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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　103年度自字第3號 自　訴　人　創立生物科技股份有限公司 代　表　人　吳景槐 自訴代理人　林石猛律師 　　　　　　黃致穎律師 被　　　告　楊奇偉 　　　　　　劉孟琳 共　　　同 選任辯護人　顏婌烊律師 　　　　　　嚴宮妙律師 上列被告等因違反商標法等案件，經自訴人提起自訴，本院判決 如下： 主 文 楊奇偉、劉孟琳均無罪。 理 由 一、自訴意旨略以：被告楊奇偉、劉孟琳均明知註冊號第 00000000號「0000000」之商標圖樣（下稱○○○○ ○商標），係自訴人創立生物科技股份有限公司於民國95年 間向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊並取得商標 權，指定使用於餐廳、火鍋店等服務，現仍於商標專用期間 （專用期限自95年12月16日起至105年12月15日止），任何 人未經自訴人之同意或授權，不得於同一之商品或服務，使 用近似於上開註冊商標之商標，而致消費者有混淆誤認之虞 。詎楊奇偉、劉孟琳竟共同基於侵害他人商標權之犯意聯絡 ，未經自訴人之同意或授權，於101年11月間，以近似自訴 人前述○○○○鍋商標之圖樣，提出商標申請，且接續於高 雄市○○區○○路○○號○○○區○○○路○○○號○○○區○ ○○路○○號等地開設○○○○餐廳，以近似於自訴人前述商 標之○○○○圖樣，作為被告2人餐廳營業上使用，致相關 消費者有混淆誤認之虞。又被告2人所申請之註冊號第 00000000號「○○○○○○」商標（下稱○○○○商標）， 業經智財局於102年10月22日，以該○○○○商標類似於自 訴人之○○○○鍋商標，使他人產生混淆誤認為由加以撤銷 ，嗣經經濟部駁回訴願而確定，惟被告2人於知悉其等所使用 之圖樣遭智財局以違反商標法為由撤銷，仍承前相同犯意聯 絡，繼續於其等所經營之○○○○餐廳使用該圖樣，侵害自 訴人之商標權，因認被告2人均涉犯商標法第95條第3款未得 商標權人同意，於同一服務使用近似於註冊商標之商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，此為自訴程序所準用，刑事訴訟法第 301 條第1 項、第343 條亦有明文規定。又不利被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ，最高法院分別著有30年上字第816 號、76年台上字第4986 號、40年台上字第86號判例意旨可資參照。 三、自訴意旨認被告2 人涉犯前述違反商標法之罪嫌，主要係以 中華民國商標註冊證、印有○○○○鍋商標之餐具照片、廣 告照片、店內裝潢照片、招牌照片、名片、報紙剪報影本、 網頁列印資料、智財局商標資料檢索服務列印資料、智財局 商標異議審定書等為其論據。訊據被告2 人均否認有何違反 商標法之犯行，辯稱：被告2 人之○○○○商標圖樣乃被告 楊奇偉創意發想及委請設計師設計得出，與自訴人之○○○ ○○商標在整體構圖、設計意象上均全然迥異。又該2商標 圖樣雖均有「食草」二字，然「食草」二字乃為一般說明性 用語，並不具商標識別性，是該2商標圖樣並不近似，亦無 致相關消費者有混淆誤認之虞。再者，被告楊奇偉先前與自 訴人雖有加盟關係，但依該加盟合約，被告楊奇偉使用之商 標乃自訴人之「臺東原生植物應用園」商標，而非本件之○ ○○○○商標，智財局以被告楊奇偉前與自訴人有加盟關係 ，而認○○○○商標之申請非出於善意，有致消費者混淆誤 認之虞，而撤銷被告2人之○○○○商標，顯屬失當。且被 告2人之○○○○商標前經智財局核准註冊，被告2人使用○ ○○○之商標圖樣，乃合法行使其等之商標權，並無侵害他 人商標權之故意。另被告劉孟琳對於被告楊奇偉與自訴人間 之加盟關係及自訴人之○○○○○商標均不知情，亦未實際 參與純粹餐廳之營業，僅單純為○○○○餐廳之投資者，其 與被告楊奇偉顯無侵害自訴人商標之犯意聯絡與行為分擔等 語。 