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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第208號 上　訴　人 即　被　告　正修科技大學 代　表　人　龔瑞璋 代　理　人　林春財 選任辯護人　劉啓輝律師 上　訴　人 即　被　告　馬文烽 選任辯護人　盧俊誠律師 上　訴　人 即　被　告　堂鉅工程有限公司 上　訴　人 兼前列被告 代　表　人　劉堂生 上　訴　人 即　被　告　力山環境科技股份有限公司 代　表　人　陳志杰 上　訴　人 即　被　告　中央科技顧問有限公司 代　表　人　徐偉展 上　訴　人 即　被　告　陳清華 上三人共同 選任辯護人　洪幼珍律師 上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服本院高雄簡易庭中 華民國103年4月9日103年度簡字第61號第一審刑事簡易判決（聲 請簡易判決處刑案號：102年度偵字第26793號），提起上訴，本 院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、馬文烽係正修科技大學（下稱正修科大）超微量研究科技中 心（下稱正修科大研究中心）之業務組組長，負責投標政府 採購案件業務；劉堂生則係堂鉅工程有限公司（於民國102 年7 月23日辦理解散登記，但於本案判決範圍內清算程序尚 未完結，詳下述，下稱堂鉅公司）之負責人及獨資商號暹金 企業社之實際負責人（登記負責人為潘凱鵬），2 人為舊識 。另陳清華係力山環境科技股份有限公司（下稱力山公司） 及中央科技顧問有限公司（下稱中央顧問公司）實際負責人 ，為力山公司、中央顧問公司之從業人員，而黃志傑（業經 原審判處罪刑確定）係力山公司實驗室主任，負責公司所承 攬業務之檢測工作，並可就公司投標政府採購案件提出建議 ，其等分別為下列行為： （一）交通部高雄港務局安平港分局於100年11月4日以公開招標 方式辦理「101 年度安平港整體規劃案環境監測計畫（第 十四期）」採購案件（下稱安平港標案），正修科大有參 標之意願，然馬文烽恐參與投標之合格廠商未達三家而流 標，為能順利開標，除正修科大自行投標外，另商請無投 標意願之劉堂生以其所經營之廠商名義參與投標，而與劉 堂生共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡， 由劉堂生自行製作堂鉅公司及暹金企業社之標封、廠商印 模單、投標廠商聲明書等相關投標文件，並刻意未檢附押 標金、檢測機構許可證而參標，企圖塑造形式上已有三家 合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員陷於錯誤予以開 標。嗣於同年11月22日上午10時許，該標案進行開標作業 程序，形式上共計有正修科大、堂鉅公司、暹金企業社等 三家合格廠商投標，因而使原應流標之標案得以開標，發 生不正確之結果。復經審標結果，堂鉅公司及暹金企業社 因未繳納押標金及未檢附檢測機構許可證而資格不符，正 修科大則為唯一合格標且標價新臺幣（下同）355 萬元為 最低，嗣經3 次比減價格後，因正修科大願以底價承作， 安平港標案乃決標予正修科大。 （二）馬文烽、劉堂生、黃志傑、陳清華共同基於以詐術使開標 發生不正確結果之犯意聯絡為以下行為：就交通○○○區 ○道高速公路局南區工程處於100 年11月16日以公開招標 方式辦理「屏東工○段○區○○○段環境監測服務工作（ 101 ）」採購案件（下稱屏東工務段標案），正修科大有 參標之意願，然馬文烽恐參與投標之合格廠商未達三家而 流標，為能順利開標，除正修科大自行投標外，另商請無 投標意願之劉堂生以其所經營之廠商名義參與投標，由劉 堂生自行製作堂鉅公司及暹金企業社之標封、印模單等相 關投標文件，並刻意未檢附押標金而參標；馬文烽同時亦 商請黃志傑以無投標意願之力山公司名義參與投標，而由 黃志傑負責居間轉達馬文烽上開請託之意予力山公司實際 負責人陳清華，陳清華得知且應允後即指示不知情之力山 公司業務助理江旻靜準備投標相關文件，並以未檢附環境 檢驗測定機構設置許可證之方式參標，共同企圖塑造形式 上已有三家合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員陷於 錯誤予以開標。嗣於同年11月25日下午3 時許，該標案進 行開標作業程序，形式上共計有正修科大、堂鉅公司、暹 金企業社、力山公司等4 家合格廠商投標，因而使原應流 標之標案得以開標，發生不正確之結果。復經審標結果， 堂鉅公司及暹金企業社因未繳納押標金、力山公司因未檢 附檢測機構許可證而資格不符，正修科大則為唯一合格標 且標價232萬元為最低，嗣經3次比減價格後，因正修科大 願以底價承作，屏東工務段標案乃決標予正修科大。 （三）國防部空軍司令部於100年10月7日以公開招標方式辦理「 枋山靶場對空實彈射擊噪音及爆震監測」採購案件（下稱 枋山標案），要求投標廠商須檢附行政院環境保護署認可 核發之「環境檢驗測定機構許可證」，力山公司有參標之 意願，然陳清華為能順利開標並使力山公司得標，除力山 公司自行投標外，明知中央顧問公司當時未具備環境檢驗 測定機構之資格，仍指示不知情之業務助理江旻靜以中央 顧問公司名義參與投標及準備投標相關文件，並僅檢附押 標金單據、納稅證明等投標文件，且未檢附環境檢驗測定 機構許可證而參標，企圖塑造形式上已有三家合格廠商投 標之假象，欲使經辦標案人員陷於錯誤予以開標。嗣於同 年10月12日下午3 時30分許，該標案進行開標作業程序， 形式上共計有汎美科技企業有限公司（下稱汎美公司）、 力山公司、中央顧問公司、正修科大等4 家合格廠商投標 ，即使扣除中央顧問公司仍可開標不至流標，故而未使開 標發生不正確結果。復經審標結果，汎美公司、中央顧問 公司及正修科大各因未檢附計畫清單、檢測機構許可證或 未繳納押標金遭判定為不合格標，力山公司則為唯一合格 標且標價91萬元為最低，嗣經3 次比減價格後，因力山公 司願以底價承作，枋山標案乃決標予力山公司。 （四）嗣劉堂生在前述（一）、（二）所示犯罪未經有偵查權之 機關或公務員發覺以前，即向臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官坦承各該犯行，自首而願接受裁判，因而循線查悉上 情。 二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣臺南地方法 院檢察署，復經該署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 壹、程序部分 一、按最重本刑為拘役或專科罰金之案件，被告於審判中或偵查 中得委任代理人到場，刑事訴訟法第36條前段定有明文。查 本件被告正修科大之受雇人，因執行業務犯政府採購法第87 條第3 項之妨害投標罪，依同法第92條規定，係科以同法第 87條第3 項所定之罰金刑，而為專科罰金之罪，被告正修科 大之代表人龔瑞璋委任該校總務長林春財為代理人到場（本 院卷三第113-1 頁），與法尚無不合，自應准許，合先敘明 。 二、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。前條解散之 公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時 經營業務。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前 三條之規定。清算人之職務如左：（一）了結現務。（二） 收取債權、清償債務。（三）分派盈餘或虧損。（四）分派 賸餘財產。清算人應於清算完結，經送請股東承認後15日內 ，向法院聲報。有限公司變更章程、合併、解散及清算，準 用無限公司有關之規定，公司法第25、26條、第26條之 1、 第84條第1 項、第93條第1項、第113條定有明文；次按公司 於清算完結，將表冊提請股東會承認後，依公司法第93條第 1 項，第331條第4項之規定，尚須向法院聲報備查，惟向法 院聲報，僅為備案之性質，法院所為准予備案之處分，並無 實質上之確定力，是否發生清算完結之效果，應是否完成「 合法清算」而定，若尚未完成合法清算，縱經法院為准予清 算完結之備查，仍不生清算完結之效果（司法院秘書長84年 3月22日秘台廳民三字第04686號函釋意旨可資參照），是公 司法第93條第1項規定所稱「清算完結」與民法第40條第2項 規定「清算終結」之用語雖異，實質上均係指合法清算之程 序結束而言；又向法院聲報清算完結．