院易字卷第57頁反面至59頁、第62頁、第64頁反面至65頁 反面），核與證人即其餘共同被告沈宗毅、程進龍、連芳 麟、方正南所稱：大家係在30日凌晨6點多簡○○下山至 被告等5人紮營之貨櫃屋取水時，方聽聞余○○身體不舒 服，當時簡○○是說余○○體力虛弱，需要水煮來喝，可 能是胃腸不舒服，但無大礙，所以大家就拿水和藥交給簡 ○○帶回去，我們一直到回台北的路上，都還以為余○○ 只是胃不舒服等語大致相符（參偵一卷第15至16頁、偵二 卷第11頁反面、第12頁反面至第13頁、第88頁反面、第 129、131頁、偵三卷第20頁正反面、第60頁反面、本院易 字卷第132頁）。是可知，實際有見聞到余○○有身體不 舒服狀況之人，僅被告陳淑敏及證人簡○○，至於被告沈 宗毅、程進龍、方正南及連芳麟等4人，其等並無親眼見 聞余○○肚痛倒地之情形，雖或在余○○及簡○○脫隊另 行紮營時而有所猜測，然是在30日早晨簡○○下來貨櫃屋 取水並告知余○○身體不適之時，方確知余○○身體不舒 服，所以其等所獲取之資訊，均來自於簡○○，是要判斷 被告等5人就余○○之死亡結果是否有預見可能性，自應 從其等所獲取之資訊為何判斷之： ⑴就被告陳淑敏而言，其所見聞余○○身體不適之情形， 是「聽到」余○○說「肚子不舒服，有點堵堵的，並說 有好幾天未解便」等語，所以依當時陳淑敏的認知，其 認為余○○是因多日沒有解便才身體不適，也才會把所 帶幫助解便之酵素拿給余○○（參本院易字卷第132頁 ），而余○○於吃了酵素及休息後，亦回復正常，甚至 較當時受有腳傷之陳淑敏步程較快，嗣後並與被告方正 南談笑風生，此亦據證人即共同被告方正南證述在卷（ 參本院易字卷第132頁反面），此後被告陳淑敏未再見 到余○○有明顯身體不適之症狀，是光依上述情形，尚 難認定被告陳淑敏會認知到余○○當時罹有致命之疾患 ，如不及時出手援助則有致命之危險。至被告陳淑敏嗣 後聽聞余○○情形則為嗣後在貨櫃屋之時，此部分併見 下述。 ⑵前已提及，被告沈宗毅、程進龍、方正南及連芳麟等4 人並無親眼見聞余○○肚痛倒地之情形，此所知悉余○ ○身體之情形，是在101年1月30日早晨6時許簡○○告 知之時。是簡○○本身對於余○○身體狀況之認識，及 其傳達於被告等5人之訊息，至為重要。依簡○○所述 ，其見到余○○腹痛症狀最明顯劇烈的時候，即是101 年1月29日下午4、5時，依其所述，該時余○○「突然 說胃痛，後說膀胱劇痛，倒在地上打滾表示無法前進」 （偵一卷第10頁），因此簡○○才會與余○○就地紮營 。嗣後則是在簡○○於30日凌晨3時許要下山取水、取 藥時，余○○亦有起身要他小心點，當時簡○○是形容 余○○「說話語氣蠻正常，聽不出有虛弱的感覺」（本 院易字卷第58頁），而在簡○○取完水回紮營處煮芝麻 糊予余○○吃之後，余○○即向他表示可以自行走下山 （偵一卷第10頁），待簡○○先將行李揹至基點再返回 後，余○○「坐著跟我說要我下山找人上來，那時才是 我判斷余○○無法自行下山、需要報警的時候，但當時 余○○的狀況雖然身體虛弱，可是精神狀態OK」（本院 易字卷第59頁、第77頁反面），此參酌本院勘驗森濤派 出所員警龔天進於接獲簡○○報警後轉知勤務指揮中心 之執勤員黃文彬時之錄影光碟，龔天進亦明確提及：「 受傷那個人好像有點胃…沒有立即生命危險，胃真痛到 不能走，受傷者叫余○○，…。」