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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第206號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃裕順 選任辯護人　林慶雲律師 　　　　　　陳正男律師 　　　　　　朱淑娟律師 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年 度偵字第19113 號），本院判決如下： 主 文 黃裕順共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月；未扣案之行 動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收 ，如全部或一部不能沒收時，與阮○○連帶追徵其價額，未扣案 之共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其與阮○○之財產連帶抵償之。又共同販賣第 三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月；扣案之第三級毒品愷他 命拾包（驗前總淨重貳拾柒點捌捌玖公克，總純質淨重貳拾伍點 陸肆陸玖公克）沒收，未扣案之行動電話壹支（含門號0000 000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時， 與阮○○連帶追徵其價額。應執行有期徒刑陸年陸月；扣案之第 三級毒品愷他命拾包（驗前總淨重貳拾柒點捌捌玖公克，總純質 淨重貳拾伍點陸肆陸玖公克）沒收，未扣案之行動電話壹支（含 門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部 不能沒收時，與阮○○連帶追徵其價額，未扣案之共同販賣第三 級毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其與阮○○之財產連帶抵償之。 事 實 一、黃裕順與越南籍外國人士阮○○（NGUYEN VIET CUONG ，所 犯下列販賣第三級毒品既、未遂部分，業經本院以102 年度 訴字第208 號判決有罪後，遞經臺灣高等法院高雄分院以10 2 年度上訴字第908 號、最高法院以102 年度台上字第5272 號判決駁回上訴確定，下稱「前案」）前為男女朋友關係。 阮○○於民國99年3 月25日以外籍勞工身分入境我國，居留 時間自99年3 月25日起至同年9 月20日止，惟阮○○於99年 9 月20日起，即自申請雇主即設於彰化縣永靖鄉之昇暘工業 有限公司逃逸，經發布為協尋逃逸之外勞。黃裕順與阮○○ 均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法販賣及 持有純質淨重淨重20公克以上，竟共同基於販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，以黃裕順所有門號0000000000號（下稱 A 門號）行動電話作為聯絡毒品交易之工具，分別為下列犯 行： ㈠於101 年11月12日22時18分47秒、23分36秒許，由陳○○先 後以所持用之門號0000000000號（下稱B 門號）行動電話撥 打黃裕順所持用之A 門號行動電話，向黃裕順表示欲購買價 值新臺幣（下同）1,600 元之第三級毒品愷他命1 包，黃裕 順即推由阮○○先行取得不詳數量之愷他命後，再由黃裕順 、陳○○於翌（13）日9 時19分7 秒許起，持續以前開行動 電話相互聯繫約定交易地點。嗣黃裕順、阮○○於同日10時 餘許一同抵達約定交易之高雄市○○區○○路○段000 號臺 灣電力公司（下稱臺電公司）前，並推由阮○○出面交付愷 他命1 包（無證證明純質淨重為20公克以上）予陳○○，同 時向陳○○收訖上開價款而完成交易。 ㈡於101 年11月20日19時27分21秒、49分18秒、20時3 分27秒 許，由陳○○先後以所持用之B 門號行動電話撥打黃裕順所 持用之A 門號行動電話，向黃裕順表示欲購買價值1,600 元 之第三級毒品愷他命1 包，再由黃裕順、陳○○於翌（21） 日14時39分16秒許起，持續以前開行動電話相互聯繫，而約 定在位於同上市○區○○路○段0 號之麥當勞速食店前交易 ，並推由阮○○前往交付毒品。嗣阮○○於同日16時許抵達 上開地點，準備進入陳○○駕駛之自用小客車中交付約定之 愷他命1 包予陳○○之際，即為埋伏員警當場查獲而未得逞 。