為非訟事件，經法院 准予備查，僅為備案之性質，並無實質上之確定力，法人人 格之消滅，仍以完成合法清算為前提，如尚未完成合法清算 ，縱經法院為准予清算完結之備查，亦不生清算完結之效果 ，法人人格即仍未消滅，亦不因經法院依非訟程序准予清算 完結備查而有影響。再按公司代表人之行為既在公司解散前 ，亦即公司所應負之刑事責任於其解散前即已成立，且經檢 察官依法為追訴，則公司就此項於解散前所應負之刑事責任 ，雖於解散時尚未經裁判，惟對於此項刑事責任既係公司於 解散前所已存在者，雖尚未辦理完畢，惟就該案之受刑事審 判及處罰，仍屬公司解散時尚未了結之事務，依公司法第26 條規定仍應繼續辦理了結，應屬於公司清算範圍內之事務， 依公司法第25條規定，公司於此範圍視為尚未解散。法院自 得為實體之裁判（臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會 刑事類提案第49號意旨可供參照）。查檢察官起訴被告堂鉅 公司時，該公司仍合法存續，係於102年7月23日辦理解散登 記，復於103 年5月2日由其清算人即被告劉堂生為聲請人向 本院聲報堂鉅公司清算完結，經本院以103年度司司字第116 號案件受理後，於103年7月11日以雄院隆民司己103司司116 字第24639 號函覆准予備查在案，有卷附有限公司變更登記 各及上開函影本各1 份可稽（本院卷二第108至109頁），本 件刑事責任既係堂鉅公司於解散前已存在，清算人亦可得而 知堂鉅公司有可能欠繳罰金數額，揆諸首開說明意旨，應認 清算尚未辦理完畢，就該案之受刑事審判及處罰，仍屬公司 解散時尚未了結之事務，自不能以其向法院聲報清算終結准 予備查在案，即逕謂其已合法清算完結，故堂鉅公司於此範 圍視為尚未解散，法人格仍存續，就其被訴部分，法院自得 為實體之裁判。 三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況 」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院95年度台上字 第4414號、102 年度台上字第1297號判決意旨參照）。查被 告馬文烽、劉堂生於警詢所為之陳述對於被告正修科大；被 告劉堂生警詢時所為之陳述對於馬文烽；馬文烽、共犯黃志 傑、證人江旻靜於警詢時所為之陳述對於被告力山公司、中 央公司及被告陳清華，核均屬被告以外之人於審判外之陳述 ，為傳聞證據，又具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告 ）在本質上兼具被告與證人雙重身分，就其親身經歷涉及其 他被告之陳述自為證人證詞，辯護人對於上開共犯被告及證 人於警詢中陳述之證據能力，亦有所爭執。共犯被告馬文烽 對於告知被告劉堂生、共犯黃志傑參與本件標案之動機、目 的；共犯被告劉堂生對於經馬文烽告知後參與本件標案之目 的，其等警詢中所述與審理中不符；共犯黃志傑、證人江旻 靜分別對於被告陳清華、力山公司、中央公司參與犯罪事實 一（二）、（三）之標案過程，其審理中陳述均有記憶模糊 之情況，且共犯黃志傑警詢中所述與審理中不符（簡字卷第 79至81、86至87頁）。本院審酌上開共犯被告及證人警詢筆 錄之記載，係採一問一答方式，一邊詢問共犯被告及證人， 一邊繕打筆錄，調查官並未有何暗示、誘導之情，其等於警 詢中之證述，應係本於自由意思而為陳述，且上開共犯被告 及證人於警詢時所為之陳述，距案發時間較近，記憶自較清 晰，而於本院審理中之陳述，距離案發時間較遠，記憶自較 模糊，警詢時受外力之干擾程度較低，依上開警詢時之外部 環境觀察，亦無其他證據證明上開共犯被告及證人為調查官 詢問之筆錄有何不宜作為證據之瑕疵，足認上開共犯被告及 證人於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，復上開共犯被 告及證人於警詢中之陳述牽涉被告是否成立犯罪之重要事項 ，應認上開共犯被告及證人於警詢中之陳述，為證明上開被 告本件犯罪事實所必須，應有證據能力。 四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 除上開有爭執之證據外，本判決下列認定事實所引用之卷內 所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證 據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌前開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情 形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分 一、上揭事實訊據被告馬文烽於警詢時固不否認因恐安平港標案 及屏東工務段標案之投標廠商未達三家而流標，因而致電被 告劉堂生、共犯黃志傑，拜託劉堂生以其所經營廠商名義及 共犯黃志傑、陳清華以力山公司名義一同參與投標安平港標 案及屏東工務段標案一節（調查卷第14頁背面至第15頁）； 另訊據劉堂生於警、偵中亦坦認其擔任實際負責人之暹金企 業社及被告堂鉅公司均無投標安平港標案及屏東工務段標案 之意思，仍分別於犯罪事實欄所示時間，自行製作暹金企業 社或堂鉅公司於投標安平港標案及屏東工務段標案所須之相 關投標文件後參與投標，並以未檢附押標金或檢測機構許可 證之方式，遭各該機關經辦標案人員判定為不合格標等情（ 調查卷第26至29頁、第58至59頁；南院偵卷第34頁至背面） ；陳清華於警、偵、審中亦不否認其於100 年間仍為力山及 中央顧問公司之實際負責人，並負責控管財務一情（調查卷 第33頁背面至第34頁背面；南院偵卷第56頁；簡字卷第83至 84頁），惟均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，並分別 以下列情詞置辯： （一）馬文烽辯稱：平常就會打電話給同業，告知他們有相關標 案可以投標，其中也包含劉堂生，而就安平港標案及屏東 工務段標案只是單純邀請他投標，跟他說有一些工作的機 會，而會打電話給黃志傑，也只是因為力山公司有屏東工 務段之承作資格，才告知他有這個機會去投標云云（簡字 卷第36、第37頁背面至38頁背面、本院卷二第31頁）。馬 文烽之選任辯護人辯稱：馬文烽僅是口頭通知劉堂生、共 犯黃志傑有上開2 標案，至於劉堂生、黃志傑、陳清華是 否分別以堂鉅公司或力山公司名義參與投標，乃其等出於 個人意願所為，非因與馬文烽有何協議始為之，馬文烽之 行為僅係單純邀標，更無施用詐術行為；況依政府採購法 第48條規定，要達三家合格廠商的標準才可以開標，安平 港標案及屏東工務段標案都未達三家合格廠商標準，依法 應宣告廢標，然經辦標案人員於判斷暹金企業社及堂鉅公 司、力山公司為不合格廠商後，仍基於行政裁量予以開標 及決標，實與馬文烽邀標之行為無關，更與政府採購法第 87條第3 項之構成要件不符云云（簡字卷第36頁、第37頁 背面、第38頁背面、第77頁、本院卷三第90至92頁）。 （二）劉堂生辯稱：平常跟馬文烽就有一些業務上的電話連絡， 且多少會接觸一些跟本業不同的採購案，會以堂鉅公司或 暹金企業社之名義參與安平港標案及屏東工務段標案，本 意是要測試看看如何投標及了解投標狀況，且並非行使詐 術云云（簡字卷第36至37頁、本院卷一第100頁）。 （三）正修科大之選任辯護人辯稱：馬文烽邀約劉堂生、黃志傑 、陳清華等人參與安平港標案及屏東工務段標案，均係馬 文烽個人行為，正修科大事前並不知情且未授權，而本案 研究中心真正負責人張簡國平亦獲不起訴處分確定，是馬 文烽所為非執行職務之行為，其所為對正修科大而言更是 背信之行為，難令正修科大連坐受罰，否則正修科大將來 投標權益將嚴重受影響。又如馬文烽與劉堂生有共同陪標 之合意，劉堂生應備妥相關資料以達政府採購法第48條所 定合格廠商之標準，所以馬文烽的行為只是單純邀標，而 非陪標或圍標。