裁判書系統

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第297號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　劉力興 上　訴　人 即　被　告　黃靜眉 共　　　同 選任辯護人　張清雄律師 　　　　　　廖傑驊律師 　　　　　　蔡涵如律師 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院高雄簡易庭中華 民國103 年6 月20日103 年度簡字第1421號第一審刑事簡易判決 （聲請簡易判決處刑書案號：102 年度偵字第16585 、18677 、 22776 、23526 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭就上 列上訴人部分判決如下： 主 文 原判決關於劉力興、黃靜眉部分撤銷。 劉力興過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒 刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一 編號1 至3、6 所示之物均沒收。 黃靜眉過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒 刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、劉力興係址設高雄市○○區○○路○○○號0樓之0「000 0000科技有限公司」（已於民國101 年11月21日申請廢 止登記）之負責人，黃靜眉為劉力興之前妻，其二人本應注 意內含有「Menthol 」（中譯：薄荷腦、薄荷醇）成分及中 藥材「老薑、薄荷」之物品，如使用於診斷、治療、減輕或 預防人類疾病者為藥品，需向中央衛生主管機關申請取得藥 品許可證後始得製造，如未經許可擅自製造者即屬偽藥，不 得販賣，且無不能注意之情事，竟均疏未注意，先於民國10 1 年9 月18日後某日起，一同向不知情之盧輝陽【為址設屏 東縣○○鄉○○街○○巷○○號「輝陽藥品股份有限公司」（下 稱：輝陽公司）之負責人，盧輝陽被訴製造、販賣偽藥部分 ，由本院另為無罪判決】購買輝陽公司製造之含有Menthol 及中藥「老薑、薄荷」成分之「六合草本堂一條根老薑精油 」（下稱系爭精油），由劉力興印製記載有「一條根... 有 祛風除濕，行血止痛之功效。..一條根... 常用於治風濕症 ... 一條根... 驅風去濕，解熱鎮痛，骨折損傷，坐骨痛， 風濕痛。... 薑... 能消除僵硬引起的疼痛。... 薑... 有 助於對肌肉疼痛的有益功效。... 薑有去寒散熱、活血化淤 ... 的功效」等宣稱醫療效能之產品說明單，與黃靜眉在高 雄市○○區○○路之六合夜市內以攤車擺設攤位，以大瓶新 臺幣（下同）400 元、中瓶300 元、小瓶100 元價格販賣予 不特定之人藉以牟利。嗣於102 年6 月4 日上午11時23分許 ，為警在劉力興位於高雄市○○區○○○路○○○ ○○ 號0 樓 住處內執行搜索，扣得如附表一所示之物，另於同年月26日 在輝陽公司扣得如附表二所示之物品，而查悉上情。 二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南部巡防局）及臺南市 政府警察局第五分局偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 甲、程序方面： 一、本案應適用之程序： 按簡易程序之適用，乃僅設有「以宣告緩刑、得易科罰金或 得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」之要件；而 檢察官聲請以簡易判決之案件，應改適用通常程序審判者， 亦限於有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書所列4 款之情 形；刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條已分別規定甚明 。查本案原審所宣告之刑為得易服勞役之有期徒刑，復核無 刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書所列情形之一，故而原 審以簡易程序逕為判決，自無違法之可言。