等語（參本院易字卷 第54頁），與證人龔天進到庭具結證述稱：101年1月30 日我有受理簡○○報案，說有山難，其同伴肚子痛，我 有詢問他對方意識是否清楚、是否有生命危險，簡○○ 說意識很清楚，目前沒有生命危險，我受理後問清楚山 難者的名字，就通知桃源消防隊請他們支援，再跟勤務 中心報告目前這裡發生的事情等語（參同上卷第55頁反 面），是可知在余○○身體不適最明顯之時，係101年1 月30日下午的時候，嗣後與簡○○相處之時間，雖可見 身體虛弱，但仍與簡○○有問有答，精神狀態尚可，是 簡○○於下山報警之時，依其主觀上認知，仍認余○○ 或因腹痛難忍而不能行走，然沒有立即生命之危險。更 遑論在簡○○於貨櫃屋告知被告等5人余○○身體狀況 前，簡○○是認知到余○○「說話語氣蠻正常，聽不出 有虛弱的感覺」，已如上述，所以該時簡○○告知被告 等5人之訊息，係稱：我當時在貨櫃屋外喊「刁山、刁 山」，是指余○○無法下山、臨時紮營的意思，被告沈 宗毅有問我什麼情形，我說余○○肚子痛，需要止痛藥 和水，因為當時我要離開余○○到貨櫃屋拿水時，看他 的說話語調很穩定，精神狀況還好，我判斷他沒有那麼 嚴重，當時沒有生命危險，我還認為余○○可以自行下 山，所以當下是說余○○肚子痛、身體不舒服，應該只 有這樣，被告等人會知道余○○身體不舒服，就是我在 貨櫃屋告訴他們的那一次；我是有問連芳麟看要不要幫 忙揹余○○的背包，也沒有做其他要求等語（參偵二卷 第94頁、本院易字卷第58頁反面、第60頁反面、第65頁 正反面、第77頁反面至78頁），堪認被告等5人在獲知 簡○○所告知之訊息時，至多僅認余○○有肚痛及身體 虛弱之情形。而被告等5人中，除被告沈宗毅、連芳麟 曾與余○○登山過外，其餘被告程進龍、方正南及陳淑 敏均是第一次與余○○登山。其中，被告沈宗毅陳稱並 不知道余○○個人的身體狀況，被告連芳麟則說因余○ ○的腳程也頗快，所以覺得余○○身體應該蠻健康的等 語（參本院易字卷第132頁），另余○○之配偶即告訴 人杜嬌鑾，就余○○之身體狀況，亦稱：余○○並無任 何疾病、亦無任何異狀，只有在服用高血壓的藥，在家 時常晨跑、騎腳踏車與爬山等語（參偵一卷第6頁）， 是可知即使親如家人，亦不知余○○患有十二指腸潰瘍 併腸穿孔之疾病或有患病之潛在可能性，而被告等5人 除被告陳淑敏外，亦未具備醫療知識，然縱令具備醫療 知識，腹痛為許多疾患之症狀，在不知余○○病史、並 無醫療設備檢驗之情況下，實難認定被告等5人可自上 開所得資訊，即可斷定余○○之腹痛代表其患有十二指 腸潰瘍併腸穿孔之疾病，甚有敗血性休克之危機，自難 苛求被告等5人應認識到余○○有立即致命之疾患。 ⑶再者，就一般之登山隊，若在行程最後幾日，即行程天 數過半，且無其他更安全便捷撤退路徑時，縱遇任何情 況，登山隊伍通常亦會依原訂計畫繼續完成行程，若其 中有隊員身體不適而落後，甚無法繼續行程時，登山領 隊或嚮導應在「保障隊伍整體及其他成員安全」之前提 下，依據隊伍本身能力及資源，給予不適隊員必要的扶 助或協助，或設法與外界取得聯繫以提供及時救助。必 要時，領隊或嚮導得重新分配隊伍人員及資源，親自或 指派具相當經驗的幹部或隊員陪同不適隊員，餘人則依 登山計畫或應變路線下山救援一情，有中華民國登山協 會前揭函示可佐（參本院易字卷39頁）。承前所述，在 被告等5人認知余○○之身體不適，是腹痛及身體虛弱 之情形下，其等所採取之措施，如：確認有一經驗豐富 之隊員即證人簡○○陪同在其身旁、給予必要之水及身 上所攜之藥物、被告沈宗毅於久候不到後，因特生中心 距離警局尚需8公里路程，考量簡○○及余○○之體力 狀況，即下山聯繫接駁車至登山口接送，嗣於在特生中 心處遇到簡○○，確認余○○無法自行下山時，則陪同 前往森濤派出所報案等行為（偵二卷第87頁，本院易字 卷第60頁反面），實難認被告等5人有違其等基於領隊 或登山隊員之保證人地位，所應負之保證人義務。