四、經查： ㈠、自訴人為○○○○○商標之商標權人，該商標之專用期間為 95年12月16日至105年12月15日，指定使用於餐廳、火鍋店 等服務，自訴人並使用上開商標於其所經營之食草植物鍋餐 廳等事實，為被告2人於本院審理中所不爭執（見本院卷二 第161頁背面），且有自訴人所提出之中華民國商標註冊證 、原生園餐廳照片、名片、印有該商標之餐具照片等件附卷 可稽，自足認定。 ㈡、被告2 人於100 年11月10日向智財局申請○○○○商標之註 冊，經該局於101 年11月16日准予註冊，專用期限至111 年 11月15日止，指定使用於飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡廳 等餐飲服務。被告2 人並自101 年11月起，接續於高雄市○ ○區○○路○○號○○○區○○○路○○○ 號○○○區○○○路 ○○號等地經營○○○○餐廳，且於該餐廳服務使用○○○○ 商標等節，為自訴人及被告2人所是認，復有智財局商標資 料檢索服務查詢資料、商標註冊申請書、○○○○餐廳網頁 列印資料、消費者網頁資料等件存卷為憑，亦均堪認定。 ㈢、按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列 情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20 萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似 於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之 虞者，商標法第95條第3 款定有明文。本件被告2 人於其等 所開設之餐廳使用○○○○之圖樣，業如前述。是本案首應 審究者，乃○○○○之商標圖樣與自訴人之○○○○鍋商標 圖樣是否構成近似？有無致相關消費者混淆誤認之虞？ ⒈按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相 關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之 虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關 消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標， 但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品 ／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤 認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨 其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4. 先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相 關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善 意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關 消費者產生混淆誤認之虞。 ⒉○○○○商標圖樣與○○○○鍋商標圖樣之近似程度： ○○○○商標圖樣，係由一圓形花草圖案及中文「○○○○ 」、英文「HERBAL FRESH WAY」上下並列組成，其中中文「 ○○○○」部分字體較大，並置於整體商標圖樣中間，且因 中文文字易於唱呼辨識，故「○○○○」4 字應為該圖樣中 消費者最為關注或印象最為顯著之部分。而○○○○○商標 ，則由略經圖形化花草設計之中文「食草」及中英文「FULL GREEN」、「汆燙鍋」由上至下排序構成，其中中文「食草 」部分之字體最大，復易於稱呼，「汆燙鍋」則聲明不在專 用之列，且汆燙鍋屬該商標所指定餐廳、火鍋店等服務之內 容，故「食草」應為○○○○鍋商標中消費者主要識別部分 甚明。