暹金企業社、堂鉅公司、力山公司未檢附 必要文件參與投標之行為，亦非積極使用詐術，況依政府 採購法第50條及其施行細則第48條、第55條規定，開標非 單指拆開封條之行為，經辦標案人員仍應於判斷參與投標 之廠商是否為合格廠商後，始決定是否開標，故縱使暹金 企業社、堂鉅公司及力山公司有參與投標，因均不具合格 廠商之資格，本應以未達三家以上合格廠商為由，宣告廢 標，但經辦標案人員仍予以開標、決標，乃經辦標案人員 之失職行為，此開標結果即與馬文烽、劉堂生、共犯黃志 傑、陳清華等人之行為無因果關係，自無所謂以詐術使開 標發生不正確之結果可言；再者，解釋政府採購法第87條 第3 項，其保護對象為廠商，並非經辦標案人員，本件並 無「對廠商施用詐術」而發生不正確結果，自無從以該條 規定相繩云云（簡字卷第37頁至背面、第76、87頁、本院 卷三第74至82頁）。 （四）陳清華於警詢時辯以：屏東工務段標案部分，我沒有決定 力山公司去投標，公司也沒有人跟我報告過馬文烽要求力 山公司陪標，且黃志傑、江旻靜就上述2 標案均可自行決 定力山公司是否投標；就枋山標案部分，因力山公司一直 都有承作，所以本次也依慣例投標，並不清楚中央顧問公 司未何沒檢附檢測機構許可證還去投標，也沒指示江旻靜 以中央顧問公司名義投標云云（調查卷第34頁背面至37頁 、第40頁至41頁背面；南院偵卷第57頁）。嗣其於原審調 查時則供稱：金額比較小的標案，黃志傑可以自行決定力 山公司是否投標，只有領押標金才需要我蓋公司私章，有 時候為了時效也是事後補蓋，而力山公司投標上述2 標案 當時我不知情，但因力山公司都有承作上述2 標案之真意 ，所以我都有準備押標金；至於中央顧問公司投標枋山標 案部分，我沒看到準備押標金的文件，應該是江旻靜作業 疏失才會一併以中央顧問公司名義去投標云云（簡字卷第 77、81、83至85頁）。力山公司等3 人之共同選任辯護人 則辯稱：力山公司有實際承作枋山標案之真意，至於中央 顧問公司部分係共犯黃志傑擅自指示其妻江旻靜製作標單 ，並未經陳清華同意，且如標案金額不高，可由黃志傑自 行決定是否投標；另屏東工務段標案部分係黃志傑與馬文 烽私下聯絡後自行決定以力山公司名義投標，陳清華係事 後要動用押標金時才知悉此標案，考量後也覺得可以承作 ，故力山公司有真實承作之意，並無陪標之犯意，而未檢 附檢測機構許可證應係作業疏失；再者，依政府採購法第 50條及其施行細則第48條、第55條規定，未達三家以上合 格廠商，經辦人員即不得開標，本件乃經辦人員適用法規 錯誤，並非力山公司等3人施用詐術，與力山公司等3人之 行為並無因果關係云云（簡字卷第77、89至90頁、本院卷 一第76-4至76-7頁）。 二、經查： （一）上開犯罪事實，業據馬文烽、劉堂生於警詢時坦認不諱（ 調查卷第13至17頁、第24至25頁；調查卷第26至29頁）， 另經證人即共犯黃志傑於警、偵中證述明確（調查卷第43 至47頁、第51至53頁；南院偵卷第31至32頁反面、第34頁 反面），核與證人即正修科大研究中心主任張簡國平於警 、偵中（調查卷第1至6頁；南院偵卷第39至40頁）、證人 即正修科大研究中心技士許榮哲於警詢時（調查卷第61至 64頁）、證人即暹金企業社名義負責人潘凱鵬於警詢時（ 調查卷第67至68頁）、證人即力山公司業務助理江旻靜於 警、偵中（調查卷第69至72頁；南院偵卷第30至31頁）、 證人即100 年間中央顧問公司名義負責人許家茂於警詢時 （調查卷第123至125頁）及證人陳志杰於警詢之證述情節 （調查卷第76至80頁、調查卷第101至102頁）大致相符， 復有安平港標案決標紀錄、高雄港務局安平港分局勞務採 購價格標單（調查卷第161 頁至背面）、交通○○○區○ 道○○○路局南區工程處103年3月4日高工字第000000000 0 號函暨檢附之屏東工務段標案所有相關文件（見卷外附 件）、空軍防空砲兵指揮部103年3月17日空防作戰字第00 00000000號函暨檢附之枋山標案所有相關文件等各1 份（ 見卷外附件）及交通部高雄港務局安平港分局投標廠商資 格及規格審查登記表3 份（調查卷第162至163頁）在卷可 稽，前揭犯罪事實均可認定。 （二）關於犯罪事實欄一（一）、（二）部分，馬文烽、劉堂生 、陳清華雖以前詞置辯，惟查： 1.馬文烽於警詢中供稱：安平港標案自92年起就由本案研究 中心承作且績效不錯，由於該標案的區域除陸域外，尚包 含海域的監測，事實上有相當程度的困難，另屏東工務段 標案也是延續性的採購案，南部地區只有本案研究中心有 執行此標案所需的監測儀器，所以即使其他廠商得標，也 要找我們配合，故其他廠商就上開2 標案之投標意願不高 ，我為了使上開2 標案順利開標，分別拜託劉堂生、黃志 傑配合陪標等語（調查卷第14頁背面至第15頁）；另於偵 查中亦供陳：就安平港標案及屏東工務段標案，我有打電 話請劉堂生幫忙出標等語在案（南院偵卷第33頁至背面） 。互核與劉堂生迭於警、偵中供稱：馬文烽有打電話告訴 我關於安平港標案及屏東工務段標案之訊息，並要求我將 投標金額盡量寫高一點，用意就是希望我幫忙出標以免流 標，因為馬文烽曾幫我引薦工作、無償借我房子住，我為 了還他人情才以堂鉅公司及暹金企業社名義投標上開2 標 案，我沒有去研究各該標案之規定，只是把投標價格寫高 一點，且均未檢附押標金等語一致（調查卷第27頁背面至 第29頁；南院偵卷第34頁正反面）；與同案共犯黃志傑於 警、偵中稱：馬文烽確實有聯絡我，請我以力山公司名義 配合投標屏東工務段標案，我當時有將馬文烽的意思轉達 給陳清華或陳志杰，陳清華有告訴我力山公司可以配合正 修科大投標等語相符（調查卷第52頁至背面、南院偵卷第 32頁背面），足見馬文烽執行正修科大授予之投標業務時 ，為免未達三家以上合格廠商參標而流標，乃分別請求無 投標真意之劉堂生、共犯黃志傑形式上參與投標上開2 標 案，目的在於讓正修科大得標甚明，且從暹金企業社及堂 鉅公司於犯罪事實欄一（一）、（二）均未檢附押標金而 投標，力山公司於犯罪事實欄一（二）未檢附環境檢驗測 定機構設置許可證而投標等情觀之，兼對照馬文烽、劉堂 生、黃志傑前揭所供，馬文烽應係負責處理正修科大研究 中心關於政府採購案件的業務時，力求正修科大得以順利 得標，並確悉劉堂生、黃志傑、陳清華將不會以暹金企業 社、堂鉅公司或力山公司名義與正修科大搶標，始會告知 劉堂生及共犯黃志傑相關標案資訊，此與單純告知標案資 訊顯然不同，是馬文烽前揭辯詞迥異於警、偵所述，及劉 堂生辯稱有投標上開2 標案之本意，後又辯稱是要累積參 標經驗而嘗試投標云云，實均屬事後卸責之詞。辯護人辯 稱：馬文烽所為僅係單純邀標行為云云（簡字卷第24至25 頁），尚無可採。 2.次查，同案共犯黃志傑於102年6月18日警詢中原供陳：印 象中馬文烽並未找我洽談力山公司配合出標屏東工務段標 案之事宜等語（調查卷第46頁至背面），嗣於102年7月9 日警詢中則改稱：之前我記憶有誤，馬文烽確實有聯絡我 ，請我以力山公司名義配合投標屏東工務段標案，我當時 有將馬文烽的意思轉達給陳清華或陳志杰，陳清華有告訴 我力山公司可以配合正修科大投標等語（調查卷第52頁至 背面）；並於偵查中經轉換為證人後，仍為相同之證述（ 南院偵卷第32頁背面），復於原審調查程序改稱不記憶馬 文烽是否曾致電請求被告力山公司陪標一事（簡字卷第86 頁），其前後所述不一，然對照馬文烽前揭警詢中所述， 互核二人對於馬文烽曾致電共犯黃志傑並請託其以被告力 山公司名義配合投標屏東工務段標案之情節所述一致，故 應以其第2 次警詢及偵查中所述可採，況其與馬文烽既素 無仇怨，應無甘冒偽證罪風險刻意設詞構陷馬文烽及陷己 於罪之理。至其於第1 次警詢及原審中所述，顯係於調查 初始規避責任、又於原審調查時維護馬文烽、陳清華及己 身之辯詞，實難可信。 3.又陳清華於100 年間為被告力山公司實際負責人，負責財 務之控管一節，業經陳清華迭於警、偵及原審調查程序時 坦認不諱（調查卷第33頁背面至第34頁；南院偵卷第56頁 ；簡字卷第83頁），核與證人江旻靜於偵查中及證人許家 茂於警詢陳述之情節相符（見南院偵卷第30頁背面至第31 頁；調查卷第123 頁背面），是陳清華於本件屏東工務段 標案之投標期間，仍為力山公司負責掌管財務之實際負責 人一節，堪以認定。