嗣經警於阮○○身上扣得第三級毒品愷他命10包（驗前總 淨重27.889公克，總純質淨重25.6469 公克），始悉全情。 二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 一、證據能力 被告黃裕順之辯護人以係傳聞證據為由，爭執證人阮○○、 陳○○、田○○於前案（即阮○○販賣第三級毒品既、未遂 案件）警詢、偵查中證述之證據能力。經查： ㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟 法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力 ，除該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條 之2 規定，始例外認為有證據能力。換言之，被告以外之人 於檢察事務官、司法警察（官）、調查時所為之陳述，須具 備「可信性」及「必要性」二要件者，例外得適用刑事訴訟 法第159 條之2 規定，認有證據能力。經查： ⒈證人阮○○於警詢中就上開毒品交易之時間、經過等節，經 前案第一審法院勘驗後（影訴卷第32頁反面-35 頁），所述 與其於審理中到庭具結證述之內容大致相符，並無實質性之 差異，參照上開說明，證人阮○○於警詢中之陳述，即不具 備作為證據之「必要性」，故無證據能力。 ⒉證人陳○○於警詢中，就其向阮○○購買毒品愷他命之次數 、時間、地點等情；證人田○○於就其向警方檢舉阮○○販 毒，及陳○○如何向阮○○購買毒品愷他命等情節，分別與 其等於前案審理中向法官具結所為證述內容大致相符。而證 人陳○○、田○○於前案審理中向法官具結所為證述，依刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，既得為證據，堪應認證 人陳○○、田○○於警詢所為之陳述不具備作為證據之「必 要性」，而無證據能力。 ㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 所謂證人「依法應具 結而未具結者」，並不包括檢察官或法官非以證人身分傳喚 到庭訊問時者，此時縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前 開第158 條之3 規定逕行排除其證據能力。而前揭該被告以 外之人未經具結之陳述筆錄，如係共犯在自己為被告之他案 或本案偵查中所為，就被告而言雖不失為被告以外之人之審 判外陳述，然若於本案審判中，該共犯已經法院傳喚到庭具 結而為陳述，應認已經充分、實質保障被告之反對詰問權， 觀諸司法院釋字第582 號解釋意旨，其先前非以證人身分未 經具結之審判外陳述，除顯有不可信之情況者外，當賦予證 據能力（最高法院99年度台上字第7288號、100 年度台上字 第3105號判決意旨參照）。經查： ⒈證人陳○○於前案偵查中業經依法具結，足以擔保其陳述內 容之信用性，且陳○○表示其為越南籍，現已取得中華民國 國民身分，聽得懂國語，不須越南語通譯等情（影警卷2 第 11頁，此部分係作為陳○○國語表達能力之釋明資料，非作 為被告有罪之證據，與陳○○警詢之證據能力無關），並有 陳○○個人基本資料查詢結果可參（本院訴字卷第79頁）， 堪認證人陳○○具有通常之國語表達能力。至共犯阮○○於 前案偵查中，係經檢察官以被告身分訊問，並非以證人身分 傳喚到庭作證，依上開說明，自非所謂「依法應具結而未具 結」而不得作為證據之情況；又阮○○於偵查中所述，均經 通譯到場譯述，有證人阮○○歷次偵查筆錄、通譯結文等件 可考（影偵卷1 第3-8 、37-40 頁），足以確保上開筆錄確 實依證人阮○○之證述而為記載。 ⒉此外，本院審酌檢察官偵查中所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高；此外復查無證 人阮○○、陳○○於前案偵訊時有何遭檢察官不法取供之情 形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等 「顯有不可信之情況」下所為；證人阮○○、陳○○嗣於本 院審理中到庭，並以證人身分具結，經被告、辯護人暨檢察 官詰問，已予被告行使防禦權之保障，依前開說明，證人阮 ○○、陳○○於前案偵查中所為證述，自有證據能力。 ㈢另按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託， 依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由檢察官為之 ，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之 言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是 檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有 鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定。