因之，前開二商標圖樣中使一般消費者寓目印象最為 鮮明之部分分別為中文「○○○○」及「食草」，又「純粹 」含有「完全」、「未含雜質」等意，置放於「食草」二字 前，主要係用以形容「食草」之程度或等級，是二者商標圖 樣所傳達之觀念、意象及讀音均屬相似，且前開二商標圖樣 之設計架構，均係以較大之中文字體搭配較小之外文佐以花 草圖案，雖二者花草圖案之設計有異，惟整體商標予人之焦 點印象相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施 以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但 有關聯之來源，應構成近似之商標。 ⒊二商標圖樣指定使用之服務相同： ○○○○商標指定使用於飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡廳 等服務，○○○○鍋商標指定使用於餐廳、火鍋店、咖啡廳 等服務，此觀二商標之註冊資料即明。又自訴人經營之食草 植物鍋餐廳及被告2 人所開設之○○○○餐廳，均係以植物 鍋作為其餐飲服務之特點或主要項目，是二商標所使用之服 務顯屬同一，且主打之消費客群應屬重疊。 ⒋商標識別性 「食草」二字顧名思義，係指吃草之意，一般所稱之「食草 性動物」（或草食性動物），即指以食用草類等植物為生之 動物。而就禁食或不食肉類之民眾，一般係以素食者或吃素 者稱呼，並無食草者或吃草者之慣用語詞，且衡以現今臺灣 飲食文化，於餐廳、火鍋店所提供之餐飲服務，對於民眾食 用之植物，亦多以蔬菜、青菜、蔬食稱之，而鮮少以草為其 稱謂，是「多吃菜有益健康」為一般民眾琅琅上口，卻罕有 聽聞「多吃草有益健康」之相關語詞，故將提供蔬食之餐飲 服務以「食草」相況，實具有一定之趣味性及創意性，消費 者易直接將其作為指示及區辨服務來源之標識，而具有相當 識別性。再觀以卷內自訴人及辯護人提出在國內不同知名搜 尋網站上，以「食草」二字為關鍵字進行查詢之結果列印資 料（見本院卷二第26頁、第228 頁），其中與餐飲資訊相關 者，除一篇係高雄鳳山上竹林草食館養生汆燙鍋之食記外， 其餘均係介紹或談論自訴人先前在臺北東區或臺南開設之食 草植物鍋分店，或被告2 人所經營之○○○○餐廳，亦徵「 食草」尚未經同業或民眾廣泛使用作為類似蔬食或健康餐飲 服務之一般性用語，應具有一定之識別性。 ⒌消費者對於二商標之熟悉程度及二商標之保護程度 ○○○○鍋商標係於95年3 月10日申請註冊，於95年12月16 日經註冊公告；○○○○商標係於100 年11月10日申請註冊 ，於101 年11月16日經註冊公告。是○○○○鍋商標之申請 、獲准註冊均早於○○○○商標，本於我國所採取之商標註 冊主義及先申請主義，應賦予○○○○鍋商標較大之保護。 再以，自訴人所經營之食草植物鍋係由其開設之臺東原生植 物園發跡，於95年間在臺南、臺北等地開設分店，在店外招 牌、店內餐具、廣告傳單上均印有○○○○鍋之商標圖樣， 並獲報紙加以介紹報導，目前該2 店雖已結束營業，但自訴 人在臺東之原生園餐廳則營業迄今，且仍將○○○○鍋商標 使用於該餐廳服務上等情，業經自訴代理人陳明在卷（見本 院卷二第158 頁、本院卷三第34頁背面），並有廣告傳單、 餐廳及餐具照片、報紙報導之剪報資料等件附卷足憑（見本 院卷二第5 頁至第25頁、本院卷三第17頁）；又依被告2 人 之供述，其等係於101 年11月後，陸續在高雄開立三家○○ ○○餐廳之分店，故以營業期間及營業地域而言，自訴人經 營之餐廳亦較被告2 人所營餐廳悠久及廣闊。復佐以被告楊 奇偉於100 年1 月間，曾以其經營之原生百草饌餐飲店與自 訴人簽立加盟契約，成為自訴人原生植物園汆燙鍋之加盟店 ，此為自訴人與被告楊奇偉所是認，並有加盟契約1 份存卷 可考（見異議卷第108 頁至第111 頁），足見自訴人所經營 之植物汆燙鍋餐廳在消費客群間應享有相當之知名度，被告 楊奇偉始有加盟之意願。由此堪認○○○○鍋商標較諸○○ ○○商標，應較為消費者所熟知，應享有較大之保護。 ⒍商標申請人是否善意 被告楊奇偉先前曾以其經營之原生百草饌餐飲店與自訴人簽 訂加盟合約，業如前述。該加盟合約第3 條第2 款約定：「 乙方（即原生百草饌餐飲店）加盟店之文宣佈置、網站、標 誌、招牌可自行設計，但左列如有使用到甲方（即自訴人） 之商標標章及營業名稱、產品名稱，需先經由甲方認可，乙 方才能公開使用」；第4 條約定：「甲方所擁有註冊於餐飲 服務、商品銷售之商標，同時授權乙方在契約以內的事業上 使用，但在合約解除或終止的同時，商標授權即行失效。」 ，足見被告楊奇偉先前與自訴人簽訂加盟合約時，雙方對於 自訴人所有商標如何使用，已有相關之約定。被告楊奇偉雖 辯稱該加盟合約所約定之商標乃「臺東原生植物應用園」， 並非本案之○○○○○商標云云，惟審諸自訴人所申請之註 冊商標均經智財局公告於網路上，被告楊奇偉應可輕易查悉 ，又被告楊奇偉既自願選擇成為自訴人之加盟夥伴，其於簽 約前，對於自訴人所營汆燙鍋餐廳之營運狀況、現場佈置等 ，理應有基本之認識，且於簽約後，被告楊奇偉既需就其所 營加盟店進行裝潢陳設、製作菜單、宣傳等事項，其對於自 訴人餐廳對於該等事項如何處理，亦應有一定之瞭解，是被 告楊奇偉對於自訴人有將○○○○○之商標圖樣使用於自訴 人所營餐廳乙節，實難諉為不知。而依被告楊奇偉於本院審 理中所陳（見本院卷二第158頁背面），其係於上開加盟合 約原存續期間（100年1月1日至101年12月31日）內之100年8 月間，退出原生百草饌餐飲店之經營，且於100年11月間， 即使用具識別性之「食草」二字，向智財局提出○○○○商 標之申請，衡以被告楊奇偉申請該商標之始末，尚與一般全 然善意之第三人有別。 ⒎綜據前述○○○○○商標與○○○○商標圖樣之近似程度、 二商標指定使用服務之同一、○○○○○之商標具有一定識 別性且應享有較大之保護、暨被告楊奇偉申請○○○○商標 之情形等節加以判斷，足認相關消費者有可能誤認○○○○ 商標與○○○○○商標之服務來自同一來源，或誤認其使用 人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係， 而產生混淆誤認之虞。又自訴人先前對被告2人之○○○○ 商標提出異議，亦經智財局於102年10月22日，以○○○○ 商標與自訴人之○○○○鍋商標有商標法第30條第1項第10 款所稱「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」之 情形，予以撤銷註冊，嗣經經濟部於103年3月25日以經訴字 第00000000000號訴願決定書駁回被告2人之訴願確定，此經 被告2人於本院審理中供承無訛，復有前述智財局之商標異 議審定書及經濟部訴願決定書在卷為據。被告2人辯稱系爭 二商標之圖樣並不近似，亦無致相關消費者有混淆誤認之虞 ，並無可採。 ㈣、被告2 人並無侵害自訴人商標權之主觀犯意 ⒈按商標有下列情形之一者，不得註冊：十、相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。商標註冊申請案經審查認有 第29條第1 項、第3 項、前條第1 項、第4 項或第65條第3 項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定。商標註冊申請案 經審查無前條第1 項規定之情形者，應予核准審定。商標法 第30條第1 項第10款前段、第31條第1 項、第32條第1 項分 別定有明文。是商標註冊之申請，商標主管機關於審查時， 須先就申請註冊之商標與現存已註冊或先申請之商標是否近 似，有無致消費者混淆誤認之虞加以認定，須經審查而認為 無構成近似之情形，商標主管機關始得核准審定該申請註冊 之商標。 2.查被告2 人係於100 年11月10日向智財局申請○○○○商標 之註冊，經該局於審查後，認該商標並無商標法第31條第1 項之情形，而於101 年9 月20日依商標法第32條第1 項之規 定核准審定，並於101 年11月16日核發中華民國商標註冊證 （註冊號數：00000000）等節，有商標註冊申請書、智財局 商標核准審定書、中華民國商標註冊證等件存卷可稽（見本 院卷二第141 頁至第146 頁）。是○○○○商標前經智財局 商標審查人員認與他人已註冊之商標（包括自訴人之○○○ ○鍋商標）並無「近似而有致相關消費者混淆誤認之虞」之 情事，於101 年9 月20日核准審定後，被告2 人方陸續於其 等開設之○○○○餐廳三家分店使用○○○○商標，自難謂 其等主觀上存有「有於同一之服務使用近似於自訴人之註冊 商標，有致消費者混淆誤認之虞」之故意。