至司法院函頒之 法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 點所定「 裁判上一罪之情形，其一部分案件不能適用簡易程序，全案 應依通常程序辦理之」，及司法院刑事廳84年4 月3 日（84 ）廳刑一字第07260 號函載關於「理由欄中有不另為無罪之 諭知，自屬判決含有無罪之性質，不得由法院逕以簡易判決 處刑」之研究意見，俱與首揭法文規定文義未合，另亦悖於 擴大適用範圍以謀合理分配司法資源之簡易程序制度近來之 修正意旨，本院自不受拘束，均附此敘明。上訴人即被告（ 下稱被告）劉力興、黃靜眉上訴意旨指本件全案應依通常程 序辦理乙節，容有誤會。 二、本案之審判範圍： 聲請簡易判決處刑書對於本案被告劉力興、黃靜眉共同販賣 偽藥之時間，固記載「自101 年9 月某日起至102 年6 月4 日止」等語，惟因被告二人前於101 年9 月17日在高雄市○ ○區○○○路○○○○號前擺攤販賣「兩薑總督老薑精油」，為 警執行搜索扣押，嗣由高雄市政府衛生局於101 年11月6 日 以高市衛藥字第00000000000 號行政裁處裁罰被告劉力興違 反化粧品衛生管理條例，處罰鍰新臺幣1 萬元，違規廣告請 立即停止刊播（下稱前案），業經本院依辯護人聲請向高雄 市政府衛生局函調上開行政裁處卷證核閱無訛。因被告二人 於本案販賣之商品與前案不同，且被告劉力興於前案在其攤 位上懸掛有記載「適應症：⒈風濕痛⒉關節炎⒊跌傷扭傷.. . 」等宣稱療效之布幔（見上開行政裁處卷第50頁），本案 則無此懸掛布幔之行為，應認前案與本案之犯罪事實不同， 不在本案集合犯之起訴範圍內，故本案被告劉力興、黃靜眉 之行為時間應係自101 年9 月18日起至102 年6 月4 日被查 獲時止，合先敘明。 三、證據能力之判斷： 次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據資料屬 於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證 據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告劉力興、黃靜眉 及共同選任辯護人均表示不爭執證據能力（見本院簡上字卷 第62頁背面至第63頁），本院審酌上開證據作成時之情況， 無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證 事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均 具有證據能力，而得採為認定事實之證據。 乙、實體方面： 壹、有罪部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： ㈠上開犯罪事實，業據被告劉力興、黃靜眉於本院審理時坦承 在卷（見本院簡上字卷第155 、106 頁），及於警詢及偵查 時供稱扣案如附表一編號1 至5 所示之物係向輝陽公司購買 等語（見臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第000000 0000號卷《下稱警五卷》第6 至7 頁、臺南市政府警察局第 五分局南市警五偵字第0000000000號卷《下稱警一卷》第3 、8 頁、臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第4620號卷 《下稱偵一卷》第25頁背面至第27頁背面），核與證人即同 案被告盧輝陽於警詢及偵查時證述被告劉力興、黃靜眉二人 是一起至輝陽公司與其洽談製造一條根老薑精油之事，且其 二人是一起至輝陽公司取貨、交錢等語（見警五卷第2 至5 頁、偵一卷第39頁背面至第40頁），並有營業登記資料、高 雄市101.8.1 ～102.12.31 歇業工廠清冊（見行政院海岸巡 防署海岸巡防總局南部地區巡防局刑案偵查卷宗《下稱警四 卷》第17至19頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見 警一卷第11至15頁、警五卷第15至18頁）、高雄市政府衛生 局藥物檢查現場紀錄表2 張（見警一卷第16、17頁）、產品 說明單影本1 紙（見警一卷第39頁）、蒐證相片18張（見海 岸巡防總局南部地區巡防局刑案偵查卷宗《下稱警三卷》第 58至69頁、警五卷第26頁）及輝陽公司銷貨憑單影本13張（ 見偵一卷第65至70頁、臺灣高雄地方法院檢察署102 年度警 聲搜字第1020號卷《下稱偵二卷》第28至34頁）在卷為憑， 堪以認定。 ㈡藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之 原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認 定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之 藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防 人類疾病之藥品。... 」。本件扣案之「六合草本堂一條根 老薑精油」，經送衛生福利部食品藥物管理署鑑驗結果，認 該一條根老薑精油，為黃色液體，檢出含有「Menthol 」之 成分，有衛生福利部食品藥物管理署102 年7 月29日FDA 研 字第0000000000號檢驗報告書各1 份在卷可佐（見偵一卷第 74頁）。而送鑑定之六合草本堂「一條根老薑精油」噴液檢 體經檢出「Menthol 」成分，其標籤標示內含「老薑、薄荷 」中藥材和「一條根」民間習用青草等成分，惟未標示用途 ，應查明其實際用途。如係使用於診斷、治療、減輕或預防 人類疾病，以藥品管理；如非使用於診斷、治療、減輕或預 防人類疾病，得不以藥品管理，亦有衛生福利部102 年8 月 5 日衛部中字第0000000000號函在卷可參（見偵一卷第75頁 ）。又中藥材為天然物，其用途廣泛，如使用於診斷、治療 、減輕或預防人類疾病，以藥品管理；如使用於其他用途， 則應符合各該相關法令規定，亦有衛生福利部103 年3 月17 日衛部中字第000000000 號函在卷可佐（見臺灣高雄地方法 院檢察署102 年度偵字第22776 號卷《下稱偵五卷》第13頁 ）。足見本案系爭「六合草本堂一條根老薑精油噴液」是否 應以「藥品」管理，須視其使用目的而定，若係使用於診斷 、治療、減輕或預防人類疾病，即屬上開藥事法第6 條第2 款所稱之藥品。查： ⒈被告劉力興、黃靜眉販賣系爭精油時，有併同使用被告劉 力興所製作記載有「一條根... 有祛風除濕，行血止痛之 功效。..一條根... 常用於治風濕症... 一條根... 驅風 去濕，解熱鎮痛，骨折損傷，坐骨痛，風濕痛。... 薑.. . 能消除僵硬引起的疼痛。... 薑... 有助於對肌肉疼痛 的有益功效。... 薑有去寒散熱、活血化淤... 的功效」 等內容之說明單（見警一卷第39頁），業據被告劉力興、 黃靜眉於警詢及偵查時供述在卷（見警一卷第3 頁、偵一 卷第26、27頁），其內容確有強調此產品成分內「一條根 」及「薑」之醫療效能，足認被告劉力興、黃靜眉販賣本 案「六合草本堂一條根老薑精油噴液」係使用於診斷、治 療、減輕或預防人類疾病，應屬藥事法第6 條第2 款所稱 之藥品。被告劉力興、黃靜眉於偵查時均坦承其販賣之產 品無藥品許可證字號（見偵一卷第26、27頁），則系爭精 油應屬藥事法第20條第1 款所定「未經核准擅自製造」之 偽藥。 ⒉被告二人於偵查中雖提出改制前行政院衛生署食品藥物管 理局101 年9 月7 日FDA 藥字第0000000000號函及改制前 行政院衛生署中藥委員會101 年6 月14日衛中會藥字第00 00000000號書函（見警一卷第37、38頁），辯稱系爭精油 為一般商品云云。然由卷內同案被告盧輝陽於偵查中提出 之輝陽公司101 年6 月1 日輝字第101024號函及改制前行 政院衛生署中醫藥委員會101 年6 月14日衛中會藥字第00 00000000號書函（見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵 字第16585 號卷《下稱偵三卷》第15、16頁），可知輝陽 公司於101 年6 月1 日向改制前行政院衛生署中醫藥委員 會函詢輝陽公司可否製造無藥字號「一條根精油清涼噴劑 」，係說明其成分為「一條根萃取液100mg 、薄荷草精油 100mg 、尤加利精油30mg、留蘭香精油5mg 、乙醇765mg 。」、「用途：芳香清涼、消除異臭、防蚊虫叮咬。」等 語，經改制前行政院衛生署中醫藥委員會函覆表示該案內 產品屬一般商品範疇，如有製造需求，請依據行政院衛生 署79年2 月8 日衛署藥字第857252號公告，檢附相關資料 辦理兼製等語。輝陽公司於函詢所示之配方與系爭精油略 有不同（系爭精油之成分為：一條根萃取液2.0 ％、老薑 精油2.0 ％、薄荷精油2.0 ％、薄荷腦1.0 ％、乙醇63.0 ％純水30.0％，見本院簡上字卷第77頁），且函詢時所示 用途僅為「芳香清涼、消除異臭、防蚊蟲叮咬」，並無說 明單所示之上開醫療效用，自不得以上開函文認定系爭商 品為一般商品。 ⒊又本案被查獲後，輝陽公司復將「一條根老薑精油噴液」 產品之成分表及外包裝【標示用途為：外用按摩、清涼芳 香（泡腳、泡澡）】送衛生福利部食品藥物管理署函詢上 開產品能否以一般化粧品衛生管理條例製造，經該署函覆 「依據來文檢附資料，案內產品倘未含有含藥化粧品基準 內所載成分，且用於肌膚按摩、清涼、芳香，得以一般化 粧品管理，惟產品宣稱不得誇大不實或涉及醫療效能，且 其成分及標示須符合化粧品衛生管理條例相關規定。」等 語（見本院簡上字卷第80頁），固有輝陽公司103 年4 月 7 日輝字第103006號函、103 年6 月27日輝字第103063號 函及衛生福利部食品藥物管理署103 年6 月11日FDA 器字 第0000000000號函、103 年9 月9 日FDA 器字第00000000 00號函各1 份在卷為憑（見本院簡上字卷第74至80頁背面 ）。然上開衛生福利部食品藥物管理署之函文係針對「用 於肌膚按摩、清涼、芳香」所為之認定，並非針對系爭精 油若使用於「祛風除濕、行血止痛、治風濕症、驅風去濕 、解熱鎮痛、骨折損傷、坐骨痛、風濕痛、消除僵硬引起 的疼痛、肌肉疼痛、去寒散熱、活血化淤」之屬性為認定 ，亦不能以上開衛生福利部食品藥物管理署之函文認定被 告二人販賣之系爭精油為一般化粧品。 ㈢被告劉力興、黃靜眉二人上開販賣偽藥之客觀事實固堪認定 ，惟就其二人之主觀犯意部分，聲請意旨雖謂被告二人係犯 藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，然藥事法第83條第1 項 販賣偽藥罪必須行為人主觀上有「明知」其所販賣之物品為 同法第20條各款所稱之偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣 與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的物若 屬偽藥，行為時是否「明知」，應依嚴格證明認定之。查： ⒈被告劉力興於偵查中提出前揭改制前行政院衛生署食品藥 物管理局101 年9 月7 日FDA 藥字第0000000000號函及改 制前行政院衛生署中藥委員會101 年6 月14日衛中會藥字 第0000000000號書函（見警一卷第37、38頁），主張系爭 精油為一般商品，而證人盧輝陽於偵查中亦證稱上開函文 是其在答應劉力興、黃靜眉要製造之前，就已經先去函詢 ，改制前行政院衛生署中藥委員會函表示其生產的是一般 商品等語（見偵一卷第39頁背面），則被告劉力興、黃靜 眉於偵查中辯稱其（主觀上）認為販售之系爭精油屬一般 商品似非無據。 ⒉被告劉力興於前案之101 年9 月17日因其在位於六合夜市 之攤位販賣「兩薑總督- 老薑精油」，經高雄市政府警察 局刑警大隊向本院聲請搜索票執行搜索、扣押後，僅被告 劉力興懸掛塑膠布幔廣告部分，因廣告內容述及「... 酸 痛一次見效..適應症1.風濕痛2.關節炎3.跌倒扭傷」等誇 大療效詞句，經高雄市政府衛生局於101 年11月6 日以高 市衛藥字第00000000000 號行政裁處書以被告劉力興違反 化粧品衛生管理條例，處罰鍰新臺幣1 萬元，違規廣告請 立即停止刊播等情，業經本院依辯護人聲請向高雄市政府 衛生局函調上開行政裁處卷證核閱無訛。該案卷內有「六 合草本堂黃金老薑精油」之產品說明單，提及「薑裡含有 精油的成分，具熱性特質，能使肌肉鬆懈，溫熱並活化血 液，由此能消除僵硬引起的疼痛。... 薑具有抗發炎的功 效，有助於解釋其對肌肉疼痛的有益功效。... 薑有去寒 散熱，活血化淤，舒筋活血的功效。」（見上開行政裁處 案卷第51頁），與本案對於「薑」的醫療效用有相近似之 描述，然前案迄今未經檢察官起訴，有被告二人之臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷為憑。則辯護人為被告二人辯 稱被告二人因前案僅被行政裁處之經驗，而撤除前案之布 幔，並請合法藥廠製造本案系爭精油，其二人並未達「明 知」之犯罪故意，應僅止於過失之主觀犯意等語，應屬可 採。 ⒊至於被告黃靜眉前於99年間，曾因製造含有「Methyl Sal icylate 」（水楊酸甲酯）及「Menthol 」成分之「黃金 老薑酸痛精油」並印有宣傳療效之仿單，在高雄市○○區 ○○○路○○○○ 號之六合夜市內以攤車擺設攤位販售，經 本院以100 年度簡字第6958號判決認係觸犯過失犯藥事法 第82條第1 項之製造偽藥罪，而論處有期徒刑3 月確定， 此有本院上開判決書1 份在卷可查（見本院簡字卷第59至 63頁），另被告劉力興於該案中擔任證人角色（見上開判 決事實及理由欄二），被告二人對於該案內容固不能謂不 知。