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臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 103年度簡字第1634號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度簡字第1898號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　耀鴻營造有限公司 代　表　人　楊美玲 選任辯護人　李汶哲律師 　　　　　　陶德斌律師 被　　　告　黃復明 選任辯護人　黃俊嘉律師 　　　　　　孫安妮律師 　　　　　　陶德斌律師 被　　　告　方圓工程有限公司 兼代表人　　趙健耀 上二人共同 選任辯護人　陶德斌律師 上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（101 年度 偵字第22929號、102年度偵字第12399、27569、28341號），本 院認為宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下： 主 文 耀鴻營造有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購法第八十 七條第五項前段之妨害投標罪，科罰金新臺幣捌萬元。又耀鴻營 造有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購法第八十七條第 三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣捌萬元。應執行罰金新臺幣拾 貳萬元。 方圓工程有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七 條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣伍萬元。 黃復明犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有 期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯 政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑肆月， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 趙健耀共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有 期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事實及理由 一、犯罪事實： 黃復明（綽號「長腳」）係耀鴻營造有限公司（下稱耀鴻公 司，為丙級營造業，登記負責人為黃復明之妻楊美玲）之實 際負責人，為耀鴻公司之從業人員。竟分別為以下行為： ㈠緣高雄市政府海洋局於民國100 年12月22日公告以公開招標 方式辦理「永安區草田溝及中華街排水整治工程--草田溝支 線及中華街部分」採購案件（下稱草田溝工程，投標廠商資 格限制為乙級以上之綜合營造業）。黃復明有意承作草田溝 工程，惟因耀鴻公司不符合投標資格，竟基於意圖影響採購 結果之犯意，明知洪鴻章無意以益鴻營造有限公司（下稱益 鴻公司，後更名為尚鐿營造有限公司，為乙級營造業，實際 負責人為洪鴻章，登記負責人為洪鴻章之妻蔣玉蓮）名義參 與投標並承作此工程，仍向其表示願以新台幣（下同）300 萬元對價（俗稱「牌費」），換取洪鴻章同意出借益鴻公司 名義及證件參與投標，並於得標後全權由耀鴻公司負責施作 ；洪鴻章則基於容許他人借用耀鴻公司名義、證件參加投標 之犯意，在益鴻公司無參與投標並承作之意願情形下，為賺 取300 萬元之牌費及讓益鴻公司累積承做公共工程之實績便 於升等成甲級營造業，而容許黃復明借用益鴻公司名義及證 件參與投標。後益鴻公司果依約製作投標文件，並檢附相關 證明資料參與投標。嗣於101 年1 月3 日開標時，因益鴻公 司之標價5087萬元為最低且在底價之內，故決標予益鴻公司 （洪鴻章與益鴻公司容許他人借用名義與證件投標部分，均 經高雄地方法院檢察署檢察官另為緩起訴處分）。 ㈡黃復明為確保耀鴻公司參加永安區公所於101 年1 月9 日以 公開招標方式所辦理之「高雄市永安區公所101 年度零星修 補、維修工程」採購案（下稱101 年零星修補工程）能順利 得標，一方面與無投標意願之方圓工程有限公司（下稱方圓 公司）代表人趙健耀、晉乾營造有限公司（下稱晉乾公司， 登記負責人為王朱儉）實際負責人王榮華共同基於以詐術使 開標發生不正確結果之犯意聯絡，除耀鴻公司自行投標外， 另由黃復明分別商請趙健耀、王榮華各自以方圓公司、晉乾 公司名義投標，趙健耀、王榮華應允後，即自行準備相關投 標文件參標，而製造有3 家以上合格廠商參與投標並彼此競 爭之假象。嗣於同年月20日10時許進行開標作業時，因形式 上有耀鴻公司、方圓公司及晉乾公司等3 家廠商投標，致使 主持開標之林水雹誤認參與投標廠商家數符合政府採購法之 規定，而予開標，復經審標結果，方圓公司因不符合投標資 格及所檢附加入工業團體之證明已經逾期，遭判定為不合格 標，其他2 家為合格標，又以耀鴻公司標價372 萬元為最低 ，雖此標價高於底價，但經優先減價、第一次減價程序後， 耀鴻公司願以370 萬元減價承作且在底價之內，故當場決標 予耀鴻公司，而使開標發生不正確之結果（王榮華與晉乾公 司以詐術使開標發生不正確結果部分，均經高雄地方法院檢 察署檢察官另為緩起訴處分）。 二、犯罪事實之認定： ㈠上揭犯罪事實一㈠部份 1.