陳清華雖以共犯黃志傑接受馬文烽請 託後，擅自以力山公司名義投標，其於須動用押標金時始 知悉力山公司有投標，且因有實際承作屏東工務段標案之 意才準備押標金等詞置辯（南院偵卷第57頁；簡字卷第83 至84頁），惟就共犯黃志傑在何等範圍內得自行決定投標 之問題，陳清華於偵查中陳稱：黃志傑認為公司有資格去 投標，就可以去運作，甚至可以決定等語（南院偵卷第55 至56頁）；於原審調查程序中陳稱：大案在4、5百萬以上 標案，黃志傑會跟我討論，但如果是比較小的標案，通常 他會決定，我不會作太多審查，就會蓋用領押標金的章等 語（簡字卷第84頁），顯然陳清華僅能提出模糊之投標金 額高低作為標準，並無法給予明確定義，是否有共犯黃志 傑個人決定之空間，已屬有疑，且從陳清華於原審陳述可 知，縱使是較小的標案，其仍有審查之餘地，並掌握蓋章 用印之權，其既為力山公司實際負責人，平時亦負責控管 財務，則對於可能影響公司健全經營及信譽之政府採購標 案，本應由其作為最終決策者始合於常情，而無任由僅為 實驗室主任之共犯黃志傑及業務助理江旻靜決定之理。再 參諸證人即力山公司代表人陳志杰於警詢時陳稱：基本上 力山公司是否投標政府採購標案，我會尊重黃志傑的意見 等語（調查卷第77頁背面、第101 頁背面）；並於原審調 查程序時具結證稱：原則上案發當時力山公司業務部門不 至於不經過我或陳清華的同意參與投標，當初黃志傑有提 過屏東工務段標案是正修科大的標案，所以我是批示不投 標，後來為何會投標我也不清楚等語在卷（簡字卷第82頁 ）。另觀卷附力山公司內部投標文件顯示（簡字卷第33至 34頁）：力山公司之江旻靜閱覽屏東工務段招標公告後， 交由共犯黃志傑審閱，並由黃志傑註記「正修之案件」， 再呈由陳志杰審核時勾選「放棄」投標，可知在共犯黃志 傑及證人陳志杰經手階段，力山公司決議不參與屏東工務 段之投標，然共犯黃志傑於內部投標文件上註明為正修科 大之標案後，仍須向當時力山公司之總經理即證人陳志杰 呈報此標案，顯然屏東工務段標案實非屬共犯黃志傑可自 行決定是否以力山公司名義投標之範圍，是共犯黃志傑於 原審調查程序供陳其無決定力山公司是否投標之權力，僅 有告知權等語（簡字卷第77至78、85至86頁），應屬可信 。又原則上尊重共犯黃志傑建議之證人陳志杰，既已批示 放棄此標案，陳清華卻於此標案打破以往原則而決定投標 並準備押標金，則若其真有以力山公司承作屏東工務段標 案之真意，理應係特別重視此標案，又怎未督促準備標案 之業務人員備標，而仍發生力山公司漏未檢附檢測許可證 此重大缺失？此益徵陳清華實際上已因共犯黃志傑之轉述 得知馬文烽之請託，始以未檢附重要證明文件的方式參與 投標。末參諸上開卷附屏東工務段標案所有相關文件中關 於力山公司之投標文件及審標、開標、決標紀錄表（見卷 外附件），足見被告力山公司乃於100 年11月17日郵寄投 標文件時，即已一併檢附押標金支票，並無所謂押標金後 補之情形，是陳清華上開所辯，亦與實情不符。 4.又正修科大選任辯護人另以馬文烽所為不在正修科大授權 範圍內，而非執行業務之行為云云置辯（簡字卷第35頁背 面）。惟按，就法人科處刑罰是否合憲之前提問題，司法 院釋字第687 號解釋雖主要審查公司負責人為納稅義務人 （即公司）逃漏稅捐時之法律適用，但亦附隨審查對法人 科處刑罰之問題，然該號解釋並未對法人科處刑罰作出違 憲、警告性解釋或指引修法方向，顯然司法院大法官會議 多數意見在我國現行法例仍有眾多對法人科處刑罰之情況 下（詳該號解釋許玉秀大法官所提部分協同意見書之附表 ），並無認為對法人科處刑罰有何違憲之處，是故對法人 科處刑罰，在現制下猶屬合憲之制度，本院亦認為立法者 對此並未恣意或逾越其形成政策之自由，政府採購法第92 條以刑罰處罰法人之立法，並未違憲；又綜合分析法人民 事、行政與刑事責任可分為三個層次：（A） 法人所屬自 然人執行業務違反法律之行為，如公司負責人為公司（即 納稅義務人）逃漏稅（稅捐稽徵法第47條）、公司之受雇 人執行業務違反政府採購法第87至91條、受雇人執行職務 不法侵害他人之侵權行為（民法第188條第1項）等；（B ）法人之代表人、代理人違反監督責任，如行政罰法第15 條第2項；及法人本身之責任（C），如行政罰法第7條第2 項、政府採購法第92條、人口販運防制法第39條第1 項、 藥事法第87條、就業服務法第63條第2 項，以及與該條結 構相同之眾多法律（詳上開大法官協同意見書附表），政 府採購法第92條係採兩罰責任之立法例，亦即自然人執行 業務違反政府採購法之刑罰規定時，因法人無犯罪能力， 直接等同於法人違法（即構成A時同時C之責任亦成立）， 與法人或其代表人、代理人有無授權或盡監督義務無關， 辯護人執本件法人無監督可能性為被告辯護，實屬無效之 辯解；又該法第92條之「執行業務犯本法之罪」，解釋上 應係指上開人員在其權責範圍內不正當執行業務而言，包 括直接以業務行為從事犯罪（如原有投標意願廠商，協議 不為價格競爭而參與投標）或與業務行為緊密關聯，且有 利於自己廠商或其他廠商之行為（包括利用職務上之機會 ，將公司大小章及牌照借予他人投標使用、以強暴脅迫行 為使廠商不為投標等）。政府採購法之廠商當不至於將「 非法行為」當作「業務」交由廠商之代表人、代理人、受 雇人或其他從業人員執行，若將該法第92條所謂「執行業 務犯本法之罪」，限縮於「執行經授權之合法業務」，則 因上開人等執行合法業務自不可能觸犯政府採購法之刑罰 ，該法第92條對法人之科責無異形同具文，顯非立法本意 。 5.查馬文烽為正修科大研究中心之業務組組長，上開2 標案 資訊乃由證人許榮哲上網搜得後，先由馬文烽估算投標金 額，再與證人張簡國平進行討論，並由證人張簡國平作最 後是否投標之裁決一情，業據馬文烽供陳不諱（調查卷第 14頁背面、第16頁至背面；南院偵卷第33頁），核與證人 許榮哲於調查局、證人張簡國平於警、偵中之證述相符（ 調查卷第62頁背面至63頁背面；調查卷第2頁背面至第3頁 ）；再參諸證人張簡國平於偵查中證稱：馬文烽是本案研 究中心之業務組組長，負責業務及投標的工作，且事實上 本案研究中心下有5 個組長，組長都很資深可以獨立處理 ，他們投標的事情我不會參與等語明確（南院偵卷第39至 40頁），足認馬文烽的職務範圍確實包含執行上開2 標案 之投標相關工作，其於投標本件犯罪事實所示標案時，為 達三家以上合格廠商而使原無投標意願之廠商以缺漏必要 文件之方式參與投標，自係有利於正修科大得標，而與其 業務範圍緊密關聯。另審之證人張簡國平經檢察官另案為 不起訴處分之理由乃為：證人張簡國平僅係兼任正修科大 研究中心主任，該中心轄下設有5 組分別從事有機、無機 之檢驗、運動禁藥及濫用藥物檢驗等業務，因業務繁雜均 授權各承辦人自行安排，而無證據可證明證人張簡國平與 馬文烽、劉堂生、黃志傑及陳清華間就本案犯行有何犯意 聯絡與行為分擔一節，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 102年度偵字第26793號不起訴處分書附卷可參，益徵證人 張簡國平因實際上非參與前述犯行之行為人，且其研究中 心主任之職位僅屬兼職而非立於犯罪核心地位，始經檢察 官為不起訴處分，自難單憑證人張簡國平另案經不起訴處 分即推論馬文烽之行為與正修科大毫無關聯，是即使證人 張簡國平為前階段決定是否投標的決策者，亦不影響馬文 烽於後階段實際投標時所為行為之違法性。況衡之正修科 大乃一財團法人，本質上即須僱用自然人執行業務，並由 受雇人分層負責各階段業務，原不至於授權受雇人為違法 行為，若法人僱用自然人僅就其合法行為負責，對於違法 行為均以受雇人所為純屬其個人違法行為為由圖免刑責， 顯與立法者對法人科處刑罰之目的相違，應非事理之平。 政府採購法第92條條文中規定「因執行業務犯本法之罪」 ，而非規定須經廠商授權或經廠商監督而執行業務始予以 處罰，即係本於斯旨，是上開2 標案投標之相關事宜既由 馬文烽主導及處理，則其於投標時請求劉堂生、黃志傑、 陳清華陪標之行為，自屬於執行業務行為無疑。綜上所述 ，前揭馬文烽、正修科大之選任辯護人關於犯罪事實部分 所為辯護之詞，容有未洽。 6.綜觀上情，馬文烽於警詢與劉堂生、黃志傑於警、偵中之 供述不僅互核一致，亦與暹金企業社、堂鉅公司欠缺重要 證明文件仍投標上開2 標案，以及力山公司投標屏東工務 段標案並無後補押標金之情形且欠缺重要證明文件仍參標 等實情相符，本院審之馬文烽、劉堂生、共犯黃志傑於本 案繫屬於法院前，對於己身行為的違法意識較低，致其等 在調查員或檢察官前所為陳述較為坦然且較符實情，反觀 於本院審理時歷時已久，馬文烽、劉堂生、共犯黃志傑在 充分考量利弊得失後始於原審調查程序為保守之供述，亦 合於人之常情，是以馬文烽於警詢與劉堂生、共犯黃志傑 於警、偵中之供述較為可採，而馬文烽、劉堂生、陳清華 前揭所辯俱難令本院憑信，業如前述。從而，正修科大、 馬文烽、堂鉅公司、劉堂生、力山公司、陳清華有如犯罪 事實欄一（一）、（二）所示違反政府採購法之犯行，事 證明確，均堪以認定，應予依法論科。 （三）關於犯罪事實欄一（三）部分，陳清華雖以前詞置辯，惟 查： 1.陳清華於100 年間為力山、中央顧問公司實際負責人，負 責財務之控管一節，業經陳清華迭於警、偵及原審調查程 序時坦認不諱（調查卷第33頁背面至第34頁；南院偵卷第 56頁；簡字卷第83頁），核與證人江旻靜於偵查中及證人 許家茂於警詢陳述之情節相符（南院偵卷第30頁背面至第 31頁；調查卷第123 頁背面），是陳清華於枋山標案之投 標期間，仍為力山、中央顧問公司負責掌管財務之實際負 責人一節，堪以認定。又證人江旻靜於警、偵中陳稱：力 山與中央顧問公司投標枋山標案的資料都是我填寫的，是 老闆陳清華透過黃志傑或陳志杰告訴我，請我準備中央顧 問公司的投標資料，因當時中央顧問公司沒有檢測機構許 可證，所以我有跟公司反應過投標文件不齊全，但陳清華 還是要我將中央顧問公司的文件拿去投標等語（調查卷第 70至71頁、南院偵卷第31頁），足認證人江旻靜事實上乃 服從陳清華命令行事。而陳清華於警詢中曾自承：決定中 央顧問公司去投標枋山標案的人應該是我等語（調查卷第 36頁背面、第40頁背面），顯然其亦涉足被告中央顧問公 司之事務，本院酌以證人江旻靜之職位乃業務助理，非居 於主管地位，當係依上級主管命令行事，而當時實際負責 人既係陳清華，則力山公司、中央顧問公司投標枋山標案 之最終決策者應係被告陳清華無疑，故證人江旻靜前揭證 述實較符常理且明確可信。另度以陳清華於原審調查程序 時供陳：黃志傑在中央顧問公司沒有職位等語在案（簡字 卷第84頁）；共犯黃志傑亦迭於警、偵及原審調查程序供 述：我沒有在中央顧問公司任職，關於中央顧問公司投標 枋山標案之狀況不瞭解等語在案（調查卷第44頁、第45頁 背面、南院偵卷第32頁反面、簡字卷第86至87頁），足見 共犯黃志傑沒有參與中央顧問公司之業務。反觀陳清華既 為力山、中央顧問公司之實際負責人，平時亦負責控管財 務，其就可能影響公司健全經營及信譽之政府採購標案， 本應由其作為最終決策者始合常情。 2.末參諸上開卷附枋山標案所有相關文件中關於力山、中央 顧問公司之投標文件及押標金繳回（領回）紀錄表（見卷 外附件，空軍防空砲兵指揮部103年3月17日函），足見力 山、中央顧問公司均於100年10月7日郵寄投標文件時，即 已一併檢附押標金，並無所謂押標金後補或未準備押標金 之情形，是陳清華上開所辯，顯與實情不符而難以採酌。 是以綜觀上情，陳清華前揭所辯俱屬無據，而力山公司等 3 人之共同選任辯護人關於犯罪事實部分所為辯護之詞， 亦有未洽，堪認陳清華於投標當時應已知悉中央顧問公司 不具備承作資格，仍指示證人江旻靜以中央顧問公司名義 參與枋山標案之投標，其目的應係藉由虛增廠商家數之方 式，俾利力山公司已有承作經驗之枋山標案得以順利開標 無訛。 3.從而，本案關於犯罪事實欄一、（三）所示部分亦事證明 確，力山、中央顧問公司、陳清華有如犯罪事實欄一、（ 三）所示違反政府採購法之犯行，均堪以認定，應依法論 科。 四、論罪科刑 （一）按政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，以施用詐術或 其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結 果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或 採購機關限於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」 ，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。又同 條第6 項既設本罪未遂犯之處罰規定，足見行為人凡基於 使廠商無法投標或開標發生不正確結果之犯罪目的，而施 用詐術或其他非法方法，即已著手實行犯罪行為，至於是 否已使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，僅為區別 犯罪既、未遂之標準。換言之，本罪並非結果犯（最高法 院101年度台上字第6035號、103年度台上字第2754號判決 意旨參照）。又按政府採購法之立法目的，在於建立公開 、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造 良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；而依政府採購 法第48條第1 項之規定，除有該條第1項所列8款情形不予 開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件 所定時間開標決標。上開有三家以上廠商投標方得開標之 規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如 有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有三家公司 以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不 復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實， 即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發 生不正確結果。（最高法院96年度台上字第878 號、97年 度台上字第6855號判決同旨參照）。而就行政機關解釋適 用法律，法院應如何審查之問題，按法官須超出黨派以外 ，依據法律獨立審判，不受任何干涉，憲法第80條定有明 文，解釋適用法律固屬司法權之本質內涵，普通法院亦得 獨立解釋行政法，然行政機關具有直接民主正當性，於第 一線運作行政事務，不論是正式、非正式行政行為、規範 形成或具體決定之作成，自有其遂行行政業務之各種考量 ，本院認為對於行政機關之行為，法院應審酌個案所涉基 本權利種類、對各該基本權利干預之強度、以及憲法所揭 示的價值秩序與時代精神等因素，切合個案而採取寬嚴不 同之審查標準，若採取嚴格審查標準，程序上法院可要求 行政行為應遵循諸如行政程序法第54條以下正式之聽證程 序、同法第154 條之預告程序或其他擴大民眾參與決策之 機制；實體上可要求行政機關須考慮作成決定之一切事實 基礎或關聯因素，以證明其決策是可支持的；若採取中度 審查標準，法院可要求行政機關提出作成決定之相關事實 基礎或關聯因素，只要該相關資料可獲支持即可，並不要 求行政機關須考量所有情況；若採取寬鬆審查標準，法院 僅要求行政行為非出於武斷或恣意（arbitrary or capri cious）即可。本案所涉乃政府採購法第9 條第1項明文規 定之主管機關即行政院公共工程委員會（下稱工程會）對 於政府採購法之解釋，並非一般進行採購行政機關所為之 解釋，行政行為主要以正式收錄為該會主管解釋函令之88 年8月26日（88）工程企字第0000000號函為基礎，及以該 函為中心作成之個案解釋，該函謂：「機關辦理公開招標 ，經開標人員依政府採購法（以下簡稱本法）施行細則第 55條規定，審查有三家以上廠商：依本法第33條規定將投 標文件送達於招標機關或其指定之場所；無本法第103 條 規定不得參加投標之情形者，即可進行開標（第一階段開 標）。開標後經審查結果，縱僅一或二家廠商合於招標文 件之規定，亦得續辦開標、決標（第二階段之開標、決標 ）。如有廠商符合本法第52條所定決標原則之一，即應決 標」，所涉者乃行政機關應如何審查投標廠商及可否進行 開標之解釋，間接影響憲法第22條所保障之廠商契約自由 ，干預並非重大，且該函釋意旨僅係就開標程序作出中立 的解釋，不涉及利害團體間嚴重之價值對立，亦無偏向某 利害團體之價值，而遭利害團體「捕捉」（capture ）之 情況，故本院認為採取寬鬆之合理審查標準即為已足，此 時若立法者對於行政法之運作並無明確指示，且行政機關 對法律之解釋，尚屬合理，如有多種合理解釋法律之可能 ，普通法院亦不能要求行政機關只能適用法院認為最好之 解釋結果，此不但維護憲法權力分立原則，更具有兼顧行 政實務運作之重要性，比較法上西元1984年美國最高法院 Chevron U.S.A v. Natural Resources Defense Council , Inc.