而行政院衛生署業經臺灣高等法院 檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品種類、成分之鑑定」此 鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月29日檢 文允字第0000000000號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關〈團體〉名冊參照），是本案 司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行 將查扣之第三級毒品愷他命送請檢察機關核定之鑑定機關即 行政院衛生署草屯療養院實施鑑定，基於檢察一體原則，該 鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業 務。卷附行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號 鑑驗書（影偵卷1 第45-46 頁），係就前案扣得第三級毒品 愷他命鑑定結果之書面報告，且係由專業機關人員本於其專 業知識及儀器所作成，與本案之事實具有關聯性，依上開說 明，具有證據能力。 ㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。除上開證據外，本判決所引 用具傳聞性質之各項證據資料，被告及其辯護人於本院準備 程序中已表明均不爭執其證據能力（本院審訴卷第28頁）， 且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告 及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終 結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依 上開規定，應有證據能力。 二、認定事實所憑證據及理由 訊據被告黃裕順固不否認曾與陳○○聯繫購買毒品事宜，並 請阮○○於上開時、地將第三級毒品愷他命交給陳○○，惟 矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：係陳○○請伊 幫忙購毒，伊只是向阮○○轉達欲陳○○欲購買愷他命，毒 品交易之價格均是由阮○○與陳○○直接洽談，伊並未參與 交易等語。辯護人則以：被告僅係幫忙陳○○購毒，並無參 與販賣行為及有營利之意思。本案係因被告前男友田○○不 甘被告與阮○○交往，始委由陳○○要求被告幫忙購毒以設 局陷害等語，為被告辯護。經查： ㈠被告與阮○○前為男女朋友關係，阮○○於99年3 月25日以 外籍勞工身分入境我國，居留時間自99年3 月25日起至同年 9 月20日止，惟阮○○於99年9 月20日起，即自申請雇主即 設於彰化縣永靖鄉之昇暘工業有限公司逃逸，經發布為協尋 逃逸之外勞等情，以及陳○○確實曾分別於事實欄一㈠、㈡ 所示時間，以上開B 門號行動電話撥打被告所持用之A 門號 行動電話告知需要愷他命施用，嗣被告委請阮○○取得愷他 命後，並偕同阮○○於事實欄一㈠所載時、地，依約交予陳 ○○愷他命1 包，至事實欄一㈡部分，則由被告委請阮○○ 前往欲交付愷他命予陳○○，而阮○○於交付之際為警當場 查獲之事實，為被告於前案第一審審理中、本案偵查、審理 所不否認（影訴卷、偵卷第8 頁反面、本院審訴卷第24頁） ，並有證人即被告之前男友阮○○、購毒者陳○○、承辦員 警池○○於前案偵查、第一、二審及本案審理中之證述可佐 （影偵卷1 第4-5 、38頁及反面、影偵卷1-1 第1 頁反面-2 頁、影訴卷第7 、42頁及反面、49-51 頁、影上訴卷第3 頁 、本院訴字卷第116-117 、140 頁反面），以及查獲時阮○ ○、陳○○所使用之車輛照片2 張、扣案愷他命等毒品照片 2 張、嘉義縣警察局中埔分局偵查隊搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表、阮○○之外勞居留資料查詢明細內容顯示畫面 1 紙、嘉義縣警察局中埔分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、上開 A 、B 門號之申登人資料及101 年11月間之通聯紀錄等件在 卷可稽（影警卷1 第7-9 頁反面、11頁反面、影警卷2 第15 頁、影訴卷第11-23 頁），上開事實堪予認定。