檢察 官要求被告等5人要積極回尋、共同會合等行為，除無 從防止余○○死亡結果外（此部分詳見下述），亦與一 般登山狀況所要求領隊及登山隊員應盡之保證人義務相 違。 ㈣被告等5人於客觀上並無防止結果發生之事實可能性： 承前所述，被告等5人於本次登山對於余○○負保證人地位 ，是應對其負一定之行為義務，在其等可認知到余○○可能 患有立即致死之疾病時，即應為一定行為以防止余○○死亡 之後果時，若其等不為應為之行為，而導致余○○之死亡， 自有違其義務。惟被告等5人是無從預見余○○患有此等疾 病，已如前述，況在要求被告等5人應為一定行為之前提， 尚繫於被告等5人具有「作為之能力」，方被要求有此義務 ，是若因空間之限制、欠缺救助所必要之能力、經驗、知識 或工具，而就客觀情況下足認被告等5人無法防止結果發生 ，則被告等5人係屬「不能為」，而非「不為」，自不構成 不作為犯： ⒈檢察官以被告等5人在101年1月29日「未等候余○○、簡 ○○會合」而逕自在貨櫃屋紮營，另在同年月30日簡○○ 下山至貨櫃屋告知余○○腹痛較虛弱時，被告等5人「亦 未採取部分成員積極回尋援助措施，僅消極給予水及止痛 藥」，另簡○○「向在場之被告連芳麟請求上去協助幫余 ○○搬背包，亦遭被告連芳麟拒絕」、沈宗毅「於簡○○ 離去後，未顧及身體已有狀況之隊員余○○，仍即請方正 南、程進龍、連芳麟、陳淑敏往終點前進，而其留在貨櫃 屋等候余○○、簡○○下山，然沈宗毅未等到余○○、簡 ○○前來會合，隨即於30日8時30分下山與方正南、程進 龍、連芳麟、陳淑敏會合」等「不作為」，認被告未盡其 保證人義務。惟查，余○○死亡之原因，係因十二指腸潰 瘍併腸穿孔、急性腹膜炎及敗血性休克死亡；該病症在醫 學上屬急症，通常必須立即進行治療（包括手術治療）， 否則極易併發腹膜炎，導致後續敗血症死亡一節，此有法 醫研究所前揭000000000號函在卷可佐（參偵三卷第26頁 ）。則在被告等5人身處高山環境，僅被告陳淑敏一人有 醫護背景，在無適當之藥物、醫療設備情形下，被告等5 人縱採取檢察官所主張之「積極回尋、等候一同會合」等 作為，亦僅延遲包含余○○在內全體登山隊員下山之時間 ，實無從避免余○○死亡之結果，檢察官此部分主張，對 於其所認定被告等5人之不作為與余○○死亡結果之因果 關係聯結，顯有誤會，先予敘明。 ⒉是依被告等5人本身之能力及該時所處之環境觀之，並不 具備當場給予余○○醫療救護之能力及可能，故若欲避免 余○○死亡之結果，或須立即對外求援、或立即須揹負余 ○○下山。然查： ⑴余○○身體不適最早顯現之時期，為101年1月29日早上 5時許，由被告陳淑敏聽聞，惟嗣後已見好轉，待被告 等5人再聽聞時，已為同年月30日早晨6時許，原行程已 延誤1日一節，業如前述。而當日之行程，因已延誤1日 ，是從三叉營地出發，經石山秀湖、溪南山至貨櫃屋紮 營（路線略圖見本院易字卷第148、150頁）。