一案所揭示之判決意旨（467 U.S. 000(0000)）， 已採類似見解，可資參照（本院卷三第113-4頁）。 （二）按投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其 所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠 商：1.未依招標文件之規定投標。2.投標文件內容不符合 招標文件之規定。3.借用或冒用他人名義或證件，或以偽 造、變造之文件投標。4.偽造或變造投標文件。5.不同投 標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。6.第103 條 第1 項不得參加投標或作為決標對象之情形。7.其他影響 採購公正之違反法令行為。第1 項不予開標或不予決標， 致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標；機關依本 法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有 三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決 標：1.變更或補充招標文件內容者。2.發現有足以影響採 購公正之違法或不當行為者。3.依第82條規定暫緩開標者 。4.依第84條規定暫停採購程序者。5.依第85條規定由招 標機關另為適法之處置者。6.因應突發事故者。7.採購計 畫變更或取銷採購者。8.經主管機關認定之特殊情形，政 府採購法第50條第1、3項、第48條第1 項定有明文；又按 本法第48條第1 項所稱三家以上合格廠商投標，指機關辦 理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合下列規定者： 1.依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定 之場所。2.無本法第50條第1 項規定不予開標之情形。3. 無第33條第1項及第2項規定不予開標之情形。4.無第38條 第一項規定不得參加投標之情形，政府採購法施行細則第 55條亦有明文規定。查本件關於政府採購法第48條關於三 家以上合格廠商之認定，主管機關即工程會認為：「機關 辦理公開招標，倘若僅有三家廠商投標，機關按採購法第 48條第1 項及其施行細則第55條規定審查，該三家廠商均 符合採購法施行細則第55條規定者，已符合採購法第48條 第1 項『三家以上合格廠商』規定，機關得予以開標。機 關開標後，發現其中1 家投標廠商投標時未付押標金或未 附投標資格文件，僅餘二家符合招標文件之規定，機關得 續辦開標、決標」、「…機關剪開標封後發現有上開情形 者，應屬開標後發現…開標後經審查結果，縱僅1家或2家 廠商合於招標文件之規定，亦得繼續辦理開標、決標（第 二階段之開標、決標）。…如機關係開啟廠商投標文件之 標封，始發現該廠商繳納押標金不足者，係屬開標後發現 …該廠商於開標前，如經機關依採購法施行細則第55條規 定審查無不予開標情形者，仍屬採購法第48條第1 項所稱 合格廠商」，此有該會103年6月27日工程企字第00000000 000 號函暨附件之88年8月26日（88）工程企字第0000000 號函釋、102 年3月22日工程企字第00000000000號函在卷 可稽（本院卷一第153、155、161至165頁、本院卷二第17 0 頁背面），是工程會在招標實務上，係採取「合格廠商 主觀說」之見解，即以招標機關之主觀認知為基礎，如有 三家以上廠商投標，招標機關開啟投標廠商之外標封後， 已處於開標後之狀況，縱使有部分投標廠商所繳納之押標 金不足，招標機關仍得開標及決標。本院認為前揭政府採 購法第48條第1、3項既規定廠商有法定違章事由（如未依 招標文件之規定投標、投標文件內容不符合招標文件之規 定、其他影響採購公正之違反法令行為等），經機關於「 開標前」發現者，其所投之標應不予開標；於「開標後」 發現者，應不決標予該廠商，有不予開標或不予決標情事 ，致採購程序無法繼續進行者，機關始得宣布廢標，廠商 縱有法定違章事由，並非限制採購機關絕對不得開標，而 是以採購機關發現前後異其處理結果，可認立法者亦採取 主觀說之見解，故主管機關認為採購機關於開標前尚未發 現廠商有法定違章事由，且有三家以上廠商投標時，「開 標前」認定現時存在之三家以上廠商即為政府採購法第50 條第1 項之「合格廠商」而進行開標程序，嗣於「開標後 」採購機關發現若干投標廠商有法定違章事由，並不影響 「開標前」對於合格廠商之認定，簡言之，採購機關開標 前尚未發現廠商有法定違章事由，該時點之廠商即為合格 廠商，縱開標後始發現廠商有法定違章事由，此時仍應依 政府採購法第50條第1項續行程序，只是依該法第48條第1 項規定不得決標予有法定違章事由之廠商，故該法施行細 則第55條所謂合格廠商定義，仍須回歸母法以採購機關主 觀認知作為判斷標準，本院認為立法者既未對「合格廠商 之認定」作出明確指示，主管機關上開對於政府採購法之 解釋（即上述合格廠商主觀說），與法條文義相關，仍在 可理解之範圍內，非出於武斷或恣意，無明顯違反立法意 旨或重大明顯之瑕疵，尚屬合理，本院可予支持。本件辯 護人雖均辯稱：工程會88年之上開函示係於政府採購法施 行細則第55條修正前所為，與現行施行細則第55條規定不 符，本案應採取「合格廠商客觀說」之見解，只要客觀上 開啟標封後發現廠商有欠缺必要文件時，該廠商即為不合 格廠商，合格廠商若未達三家，採購機關即不得續行程序 ，而應宣告廢標，並有最高行政法院99年度判字第1375號 判決可佐云云，然主管機關採取上開主觀說之見解，縱於 施行細則修正後仍屬合理、可能之解釋，與施行細則之修 正並無扞格，至其等所提最高行政法院判決意旨雖亦指摘 主管機關之解釋，然該個案尚未形成行政法院主流見解， 亦未經主管機關遵循，本院依法獨立審判，自不受其拘束 ，主管機關採取主觀說之解釋經本院採取合理性審查基準 判斷後，認為尚可支持，辯護人所辯，雖亦屬可能之解釋 ，但主管機關對於行政法之解釋既非出於武斷或恣意，無 重大明顯瑕疵，本院仍應尊重。 （三）又辯護人雖辯稱：解釋上政府採購法第87條第3 項應限於 「使廠商開標發生不正確結果」，保護範圍不包括採購機 關經辦標案人員，故經辦標案人員縱使遭詐術陷於錯誤而 使開標發生不正確結果，仍不得以該法相繩云云（本院卷 三第69至73頁），惟按以詐術或其他非法之方法，使廠商 無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，政府採購法第87條第3 項定有明文。而法律解釋之方法，包括文義解釋、體系解 釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最 後手段性（刑法謙抑性），對於犯罪之法律要件、法律效 果及犯罪追訴條件之範圍，不但不得超過文義解釋之最大 範疇，更應於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等 解釋方法，作出最適當解釋。查上開條文規定，首先從文 義解釋上不能排除「以詐術或其他非法之方法，使開標發 生不正確結果」之行為態樣，因開標乃採購人員之職務， 對採購人員行使詐術，使開標發生不正確結果，並未逾越 該項文義；次就體系解釋而言，應從促成法體系圓滿無缺 之整體觀點，就性質相似之條文彼此觀察，不能侷限於某 一條文內部項次結構，觀諸政府採購法第七章罰則之規定 ，保護客體可分為個人及國家法益，前者包括對於廠商（ 如第87條第1、2項）及採購人員之保護（如第90至91條） ，後者如第87條第4、5項、第88至89條之採購人員圖利與 洩密，均在維護競爭公平；針對廠商之保護除處罰第87條 第1項之強暴、脅迫等行為外，還包括第87條第3項之詐術 行為；而針對採購人員之保護，第90至91條僅處罰以「強 暴、脅迫」手段使採購人員違反本意為採購決定或洩密， 體系解釋上若不將對採購人員施用詐術納入第87條第3 項 之處罰範圍，則因「開標是否不正確」與普通刑法詐欺罪 之「得利或取財」構成要件有異，將造成特別法歸責上之 體系漏洞，且與針對廠商之保護不相平衡（為何同一部法 律保護廠商不受強暴、脅迫、詐術侵害，卻只保護採購人 員不受強暴、脅迫，而獨缺詐術侵害？）