又該扣案之 10包白色晶體，經送鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成 分（驗前總淨重27.889公克，總純質淨重25.6469 公克）， 亦有行政院衛生署草屯療養院101 年12月18日草療鑑字第00 00000000號鑑驗書在卷可憑（影偵卷1 第45-46 頁），此部 分之事實亦堪認定。 ㈡事實欄一㈠部分： ⒈陳○○在101 年11月12日22時18分47秒、23分36秒以所持用 之B 門號行動電話撥打被告所持用之A 門號行動電話，與被 告聯繫欲購買價值1,600 元之第三級毒品愷他命1 包後，被 告即推由阮○○先自不詳人士處取得愷他命，被告再與陳○ ○於翌（13）日9 時19分7 秒、20分43秒、42分56秒、49分 52秒、59分53秒，以前開行動電話相互聯繫約定交易地點， 嗣於同日10時餘許，並與阮○○一同抵達約定位於上址之臺 電公司前，再由阮○○出面交付愷他命1 包予陳○○，並向 陳○○收取價款之事實，業據證人陳○○於前案偵查、第一 審及本案審理中證稱：在101 年11月13日上午10時許，於鳳 山台電公司前以1,600 元向阮○○購得愷他命1 包，此次交 易前，伊有在前1 天以電話向被告表示要1 件「衣服」也就 是指1 包愷他命，大概是1 千多元，並談妥價格及約好地點 ，交易時伊在該處等待阮○○，阮○○走出來後，伊把錢給 阮○○，阮○○將愷他命交給伊，之後馬上離開，雙方沒有 交談，這次被告跟阮○○都有出現等語明確（影偵卷1-1 第 1 頁反面-2頁、影訴卷第47-51 頁、本院訴字卷第110 -114 頁反面），核與被告於前案第一審及本院審理中陳稱：A 門 號行動電話為其所有，陳○○有撥打A 門號行動電話與伊聯 絡購買毒品事宜，陳○○說需要1 件「衣服」，伊知道是指 1 包愷他命，伊有跟阮○○說陳○○需要1 件「衣服」，毒 品種類、數量、價金及交易地點都是由伊與陳○○在電話中 談妥，但陳○○沒有先拿錢給伊，是買了之後陳○○會給錢 ，當時伊與阮○○住在一起，伊與陳○○聯絡後不久，就會 委託阮○○拿愷他命給陳○○，因為阮○○有在玩那個（指 毒品），購買毒品的錢是陳○○交給阮○○，伊有先跟陳○ ○說多少錢，看陳○○要不要，此次伊有與阮○○一起去等 語大致相符（影訴卷第60頁反面-65 頁、本院第114 頁反面 、140 頁反面），並有證人田○○於前案第二審審理中證稱 ：伊曾經有1 次載小翠即陳○○至上址台電公司那裡，當天 阮○○騎1 部黑色機車到場，伊看到陳○○拿錢給阮○○， 然後阮○○就拿白白的1 包給陳○○，後來伊問陳○○，陳 ○○才說那包是愷他命，陳○○下車跟阮○○談了幾句就結 束交易等語可佐（影上訴卷第14頁及反面），以及A 、B 門 號行動電話於101 年11月12、13日之通聯紀錄在卷可稽（影 訴卷第15-16 頁）。 ⒉至證人陳○○就該次向被告及阮○○購買愷他命之金額若干 ，初於前案警詢陳稱係1,300 元（影警卷2 第12頁，此係作 為彈劾證據使用），嗣於前案偵查中陳稱係1,500 元（影偵 卷1-1 第1 頁反面-2頁），再於前案第一審證稱係1,600 元 （影訴卷第48頁反面-49 、51頁），又於本院審理中證稱係 1,200 元或1,600 等語（本院訴字卷第111 、112 頁反面） ，尚有不一，惟核之證人陳○○就其此次究以若干金額購買 愷他命，業據其於前案第一審審理時明確陳稱：因時間太久 ，伊記不起來，惟應該係1,600 元比較對等語（本院影訴審 卷第48頁反面、51頁），本院酌以證人阮○○於前案偵查、 審理及本院審理中，均一再證稱其係以每包1,300 元之金額 購入愷他命等情（影偵卷1 第3 頁反面、5 頁、影上訴卷第 3 頁反面、本院訴字卷第116 頁反面），則陳○○顯無可能 以低於阮○○購入之價格取得愷他命，且證人陳○○既已肯 定指認被告及阮○○有販賣毒品愷他命之行為，則就該價金 若干，並無故為不實陳述之必要，又其於本件案發之初而為 檢警人員偵辦時，因心情緊張，自有可能因而誤記購買價金 ，而於經過相當時日沈澱心情後，始較確定購買之價金應為 1,600 元，亦無悖諸常理，是自難以證人陳○○此部分陳述 稍有出入，即遽認其證詞並無可採。 ⒊至被告雖於前案第一審審理中陳稱：此次陳○○沒有給錢， 還欠錢等語（影訴卷第63頁），證人阮○○亦於前案第一、 二審及本院審理中證稱：購買愷他命的錢是伊先支付，陳○ ○還沒有付錢等語（影訴卷第65頁反面、影上訴卷第3 頁及 反面、本院訴字卷第116-117 頁），然證人陳○○業已於前 案偵查、第一審及本院審理中證述此次交易，其確有交付款 項等情明確（影偵卷1-1 第2 頁、影訴卷第47頁、本院訴字 卷第113 頁），且有證人田○○於前案第二審審理時證述其 有看見陳○○拿錢給阮○○等情綦詳（影上訴卷第14頁）， 被告上開所辯，已有可疑。