惟該案判決可知，被告黃靜眉係「0000000科 技有限公司」之負責人，其係自行購入冬綠油及薄荷腦而 製造含有Methyl Salicylate（水楊酸甲酯）及Menthol成 分之「黃金老薑酸痛精油」。本案被告二人係向輝陽公司 購買系爭精油，且系爭精油已無MethylSalicylate（水楊 酸甲酯）成分，而輝陽公司確係經合法登記之中藥製造業 ，有屏東縣政府營利事業登記證在卷可稽（見偵一卷第76 頁），被告二人之行為態樣與本院100年度簡字第6958號 判決之犯罪態樣已有不同，尚難以該案之情形推認被告二 人明知被告劉力興製作本案系爭精油之說明單以販賣系爭 精油之行為，因宣稱醫療效用，而使系爭精油須以藥品管 理。 ㈣從而，因卷內證據尚不足證明被告二人明知系爭精油為偽藥 而販賣，被告二人之行為應屬過失犯。 二、論罪科刑： ㈠核被告劉力興、黃靜眉所為，均係犯藥事法第83條第3 項之 過失販賣偽藥罪。公訴意旨認被告二人均係犯同法第83條第 1 項之販賣偽藥罪，尚有未合，惟其基本事實仍屬同一，本 院自應予以審理，並依刑事訴訟法第300 條規定，變更其二 人起訴法條。被告劉力興、黃靜眉自101 年9 月18日後某日 起至102 年6 月4 日遭查獲止，分別所犯之過失販賣偽藥之 行為，均係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開 ，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，均屬接續犯，均僅論以一罪。 ㈡原審以藥事法第83條第1 項予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：如前所述，本案卷內證據尚不足證明被告二人係「明知」 系爭精油為偽藥而販賣，均應論以過失犯，原審認為被告劉 力興、黃靜眉所為均係犯販賣偽藥罪云云，尚有未洽，原判 決既有上揭可議之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決 關於被告劉力興、黃靜眉部分撤銷改判。 ㈢爰審酌被告劉力興前因販賣「兩薑總督老薑精油」被行政裁 處，被告黃靜眉更因過失製造、販賣「黃金老薑酸痛精油」 被法院判處罪刑在案，自應注意於販賣相關精油產品時應遵 守藥事法之相關規定，其竟疏未注意，而將本案未取得藥品 許可證之「六合草本堂一條根老薑精油」使用於診斷、治療 、減輕或預防人類疾病之目的而販賣，影響政府對藥品之管 理，並造成對國人用藥安全及健康之潛在危害，所為實屬可 議，復審酌被告劉力興為六合草本堂生物科技有限公司負責 人，且為系爭精油產品說明單之製作人，居於犯罪主導核心 地位，犯罪情節較重，被告黃靜眉僅參與銷售，參與情節較 輕；兼衡被告黃靜眉前因違反藥事法案件，經法院判處有期 徒刑3 月確定，已如前述，被告劉力興前因違反麻醉藥品管 理條例、偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑8 月、 10月、8 月確定，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1 份在卷可參。另念及其二人所販賣之「一條根老薑精 油」數量雖鉅，然幸經查獲，造成損害尚未擴大，且系爭精 油尚不至對人體有何重大危害，並考量被告劉力興、黃靜眉 販賣之時間、被告劉力興自陳高中畢業、從事商品販賣10幾 年、具有低收入戶之身分（見本院簡上字卷第153頁背面、 本院簡字卷第69頁高雄市左營區公所低收入戶證明書）；被 告黃靜眉自陳國中畢業、從事商品販賣數年（見本院簡上字 卷第154頁）等一切情狀；又被告黃靜眉於原審認定為故意 犯且為累犯，判處有期徒刑5月，本院認定為過失犯，即不 能論以累犯，被告劉力興於原審認定為故意犯，本院認定為 過失犯，基於不利益變更禁止原則，本判決認定之罪名較原 審輕，即不能維持原審刑度，只能論以更輕之刑度，分別對 被告劉力興、黃靜眉量處如主文第二、三項所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準。 ㈣沒收： ⒈扣案如附表一編號1 、2 、3 所示之物、附表一編號6 所示 之「一條根老薑精油」標籤，均係被告劉力興所有、供其本 件犯罪所用之物，業據被告劉力興於警詢、偵查中供明在卷 （見警一卷第4 頁、偵一卷第26頁背面），且無證據證明該 扣案偽藥業經行政機關沒入銷燬，應依刑法第38條第1 項第 2 款之規定於被告劉力興所犯罪名項下沒收之。