；再從目的解釋 而言，為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序， 提升採購效率與功能，確保採購品質，始制訂政府採購法 ，該法第1 條定有明文，開標是否正確，攸關採購效率、 功能與品質，乃政府採購法之核心價值，政府採購法處罰 採購人員圖利、洩密或以強暴脅迫手段使採購人員違反本 意為決定或洩密之行為，均在維繫採購程序之公平，同時 也在保障開標結果之正確，處罰行為人對採購人員施以詐 術而使開標發生不正確結果，合乎政府採購法特別制訂罰 則之立法目的；而政府採購法之立法歷程，上開條文草案 規定「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商 無法投標者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬 元以下罰金」，固係針對防止妨害廠商投標討論，於審查 過程中主席補充加上「或開標發生不正確之結果」等字句 ，經詢問當時審查之立法委員之意見，之後即照建議修正 條文無異議通過，劉盛良委員當時並補充稱：「加上『或 開標發生不正確結果者』等文字是較恰當。本席從事建築 工程，知道這方面常常發生問題，固然有以詐術、藥劑、 催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是 可以投標，不過會導致投標結果發生差異，因此這時必須 視同犯了使人無法投標的罪，也就是說，加上或開標發生 不正確結果者，會更為周延」等語，有立法院第三屆第三 會期預算、財政、法制、司法、內政及邊政委員會第二次 聯席會議紀錄1 份附卷可稽（立法院公報第86卷第24期委 會員紀錄，本院卷三第83至84頁），然從上開立法歷程中 ，僅能就歷史解釋得出當時有討論到對廠商施詐術而使開 標發生不正確結果之情形，尚無從得出立法者「有意排除 」對採購人員施詐術而使開標發生不正確結果之結論，是 本院於文義範圍內，綜合前開體系解釋、立法目的及歷史 解釋等方法，應認上開條文包括對採購人員施詐術而使開 標發生不正確結果為適當（最高法院103年度台上字第414 號判決意旨可資參照）。辯護人所辯，尚無可採。 （四）查馬文烽、劉堂生為使安平港標案順利開標並增加正修科 大之得標機會，及馬文烽、劉堂生、陳清華、共犯黃志傑 為使屏東工務段標案順利開標並增加正修科大之得標機會 ，而共同隱匿暹金企業社及堂鉅公司、力山公司於各該標 案實際上無參與投標及承作意願之重要事項；另陳清華為 使枋山標案順利開標並增加力山公司之得標機會，亦隱匿 中央顧問公司實際上無參與投標及承作意願之重要事項， 在客觀上已分別塑造出暹金企業社、正修科大、堂鉅公司 、力山公司彼此間及力山公司、中央顧問公司彼此間存有 相互競價之表象，上開被告無投標意願之真意，卻積極參 與投標行為，參與投標之外觀已屬欺罔行為而行使詐術， 更因而使各該經辦標案人員誤認本案3 標案「形式上」分 別有正修科大、堂鉅公司、暹金企業社、力山公司或中央 顧問公司符合招標文件規定而予開標，自屬積極行使詐術 而使經辦標案人員陷於錯誤無訛，不因其等係以缺漏必要 文件方式，即可認為其等無積極欺罔行為，且此與經辦標 案人員明知合格廠商未達三家以上仍裁量予以開標而未陷 於錯誤不同，至各該廠商實質上是否為合格標，已屬各該 廠商可否得標之問題，此觀諸政府採購法第50條第1 項規 定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者， 其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該 廠商」，亦以經辦標案人員於開標前即已發現有不合格標 之情況為不予開標決定之前提，而非謂經辦標案人員於開 標之前即須進行實質之審標行為，當亦無以此為由合理化 己身犯罪行為之理。雖其中枋山標案實際參與投標之廠商 ，依卷附該標案之開標決標紀錄所載，尚分別有汎美公司 、正修科大參與投標，即使扣除中央顧問公司仍可開標， 然參諸上開說明，此乃犯罪既、未遂之問題，尚不影響犯 罪之成立。縱使正修科大、力山公司有實際承作之能力， 且本案3 標案在投標時，是否分別由正修科大或力山公司 得標尚未可知，亦不因此合法化馬文烽、劉堂生、陳清華 、共犯黃志傑前階段所為已營造競爭假象而使開標可能發 生不正確結果之行為，是馬文烽、正修科大之選任辯護人 及力山公司等3 人之共同選任辯護人前開關於本案適用法 律之辯護意見，均非的論。 （五）核被告馬文烽、劉堂生就犯罪事實欄一（一）所為，均係 犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；另被告馬文烽 、劉堂生、陳清華就犯罪事實欄一（二）所為，亦均係犯 政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；又被告陳清華就 犯罪事實欄一（三）所為，雖已著手於詐術之實行，然因 尚有其他合格廠商投標而未使開標發生不正確結果，則核 其所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標 未遂罪。再按意思之聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行 為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，而其表示之方法， 亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上 字第2364號、77年台上字第2135號判例參照）。本案馬文 烽、劉堂生就犯罪事實欄一（一）所示犯行間，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。另關於犯 罪事實欄一（二）所示犯行，若無共犯黃志傑居間轉達之 行為，被告陳清華亦無法得知馬文烽之請託，是共犯黃志 傑所為已屬正犯之行為分擔且分別與馬文烽、陳清華有犯 意聯絡，揆諸上開判例意旨，雖被告馬文烽與陳清華、劉 堂生與共犯黃志傑及被告陳清華彼此間無直接之犯意聯絡 ，然其等犯意聯絡係個別存在於馬文烽與劉堂生之間、馬 文烽與黃志傑之間，以及共犯黃志傑與陳清華之間，故其 等就犯罪事實欄一（二）所示犯行，依法仍應論以共同正 犯。而馬文烽、劉堂生所犯上開2 次既遂妨害投標罪間及 被告陳清華所犯上開1次既遂、1次未遂之妨害投標罪間， 均屬犯意各別，應予分論併罰。 （六）另馬文烽為被告正修科大之受雇人、劉堂生為被告堂鉅公 司之代表人、共犯黃志傑為被告力山公司之受雇人，以及 陳清華為被告力山公司及中央顧問公司之實際負責人，屬 被告力山公司及中央顧問公司之從業人員，均因執行業務 （前已詳述）而犯上開政府採購法之罪，則正修科大、堂 鉅公司應依政府採購法第92條之規定，就犯罪事實欄一（ 一）、（二）所示部分，分別科以同法第87條第3 項之罰 金刑；而被告力山公司應依政府採購法第92條之規定，就 犯罪事實欄一（二）所示部分，亦科以同法第87條第3 項 之罰金刑；另被告力山公司、中央顧問公司均應依政府採 購法第92條之規定，就犯罪事實欄一（三）所示部分，分 別科以同法第87條第6項、第3項之罰金刑。被告陳清華就 犯罪事實欄一（三）所為，已著手犯罪行為之實行而不遂 ，為未遂犯，犯罪情節較輕微，依刑法第25條第2 項之規 定減輕其刑。又劉堂生於其犯罪事實欄一（一）、（二） 所示犯行為偵查犯罪機關發覺前，即向臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官坦承前述犯行，自首而願接受裁判後，始由 調查局著手調查一節，有法務部調查局南部地區機動工作 站103年1月28日調南機肅字第00000000000號函1份在卷可 參（簡字卷第66頁），核與自首要件相符，雖劉堂生嗣於 原審調查程序及本院審理中辯稱投標安平港標案及屏東工 務段之本意是為了解投標現況等詞，縱其辯解不可採，但 此係劉堂生訴訟法上合法權利之行使，尚不影響自首規定 之適用，仍可適用自首規定予以減輕其刑。