且被告與陳○○雙方既已於電話 中談妥交易之價、量及毒品種類，有如上述，而證人田○○ 亦於前案第二審證稱：當日陳○○與阮○○之交易，是本院 下車與阮○○談幾句，就很快結束了等語（影上訴卷第14頁 及反面），則以此交易時間歷時短暫以觀，可認交易情況應 係其等雙方完全依照電話約定之內容為履行。況被告於前案 第一審亦曾證稱：陳○○買了毒品以後就會給錢、錢是交給 阮○○等語（見影訴卷第60頁反面-61 頁），故被告兩相陳 述已有矛盾。又參以證人阮○○於前案偵查、第一審及本院 審理中證稱：伊是逃逸外勞，來台至被捕期間曾逃逸2 年， 這段期間到處打零工，曾在工地當過建築工以及餐廳服務生 ，收入約每月2 萬元，但被捕前這2 個月沒有工作，平常住 朋友家或飯店旅館，身上有攜帶現金，但沒有存款簿等語（ 影偵卷1 第4 頁反面-5頁、38頁及反面、影訴卷第7 頁、本 院訴字卷第120 頁反面），而被告亦於本院審理中陳稱：案 發當時伊自海產餐廳工作，每月收入約25,000元，每月房租 約4,000 元（本院訴字卷第141 頁反面），可見證人阮○○ 因係逃逸外勞，平時僅賴非法打工，收入並非穩定且充裕， 而被告收入扣除房租及生活費用，所剩不多，此次交易金額 多達1,600 元，被告與阮○○豈有可能同意陳○○賒欠，又 於數日之後同意再次交易？可見被告上開所辯，純屬卸責之 詞，而證人阮○○所述，亦有脫免自己刑責及迴護被告之動 機，均不足採信。是以陳○○已當場將此次毒品交易之款項 1,600 元交由阮○○收訖一節，亦堪認定。 ⒋又被告於前案第一審陳稱：第一次是伊親自交付愷他命給陳 ○○等語（影訴卷第63頁反面、第64頁反面），而證人阮○ ○則於本院審理中證稱：第1 次交易時被告沒有跟伊一起去 等語（本院訴字卷第120 頁），則就此次毒品交易被告有無 偕同阮○○前往，以及何人交付毒品等節，被告與證人阮○ ○所述亦有不一。然此次毒品交易，業據被告自承為其陪同 阮○○前往，並據證人陳○○證述在卷，已如前述，果非實 情，被告何須為此不利於己之證述？可見證人阮○○前開所 述，係出於迴護被告之動機，不足採信。至被告雖於前案陳 稱此次係其交付毒品予陳○○，然此與前開證人陳○○、田 ○○證述此次係由阮○○交付愷他命予陳○○之內容不符， 堪認此係被告於前案中出於迴護阮○○，所為不實之陳述， 亦非可採。 ⒌綜上所述，此次交易陳○○以電話與被告聯繫後，由被告交 代並偕同阮○○前往約定地點，推由阮○○交付愷他命1 包 予陳○○，而以上開價格販賣予陳○○之事實，堪予認定。 ㈢事實欄一㈡部分： ⒈陳○○又於101 年11月20日19時27分21秒、49分18秒、20時 3 分27秒，以B 門號行動電話撥打被告所持用之A 門號行動 電話，與被告聯繫欲購買價值1,600 元之愷他命1 包之事宜 後，被告於翌（21）日14時39分16秒、15時33分36秒、35分 34秒、48分27秒，再以前開行動電話與陳○○相互聯繫後， 即約定在位於上址之麥當勞速食店前為交易，並推由阮○○ 單獨前往交付毒品。阮○○於同日16時許抵達上開約定地點 ，準備進入陳○○所駕駛之自用小客車中交付愷他命時，即 為埋伏員警當場查獲之事實，亦據證人陳○○於前案偵查、 第一審及本案審理中證稱：此次伊是在前1 天先跟被告聯絡 要買毒品愷他命1 包，價格大約1,600 元，並與被告約定在 101 年11月21日下午16時許，但是有電話聯絡換交易地點， 後來約在於上址麥當勞餐廳附近交易，伊有事先在電話中詢 問毒品價格，被告有在電話中表示是由男子即阮○○前來交 貨，交易時是阮○○騎機車出現，被告沒有出現，但是到場 時還沒開始交談就被警方查獲等語明確（影偵卷1-1 第1 頁 反面-2頁、影訴卷第47-49 頁、本院訴字卷第110-114 頁反 面），核與被告於前案第一審及本院審理中陳稱：此次聯絡 方式及經過，跟前次大致一樣，是伊與陳○○先以上開電話 聯絡，也有先講好價錢，當時伊也是跟阮○○同住，但是只 有阮○○去交易等語大致相符（影訴卷第60頁反面-65 頁、 本院訴字卷第114 頁反面、140 頁反面），並有證人即承辦 員警池○○於前案第一審證稱：101 年11月21日16時許，警 方接獲情資，因為時間急迫，便在上址麥當勞餐廳前埋伏， 剛好陳○○駕駛一部豐田汽車，在麥當勞餐廳前面，警方等 阮○○騎機車前來時，待阮○○一進入汽車交易，即一擁而 上，並當場查獲扣案毒品等語可佐（影訴卷第42頁及反面） ，以及A 、B 門號行動電話於101 年11月20、21日之通聯紀 錄在卷可稽（影訴卷第17-18 頁）。 ⒉又此次毒品交易之數量，證人陳○○於前案偵查、第一審及 本院審理中，始終證稱：此次是要購買1 包愷他命等語明確 （影偵卷1-1 第1 頁反面-2頁、影訴卷第49、50頁反面、本 院訴字卷第111 頁），而被告雖於前案第一審陳稱：該次陳 ○○電話中說要買10包，但是沒有到上萬元等語（本院訴字 卷第64頁反面-65 頁），證人阮○○於前案第一、二審及本 院審理中亦均證稱：扣案之10包愷他命，總計13,000元，每 包1,300 元，都是伊幫陳○○所購買等語（影訴卷第67頁反 面、68頁反面、影上訴卷第3 頁反面、21頁、本院訴字卷第 116 頁及反面），雖均表示此次交易陳○○欲購買10包愷他 命，然被告與證人阮○○關於此次交易之金額尚非一致，已 有可疑。再者，證人阮○○於前案偵查及第一、二審審理中 乃證稱：扣案之10包愷他命，係伊於101 年11月17日晚間在 高雄以13,000元購買等語（影偵卷1 第3 頁反面-4頁、影訴 卷第6 頁反面-7頁、影上訴卷第3 頁反面），然依被告上開 所述以及證人陳○○上開證述，並參酌卷附A 、B 門號行動 電話之通聯紀錄，此次毒品交易乃陳○○於101 年11月20日 19時許始與被告聯繫；則阮○○於101 年11月17日購買10包 愷他命時，顯無可能已經知悉陳○○將於數日後欲購買10包 愷他命，而事先取得此一數量之毒品，是證人阮○○證稱扣 案10包愷他命均係陳○○所欲購買云云，顯與其所述相互矛 盾。且依前所述，被告及證人阮○○當時之資力狀況均非充 裕，被告與阮○○豈有可能在未能確定可收回款項前，甘冒 血本無歸之風險，先行為陳○○墊付13,000元之購毒款？又 參以被告於前案第一審陳稱：此次有先講好價錢等語（本院 影訴卷第64頁），而證人陳○○亦於前案第一審證稱：當天 只有帶約3,000 元左右等語（影訴卷第48頁反面），而苟該 10包愷他命確係證人陳○○委託被告及阮○○代向他人所購 買，且經被告事先告知價格，陳○○當日赴約取貨時，豈有 不攜帶足額之金錢支付該價金，以免失信之可能？足見被告 上開所辯，僅係為掩飾其與阮○○就扣案之10包愷他命確有 販賣毒品意圖而為，不足採信。可見本次被告、阮○○與陳 ○○毒品交易之數量，確係1 包愷他命等情明確。 ⒊至證人陳○○就是日向被告及證人黃裕順購買愷他命之金額 若干，所述雖有上述不一之處，然此部分業據證人陳○○於 前案第一審審理時明確陳稱：因時間太久，伊記不起來，惟 應該係1,600 元比較對等語（本院影訴審卷第48頁反面、51 頁），且經本院認明如前，是此次陳○○購買之毒品金額應 為1,600 元一節，亦堪認定。 ⒋綜上所述，此次陳○○以電話與被告聯繫後，由被告交代並 推由阮○○強單獨前往約定地點交付毒品予陳○○，欲以上 開價格販賣毒品愷他命1 包予陳○○之事實，亦堪認定。 ㈣又關於上開2 次毒品交易，係由何人與陳○○聯繫及談妥交 易內容一情，被告、證人阮○○、陳○○歷次所述雖有不一 。然查： ⒈證人證詞前後不一之論述按證人之陳述有部分前後不符，或 相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或 因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之 證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果 與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上 字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決要旨參照）； 況認事採證、證據之取捨及證據證明力（此與證據能力不同 ）之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不 能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院 非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較 ，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取 ，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異 ，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據（包 括直接、間接及補充證據），本於經驗法則與論理法則，取 其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院 90年度台上字第6943號判決要旨參照）。 ⒉事實欄一㈠、㈡等次毒品交易，皆係由被告與陳○○聯繫等 情，業據被告於前案第一審審理中陳稱：A 門號行動電話是 伊所有，並未交給阮○○使用，陳○○不認識阮○○，有關 毒品種類、數量及價金，伊均有在電話中與陳○○談妥等情 （影訴卷第61頁反面-63 頁），嗣於本案偵查、審理中亦自 承：伊認識陳○○，與陳○○是朋友，是陳○○打電話給伊 ，說要「1 件衣服」也就是1 包愷他命，伊有轉告阮○○等 語明確（偵卷第8 頁及反面、本院訴字卷第114 頁反面）， 核與證人陳○○於前案第一審審理中證稱：每次交易，都是 女子接電話，該女子也是越南人，沒有直接與男子對話過， 是之後才由阮○○出面交易毒品等語大致相符（影訴卷第49 -51 頁），亦有證人阮○○亦於前案第一審中證稱：伊沒有 以電話與陳○○連路過，沒有與陳○○接觸過，A 門號行動 電話非伊所有，不認識陳○○等語可佐（影訴卷第7 、33頁 反面-34 、46頁、67頁反面-68 頁、影上訴卷第17頁反面） ，堪認被告所述上情屬實。 ⒊至卷附搜索、扣押筆錄雖有自阮○○身上扣得A 門號之行動 電話之記載（影警卷1 第9 頁反面），然於前案第一審審理 中，經當庭以辯護人之行動電話撥打A 門號，接通後為1 女 子接聽，並經通譯表示對方為越南口音等情，亦有前案第一 審準備程序筆錄可參（本院影訴卷第32頁反面），且證人池 ○○亦於前案第一審證稱：搜索、扣押筆錄記載扣案行動電 話之門號為A 門號，是依據檢舉人提供之情資，並未當場確 認扣案行動電話是否為A 門號等語（本院影訴卷第46頁）， 可見上開搜索、扣押筆錄記載扣得A 門號之行動電話，乃屬 誤會。又佐以證人阮○○於前案移審時尚且表示：羈押通知 之親友為黃玉（裕）順，電話為0000000000號（即A 門號） 等語（見本院影訴卷第2 頁反面），足認A 門號之行動電話 於查獲時，並非證人阮○○所攜帶、使用，乃係被告所使用 一情明確。 ⒋另參以A 、B 門號之行動電話，於101 年11月12、13、20、 21日通聯紀錄之情況，雙方聯繫模式皆係於交易前1 日，由 陳○○以B 門號行動電話撥打A 門號行動電話後，再於交易 當日雙方會面前，以A 、B 門號行動電話密集通聯之情況觀 之，依前述事實欄一㈠交易時，係由被告與阮○○一同前往 鳳山臺電公司交易以觀，可見當時乃被告與陳○○聯繫交易 地點，並同時陪同阮○○前往交易；另依事實欄一㈡交易遭 查獲時，警方並未在阮○○身上扣得A 門號行動電話一情， 亦可見當時係由被告與陳○○聯繫交易地點後，再指示阮○ ○前往上址交易明確。則被告與阮○○2 人，係以被告負責 與陳○○聯繫，另推由阮○○依被告與陳○○聯繫結果前往 與陳○○交易之分工方式，亦堪認定。 ⒌至被告嗣雖於本案偵查及審理中辯稱：A 門號行動電話是阮 ○○所使用，毒品交易後來都是阮○○與陳○○聯絡，價格 都是阮○○與陳○○接洽等語（偵卷第8 頁反面、本院訴字 卷第141 頁），然此業與其於前案所述以及證人阮○○、陳 ○○之上開證述不符，顯係出卸責之詞，尚難遽採。又證人 陳○○於前案偵查及本院審理中證稱：伊有用B 門號行動電 話打給阮○○，約定前述2 次毒品交易，這2 次交易，被告 跟阮○○都有接聽等語（影偵卷1-1 第1 頁反面、本院訴字 卷第110-112 頁），證人阮○○於本院審理中亦改稱：是伊 與陳○○聯絡購買毒品事宜，A 門號行動電話是被告辦給伊 使用，被捕時也帶在身上等語（本院訴字卷第116-120 頁） ，雖均證述彼此曾經未透過被告而直接聯繫，然此與其等前 開證述已有矛盾，而有可疑。且參以阮○○、陳○○就彼此 之間如何認識以及認識之時間、交情等節，證人陳○○先後 於前案偵查、第一審及本案審理中先後證稱：伊是在101 年 8 、9 月份與朋友喝咖啡時認識阮○○，朋友說被告跟阮○ ○有賣毒品，如果要的話可以找阮○○等語（影偵卷1-1 第 1 頁反面-2頁、本院訴字卷第110 頁），伊只有見過阮○○ 2 次面，案發時認識阮○○不到1 個月等語（影訴卷第48頁 ），本次購買毒品大概是認識被告以及阮○○3 、4 月後左 右之事等語（本院訴字卷第112 頁）；證人阮○○則先後於 前案偵查、第一、二審及本案審理中證稱：伊與陳○○是在 101 年11月被查獲前之6 、7 個月前認識之普通朋友（影偵 卷1 第4 頁反面、影聲羈卷第1 頁反面），因為陳○○說她 生日快到了，拜託伊幫她買毒品（影上訴卷第4 頁），伊只 有見過陳○○1 次面，沒有很熟，因為陳○○是被告之朋友 等語（本院訴字卷第118-120 頁），所述多所歧異，實難認 證人阮○○、陳○○確實認識，而可直接聯繫一情屬實。