上開事實，業據被告黃復明於本院審理中坦白承認（本院卷 三第52、57頁），並經證人洪鴻章、陳冠合（即草田溝工程 之監工）、林國棟（即草田溝工程之工地主任）、黃薇蓉（ 即耀鴻公司行政及會計人員）等於警詢或偵查中，分別證述 明確（偵卷一第123-128、偵卷六第40-41頁、149-158、159 -165、168-174、179-182頁；偵卷八第131-134頁；偵卷九 第12-14頁；偵卷十二第91-93頁），互核大致相符，復有草 田溝工程公開招標公告、決標公告、黃復明提供之耀鴻公司 內帳、耀鴻公司記帳本（內帳）、益鴻公司合作金庫銀行存 摺（帳號：0000000000000）影本、黃復明使用之行動電話 門號0000000000及0000000000號之通訊監察譯文、耀鴻公司 付款證明單、黃薇蓉於102年7月12日偵訊庭呈之耀鴻公司內 帳、法務部調查局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可 稽，並有益鴻公司大小章1副扣案為證。 2.又徵之證人即草田溝工程之監工陳冠合於檢察事務官詢問時 證述：【（問「草田溝工程」是益鴻得標，為何會派林國棟 當工地主任？）主要施作的是耀鴻營造，因為耀鴻營造是丙 級工程公司，不符合本標案需要乙級以上工程公司的資格， 所以耀鴻公司跟益鴻公司借牌、我曾經在該工程中，見益鴻 公司的負責人來工地找黃復明，工地現場掛牌掛的是耀鴻營 造的牌子，在工地實際操作的都是耀鴻公司的人，林國棟是 跟黃復明合作，替黃復明監督耀鴻工程的工地、我在監工這 個案件時，我接觸的施工對象是林國棟，我監工本案時沒有 跟益鴻的人接觸過，只有一次看到益鴻公司負責人來工地找 黃復明、另外我有看過黃復明跟林國棟說，估驗等資料都要 拿到益鴻公司去蓋章】等語明確（偵卷五第166頁），並於 偵查中結證：【（問：你知道「草田溝工程」部分，實際上 得標的廠商是益鴻公司，但是進場施作的是耀鴻公司？）知 道，那個是借牌施作。（問：你如何知道那是借牌施作？） 因為我去工地看到施作廠商是耀鴻公司，與得標廠商不符】 等語屬實（偵卷一第160頁）。 3.再參諸證人即草田溝工程之工地主任林國棟於警詢時證稱： 【（問：耀鴻公司承做「草田溝工程」標案之詳情？）這個 標案當初是黃復明與益鴻公司負責人洪鴻章談好，由益鴻公 司出牌投標，耀鴻公司負責實際施作，工程利潤2人各半， 後來為了避免2邊意見過多，最後決定由益鴻公司收取牌費 300萬元並負責出牌投標，得標後則由耀鴻公司全權負責， 而且盈虧自負，目前該工程也已完工，並將於102年7月30日 辦理初驗】等語（偵卷九第83頁背面）；偵查中結證稱：【 我是北溝、草田溝兩個工程的工地主任，我是實際施作的工 地主任、這兩個標案都是益鴻營造得標，但實際的施作是由 耀鴻營造負責】等情（偵卷九第87頁）。 4.另被告黃復明於偵查中證稱：益鴻營造從頭到尾負責的部分 ，只有出名去標工程，加上幫我墊付履約保證金及物料的定 金等語、於本院審理中自承：草田溝工程係由益鴻公司自己 出面投標，並支付履約保證金及材料費訂金，益鴻公司可保 證獲利300萬元，工程之實際施作人為耀鴻公司等情（本院 審訴卷二第207-210頁）。核與證人洪鴻章於偵查中證述： 我跟黃復明於草田溝工程之合作模式，係由我代墊押標金、 履約保證金和材料費，而工程施工和行政部分全部由黃復明 處理，我賺牌費。這個工程牌費多少我忘記了，應該也大概 在三百萬至四百萬元左右，牌費的部分，也是從每期領下來 的工程款去扣等情相符（偵卷九第12-14頁）。 5.據上證據可知，得標之益鴻公司，非但未參與草田溝工程之 施作，反係全部交由耀鴻公司實際施作，且於耀鴻公司施作 時，亦未指派人員參與工程進行，顯見益鴻公司自始即無實 際投標承攬本件工程之意，否則工程之進度與品質除關乎公 司之信譽，更涉及日後得否請求工程款之問題，茍非借牌予 他人之情形，得標公司豈有對工程進行毫不關心之理。而本 案益鴻公司雖有支付履約保證金及材料費訂金一情，然此僅 係墊付之性質，嗣後耀鴻公司仍須由領取之工程款中加以返 還，可見本件益鴻公司所關心重點在於不必就工程共負盈虧 ，僅需以益鴻公司名義參與投標並墊付部分費用，即可保證 獲利300萬元，此與兩廠商共同投標，雖相互分工，惟仍須 共同承擔工程盈虧之常情，明顯有別。故益鴻公司實無自己 投標承接上開採購案件之意，本件係由耀鴻公司負責人黃復 明，向洪鴻章借用益鴻公司名義投標無訛。被告黃復明自白 既有上開卷證可佐，足認均與事實相符，自堪採為論科之依 據。本件事證明確，被告黃復明借用他人名義參加投標犯行 ，洵堪認定，應予依法論科。 ㈡上揭犯罪事實一㈡部份，業據被告黃復明、趙健耀（兼方圓 公司代表人）、耀鴻公司代表人楊美玲等均於本院審理中均 坦白承認（本院卷二第211頁），並經證人王榮華、黃薇蓉 （即耀鴻公司行政及會計人員）、康家穎（即被告趙健耀之 妻）、吳秀月（即耀鴻公司行政人員）、蔡明泉（即耀鴻公 司職員）等於警詢或偵查中，分別指證明確（偵卷一第123- 128、143-147；偵卷六第62、63、65-70、76-81、87-90； 偵卷九第129、130、132、133頁；偵卷十二第77-79頁）， 互核大致相符，復有101年零星修補工程公開招標更正公告 、開標議價決標記錄、採購廠商投標證件審查表、投標廠商 參與開標（議價）簽到表及決標公告各1份、採購案件投標 單收件單、外標封、標單封、投標廠商聲明書及退還押標金 申請書各3份、101年1月19日行動蒐證作業報告表（含翻拍 照片48紙）等在卷可稽（警卷一第56-60、136-149頁；警卷 二第76-93頁；偵卷三第199-212頁；偵卷十二第31-34頁） 。被告等之自白既有上開卷證可佐，足認均與事實相符，自 堪採為論科之依據。本件事證明確，被告黃復明、趙健耀以 詐術使開標發生不正確結果之犯行，均堪認定，應予依法論 科。 三、論罪科刑： ㈠按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購 程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的， 而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出 借牌照之人，乃於91年2月6日修正時將政府採購法第87條第 5項規定移列至第6項，另增訂第5項「意圖影響採購結果或 獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用 本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，其立法理由 ，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名 義或證件參加投標之行為人。 ㈡復按政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，以施用詐術或 其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果 ，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購 機關陷於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，當係 指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。復按政府採購 法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購 作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平 參與競爭；而依政府採購法第48條第1項之規定，除有該條 第1項所列8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投 標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3家以上廠 商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫 節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出 確有3家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競 爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無 法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使 開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之 工程案投標，而製造該工程確有3家公司以上廠商參與競標 之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於 開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3項規定「 以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院96年度台上 字第878號、97年度台上字第6855號判決意旨參照）。 ㈢核被告黃復明就犯罪事實欄一㈠所為，係犯政府採購法第87 條第5項前段之借用他人名義參加投標罪；被告黃復明、趙 健耀就犯罪事實欄一㈡所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪。又被告黃復明、趙健 耀及王榮華就上開犯罪事實欄一㈡犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。被告黃復明上開二項犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告黃復明為被告耀鴻 公司之實際負責人，屬耀鴻公司之從業人員，而被告趙健耀 為被告方圓公司之代表人，俱因執行業務而犯上開政府採購 法之罪，則被告耀鴻公司應依政府採購法第92條之規定，就 犯罪事實欄㈠、㈡所示部分，各科以同法第87條第5項、第3 項之罰金刑；而被告方圓公司依政府採購法第92條之規定， 就犯罪事實欄一㈡所示部分，亦應科以同法第87條第3項之 罰金刑。 ㈣本院審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府 採購程序，以提升採購效率與功能、確保採購品質，使政府 採購程序回歸市場競爭機制，而被告黃復明借用益鴻公司名 義及證件投標，影響草田溝工程採購之結果，且與被告趙健 耀企圖在形式上製造符合法定投標家數之開標要件假象，導 致101年零星修補工程標案缺乏價格之競爭，使政府採購法 所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，所為實屬不 該；惟念及被告黃復明、趙健耀犯後均坦承犯行之犯後態度 ，且被告趙健耀前未曾受刑之宣告，素行尚屬良好一節，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可考；另酌以被告黃 復明就犯罪事實欄一㈡部份居於犯罪主導地位，情節較重， 而被告趙健耀配合為陪標行為之犯罪情節較輕；再考之上揭 二工程之採購金額暨被告黃復明、趙健耀之智識程度與經濟 生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知 易科罰金之折算標準。再綜合上開情節，定被告黃復明應執 行之刑及易科罰金之折算標準。另被告耀鴻公司、方圓公司 均為法人，分別因從業人員即被告黃復明、代表人即被告趙 健耀執行業務犯政府採購法之罪，爰依政府採購法第92條之 規定，分別宣告如主文所示之罰金刑，並就被告耀鴻公司定 應執行之罰金刑。 五、原起訴書所載被告17人，於本院102年度訴字第1002號案件 審理中，本案被告4人於審理中自白犯行，本院依法改行簡 易判決處刑程序，其餘犯罪事實及被告部分，本院另行審結 ，併予敘明。 六、應依刑事訴訟法第449條第2項，政府採購法第87條第3項、 第5項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項、 第51條第5款、第7款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。 中 華 民 國 103 年 5 月 28 日 刑事第一庭 法 官 施柏宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀 。 中 華 民 國 103 年 5 月 28 日 書記官 周祺雯 附錄本判決論罪之法條： 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。