又因本案被 告劉力興、黃靜眉均為過失犯，不成立共犯，即無共犯責任 共同原則之適用，附此敘明。 ⒉至於附表一編號4 、5 、7 、8 及附表二各編號所示之物， 雖分別為被告劉力興及同案被告盧輝陽所有，惟非供本件犯 罪所用之物，且非違禁物，爰不另為沒收之諭知。 貳、不另為無罪諭知部分： 一、聲請意旨另以被告劉力興、黃靜眉自101 年9 月間某日起至 102 年6 月4 日止，向同案被告盧輝陽購入偽藥「金門一條 根精油霜」，並印有宣傳療效之仿單，在上開六合夜市內販 賣予不特定人，認劉力興、黃靜眉此部分所為，均另涉犯藥 事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌等語。 二、惟查，被告劉力興、黃靜眉雖於警詢及偵查時坦承有販賣「 金門一條根精油霜」之行為，且該產品亦檢出「Menthol 」 成分，有行政院衛生署食品藥物管理局102 年7 月3 日FDA 研字第0000000000號函在卷可佐，然同案被告盧輝陽所製造 之上開產品之罐身標籤及外盒上標示內含「薄荷」、「一條 根」、用途為「清涼、芳香、舒爽、外用按摩」外，用法用 量亦僅載明「一日數次，每次取適量，塗抹於需要之處」， 卷內之說明單係針對「六合草本堂一條根老薑精油」（見警 一卷第39頁），尚無其他相關證據足認被告劉力興、黃靜眉 ，有針對該「金門一條根精油霜」宣稱或使用於診斷、治療 、減輕或預防人類疾病之情事，尚不足以認定被告劉力興、 黃靜眉就此部分有何檢察官指訴之上開犯行。此部分之犯罪 事實即屬不能證明，惟此部分倘成立犯罪，則與前揭被告劉 力興、黃靜眉論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、 第370 條，藥事法第83條第3 項、第1 項，刑法第11條、第41條 第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。 本案經檢察官謝肇晶到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 1 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 李東柏 法 官 李承曄 法 官 曾鈴媖 附表一： ┌──┬───────────┬──────┬──────┐ │編號│ 名稱 │ 數量 │宣告沒收與否│ ├──┼───────────┼──────┼──────┤ │ 1 │一條根老薑精油（大瓶）│168瓶 │沒收。 │ ├──┼───────────┼──────┤ │ │ 2 │一條根老薑精油（小瓶）│1472瓶 │ │ ├──┼───────────┼──────┤ │ │ 3 │一條根老薑精油（中瓶）│360瓶 │ │ ├──┼───────────┼──────┼──────┤ │ 4 │一條根精油霜（大瓶） │363瓶 │不沒收。 │ ├──┼───────────┼──────┤ │ │ 5 │一條根精油霜（小瓶） │1291瓶 │ │ ├──┼───────────┼──────┼──────┤ │ 6 │一條根老薑精油標籤 │14張 │沒收。 │ ├──┼───────────┼──────┼──────┤ │ 7 │劉力興名片 │1盒 │不沒收。 │ ├──┼───────────┼──────┤ │ │ 8 │輝陽公司銷貨憑單 │7張 │ │ └──┴───────────┴──────┴──────┘ 附表二： ┌──┬───────────┬──────┬──────┐ │編號│ 名稱 │ 數量 │宣告沒收與否│ ├──┼───────────┼──────┼──────┤ │ 1 │輝陽公司銷貨憑單 │6張 │不沒收。 │ ├──┼───────────┼──────┤ │ │ 2 │一條根老薑精油噴液（大│3瓶 │ │ │ │、中、小各1瓶） │ │ │ └──┴───────────┴──────┴──────┘ 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 1 月 8 日 書記官 林君燕 附錄本判決論罪科刑法條： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷 者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 30 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。