其後雖因自訴人 以前述事由提出異議，○○○○商標於102 年10月間經智財 局撤銷其註冊，但本院審酌本案○○○○商標與○○○○○ 商標之圖樣並不相同，二者是否構成商標之近似，有無致消 費者混淆誤認之虞，實存有一定之判斷空間，並非至為明確 。則被告2人信賴先前主管機關之判斷，認為己所申請之純 粹商標與他人以註冊之商標並不近似，而予以使用，實難認 其等主觀上有何違反商標法之犯意，否則無異苛求商標申請 人對於商標審查之專業知識及判斷能力均須高於智財局之專 業審查人員。再者，設若所有經註冊公告之商標，於嗣後經 他人異議，經智財局認該商標與他人商標構成近似而予以撤 銷，即得據以推論該商標申請人自始存有侵害他人商標權之 故意，非僅有失公允，且商標註冊公告制度豈非形同虛設， 公信力蕩然無存，復使所有商標權人均背負潛在刑責之風險 ，亦有損商標法藉由保障商標權達成維護市場公平競爭、促 進工商企業發展之立法目的。是本件無從以智財局作出撤銷 ○○○○商標註冊之處分，遽為不利於被告2人之認定。 3.次查智財局係於102 年10月22日作出撤銷○○○○商標之處 分，並於102 年10月25日將該份商標異議審定書送達予被告 2 人。自訴人嗣於102 年11日13日向本院提起本件自訴，自 訴狀繕本則於102 年12月20日後送達被告2 人等情，有智財 局前開商標異議審定書、送達證書、刑事自訴狀上所蓋本院 收狀戳、自訴狀繕本送達證書等件存卷可佐（見異議卷第5 頁、第6 頁、本院卷一第1 頁、第41頁、第42頁）。又被告 2 人所經營之3 家○○○○餐廳，於102 年12月4 日前即已 全數停止營業等情，除經被告2 人供明在卷，復有公司基本 資料查詢明細1 紙（見本院卷二第260 頁）附卷為憑。衡以 一般餐廳經營者在結束營業前，尚有庫存食材之消化、告知 顧客、資遣員工、處理餐廳生財器具設備等多項事務待處理 ，被告2 人於102 年10月25日接獲智財局之前開商標異議審 定書迄其等於同年12月4 日停止○○○○餐廳之經營，期間 僅約40日，並未逾越停業相關事務之合理處理期間。再參佐 智財局之前開商標異議審定書本有30日之法定救濟期間，被 告2 人於法定期間內，亦對於智財局撤銷○○○○商標之處 分提出訴願，足見被告2 人於得知○○○○商標遭智財局撤 銷後，已提出訴願以資救濟，經濟部日後之訴願決定是否會 維持智財局撤銷○○○○商標之處分，於斯時尚屬未知，但 為杜侵害商標權之爭議，被告2 人在未待該商標異議案件確 定前，即自行停止該商標之使用，益徵其等應無侵害自訴人 商標權之故意。 ⒋至自訴人雖提出○○○○餐廳之FB網頁列印資料1 紙，指稱 被告2 人辯稱○○○○餐廳已於102 年12月4 日停止營業乙 節與事實不符。觀諸上開網頁列印資料，其上固有顧客（陳 橘橘）於102 年12月8 日之留言，但該顧客究係於何時前往 ○○○○餐廳消費，由該留言中無從得知，無從據以認定○ ○○○餐廳於102 年12月8 日仍有營業。又自訴人對於被告 2 人先前所開設之三家○○○○餐廳目前均已停止營業之事 實並無異詞（見本院卷三第35頁），自訴人既未具體陳明○ ○○○餐廳究係何時停業，復未提出任何積極證據相佐，僅 空言指摘被告2 人並非於102 年12月4 日停止○○○○商標 之使用云云，當無可採。自訴人所提出之前開網頁上雖另有 103 年3 月18日之顧客留言提及○○○○餐廳將於月底搬家 ，但該留言者之訊息來源為何尚有疑義，被告2 人俱否認現 有搬遷○○○○餐廳重新開業之計畫，且現已103 年7 月， 自訴人亦未提出○○○○餐廳確有重新開幕之具體事證，自 訴人陳稱被告2 人停止營業僅係障眼手法云云，純屬臆測之 詞，並無可取。 五、綜上所述，被告2 人辯稱其等並無侵害自訴人商標權之故意 ，尚堪採信。自訴人所舉事證，不足證明被告2 人確有自訴 意旨所指違反商標法之犯行。揆諸前揭說明，本件自應為被 告2 人均無罪之諭知，以昭審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項前段，判 決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 17 日 刑事第七庭 法 官 吳佳穎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 7 月 17 日 書記官 黃淑菁