而依證人 簡○○於警詢及本院審理中具結所述：該次行程從溪南 山到山下，手機是無法通訊的；我在報案後有向派出所 借用衛星電話，返回與余○○紮營處發現余○○手指已 變紫色，也沒有脈搏後，有撥打衛星電話欲求援，但都 打不出去等語（參偵一卷第11頁、本院易字卷第61頁反 面至第62頁），與共同被告陳淑敏所陳：我們在28日知 道行程延遲後，就一直打電話，但因為天氣寒冷，電力 消耗特別快，只剩我的電話稍微還有電；且食物及飲水 均不足，不可能一直留在原處，一定要對外發出訊息； 我與被告連芳麟聽說卑南主山有通訊訊號，還帶了許多 手機上去要打電話請假，但還是打不通；在貨櫃屋行動 電話也撥不通等語（參偵二卷第87頁、本院易字卷第 135正反面），共同被告程進龍所陳：我當天有帶行動 電話，但是不通，一直下山到寶山才可通訊等語（參偵 三卷第30頁），是可知早在28日余○○症狀顯現前，登 山隊員即已處於對外通訊斷絕之狀態，不僅各隊員攜帶 之手機並無通訊訊號，即使連簡○○嗣後所借之衛星電 話，亦難對外聯繫，是縱被告陳淑敏在聽聞余○○腹痛 、及被告等5人在貨櫃屋紮營時自簡○○處聽聞余○○ 身體不適，有預見到余○○患有可能立即致死之疾病（ 惟此為被告等5人無法預見，已如前述），依被告等5人 所處之環境，或因地形因素、或因氣候因素，無論是手 機或衛星電話，均無法對外聯繫，被告等5人實無法即 時對外通訊聯繫求援。 ⑵又查，余○○於101年1月29日下午5時許稱其胃痛及膀 胱劇痛之時，應為其十二指腸潰瘍穿孔之時點，嗣於翌 日即30日晚間7點簡○○再回去發現余○○已無脈搏， 是研判余○○自症狀發生後至死亡時間約為26小時一情 ，有法醫研究所103年9月22日法醫理字第00000000000 號函在卷可佐（參本院易字卷第86頁，惟函內日期均誤 載為提前一日，併予更正），是可知余○○在潰瘍穿孔 而有致死可能性之時點，係29日下午，該時已近晚間， 山區路線難辨，若欲要求各隊員在當日已跋涉一整日、 體力難支之情形下，尚須立即共同揹負余○○下山救治 ，實屬強人所難，亦不啻置其他隊員人身安全於險境。 況該日原係本案登山隊「南一段」行程之最後1日，惟 因氣候及裝備，已延誤1日，所以無法及時下山而須在 貨櫃屋紮營，故隊員之飲水及糧食已有短缺，甚被告連 芳麟頭部有受創、被告陳淑敏腳部有凍傷等情形，業據 證人簡○○於本院審理時證述屬實（參本院易字卷第61 頁反面），亦據被告等5人陳述在卷（參本院易字卷第 70頁、第133頁反面），是就該時各隊員之情形、裝備 及所餘路徑，實已無力安全揹負余○○下山一情，亦據 簡○○證述無訛（本院易字卷第77頁反面），實難認被 告等5人具作為之可能性，更無從認定以此方式余○○ 即可及時獲得必要之醫療救援，是被告等5人於本案， 因空間之限制、救助能力及工具之欠缺，不具防止余○ ○死亡結果發生之事實上可能，自難認定其等符合不作 為犯之構成要件。 六、綜上所述，檢察官所為舉證，雖可證明被告等5人對於被害 人余○○具保證人地位，仍尚不足以證實被告等5人就余○ ○死亡之結果，在主觀上有過失、在客觀上有防果可能性， 而構成過失致死之犯行。此外本院復查無其他積極證據足認 被告等5人有違背其等保證人義務之不作為、進而導致余○ ○死亡之結果，揆之上開說明，自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官張家芳到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 12 月 2 日 刑事第一庭法 官 李怡蓉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 12 月 2 日 書記官 蔡妮君