末查，馬文烽 、劉堂生、陳清華行為後，刑法第50條於102年1月23日修 正公布，並自102年1月25日施行，考本次修正之立法目的 ，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑 ，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利 益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限 制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請 定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是以經 新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法顯然較為有利 ，依刑法第2條第1項但書規定，本院自應適用裁判時之現 行刑法第50條第1 項前段規定為馬文烽、劉堂生、陳清華 定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 五、原審以被告罪證明確，因而適用政府採購法第87條第3 項、 第6 項、第92條等規定，並審酌政府採購法之制訂目的，在 建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能， 確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而馬文 烽、劉堂生、陳清華企圖在形式上製造符合法定投標家數之 假象，實已對政府採購法上開立法目的有所斲傷，有害於公 益，所為實有不該；惟念及馬文烽、劉堂生、陳清華在本案 行為前均未曾受刑之宣告，素行非差一節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表4 份附卷可考，另酌以馬文烽、陳清華居於 犯罪主導地位，情節較重，而劉堂生被動配合投標及共犯黃 志傑居中聯絡之犯罪情節較輕，暨兼衡本案3 標案之採購金 額及馬文烽、劉堂生、陳清華之智識程度與經濟生活狀況等 一切情狀，分別處如附表一編號5至7所示罪刑，暨均諭知易 科罰金之折算標準，並分別定其如附表一編號5至7所示之應 執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。再正修科大、堂鉅公 司、力山公司及中央顧問公司均為法人，分別因受雇人即馬 文烽與黃志傑、代表人即劉堂生、從業人員即陳清華執行業 務犯政府採購法之罪，而參酌可能因馬文烽、劉堂生、黃志 傑、陳清華前述犯行獲得主要利益者分別為正修科大及力山 公司一情，依政府採購法第92條之規定，分別科如附表一編 號1至4所示罰金，並就正修科大、堂鉅公司及力山公司各定 應執行之罰金15萬、10萬及12萬元，核其認事用法，並無違 誤之處，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶否認犯行，均無理 由，應予駁回。至上開被告公司若因本件刑罰而遭行政機關 依政府採購法刊登採購公報並處以停權處分，其等自可就該 處分是否適法妥適，另案提起行政救濟，與本案刑事責任之 判斷無關，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第368條 ，判決如主文。 本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 5 月 20 日 刑事第十八庭 審判長法 官 黃宗揚 法 官 林青怡 法 官 黃奕超 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 5 月 21 日 書記官 陳素徵 附錄本案論罪科刑法條全文： 政府採購法第87條第3項、第5項（強迫投標廠商違反本意之處罰 ） 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確 結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。 附表一 ┌─┬──────┬──────────────────────┐ │編│被告 │原審諭知之罪刑 │ │號│ │ │ ├─┼──────┼──────────────────────┤ │1 │正修科技大學│正修科技大學之受雇人，因執行業務犯政府採購法│ │ │ │第八十七條第三項之妨害投標罪，共貳罪，各科罰│ │ │ │金新臺幣拾萬元。應執行罰金新臺幣拾伍萬元。 │ ├─┼──────┼──────────────────────┤ │2 │堂鉅工程有限│堂鉅工程有限公司之代表人，因執行業務犯政府採│ │ │公司 │購法第八十七條第三項之妨害投標罪，共貳罪，各│ │ │ │科罰金新臺幣捌萬元。應執行罰金新臺幣拾萬元。│ ├─┼──────┼──────────────────────┤ │3 │力山環境科技│力山環境科技股份有限公司之受雇人及從業人員，│ │ │股份有限公司│因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之妨害│ │ │ │投標罪，科罰金新臺幣玖萬元；又力山環境科技股│ │ │ │份有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購法│ │ │ │第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，科│ │ │ │罰金新臺幣捌萬元。應執行罰金新臺幣拾貳萬元。│ ├─┼──────┼──────────────────────┤ │4 │中央科技顧問│中央科技顧問有限公司之從業人員，因執行業務犯│ │ │有限公司 │政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標│ │ │ │未遂罪，科罰金新臺幣柒萬元。 │ ├─┼──────┼──────────────────────┤ │5 │馬文烽 │馬文烽共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害│ │ │ │投標罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金│ │ │ │，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒│ │ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├─┼──────┼──────────────────────┤ │6 │劉堂生 │劉堂生共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害│ │ │ │投標罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金│ │ │ │，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆│ │ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├─┼──────┼──────────────────────┤ │7 │陳清華 │陳清華共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害│ │ │ │投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │壹仟元折算壹日；又犯政府採購法第八十七條第六│ │ │ │項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑叁月，│ │ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有│ │ │ │期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│ │ │ │日。 │ ├─┼──────┼──────────────────────┤ │8 │黃志傑 │黃志傑共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害│ │ │ │投標罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣│ │ │ │壹仟元折算壹日。 │ └─┴──────┴──────────────────────┘