又 參以證人阮○○於前案否認曾與陳○○聯繫，嗣於本院審理 中變更口供之脈絡，其於本案審理中所為之上開證述內容， 即不無因自己案件已經確定，而欲迴護被告之動機。至於證 人陳○○或係因案發之初未及交代被告涉案部分（因被告係 於前案第一審始到庭作證），或係因時間已久以致記憶模糊 ，而於前案偵查及本院審理中為上開不一之證述，亦非可遽 採。是被告阮○○、陳○○上開有利於被告之證述，均有瑕 疵，不足採信。 ㈤被告選任辯護人另以：本案係因證人田○○欲陷害阮○○及 被告，而由證人陳○○出面聯繫購毒，被告實無販賣之意思 ，為被告辯護。 ⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。 故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程 序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。而「陷害教唆 」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計 教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言； 此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯 罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重 違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其依此所取得之證 據自不具正當性，應無證據能力（最高法院103 年度台上字 第780 號判決意旨參照）。 ⒉經查：證人陳○○於前案偵查及本院審理中證稱：是有一次 跟朋友喝咖啡，朋友說被告跟阮○○有在賣愷他命，說可以 跟他們買等語（影偵卷1-1 第2 頁、本院訴字卷第110 頁） ，可見被告、阮○○本即有販賣毒品之犯意。又本案證人田 ○○係於101 年11月18日製作檢舉筆錄，有該警詢筆錄在卷 可參（影訴卷第53頁反面-54 頁），當時已在事實欄一㈠之 交易後，實難認事實欄一㈠該次交易，係出於田○○或陳○ ○之陷害教唆而為。又阮○○係於101 年11月17日已經購入 扣案之10包愷他命等情，業如前述，而以其購入之時間係在 證人田永乘製作檢舉筆錄以及證人陳○○與被告聯繫購買事 實欄一㈡所示之毒品前，所購買之數量不僅多達10包，純質 淨重亦逾20公克之量，金額更多達13,000元，對照前述之當 時阮○○為逃逸外勞，收入亦非穩定，被告收入亦非甚豐之 經濟情況，可見阮○○購買此一金額、數量之毒品，顯非僅 供自行施用，且有販賣之意圖。再參以被告與阮○○於陳○ ○來電聯絡之次日，均能依約提供陳○○所需毒品，無需耗 費時日尋找藥頭，足見其貨源充足，顯示被告與阮○○原本 即有販賣之意，並非因他人挑起犯意，尚與前述「陷害教唆 」之情況不符。 ⒊被告雖辯稱本案係因其與阮○○之感情因素，遭田○○設局 陷害，辯護人並以卷附101 年6 月27日之越南航空公司自高 雄飛往胡志明市之旅客名單，顯示被告曾與田○○一同搭乘 越南航空班機前往越南（本院訴字卷第31-35 頁），欲證明 被告與田○○之前為男女朋友之關係，以佐證被告上開辯解 。然依證人阮○○於前案第二審中先證稱：本案是陳○○與 警方一起陷害伊，伊老闆住在嘉義，是在賣茶，老闆喜歡當 時伊之女友亦即被告，所以叫很多人害伊，也拿錢給伊朋友 要朋友說出伊住處，但伊朋友沒有告訴老闆，不然老闆就會 叫人害伊等語（影上訴卷第4 頁），嗣其於本院審理中改稱 ：伊不認識田○○，田○○之前喜歡被告，他知道伊與被告 是男女朋友，要想辦法讓被告愛他，但是被告不愛田○○而 愛伊，田○○便設法係害伊，還找流氓看伊住哪裡，並透過 伊朋友知道伊住處，說要將伊腳打斷，第2 次有打到伊，這 是在案發前8 個月左右之事等語（本院訴字卷第115 頁反面 -117頁反面），所述情節不僅歧異，且其證述田○○於本案 發生之8 月前即101 年3 月間，即因其與被告交往而找麻煩 一情，亦與辯護人主張被告與田○○於101 年6 月27日尚屬 男女朋友關係之時間有所矛盾。此外，證人田○○亦於前案 第二審審理中否認上情，並證稱：伊因見女友陳○○施用毒 品愷他命，屢勸不戒，為了讓陳○○戒毒，所以才去檢舉本 案。伊並不是阮○○之老闆，雖然跟被告認識且之前常有聯 絡，但並非被告前男友等語（影上訴卷第12-15 頁反面）， 酌以本案為警查獲後，證人陳○○於警詢（此係作為彈劾證 據使用）及偵查中從未提及「黃裕順」此人，而係前案第一 審時，阮○○之辯護人前往看守所接見阮○○時，始經阮○ ○自行告知被告與本案有關，有前案第一審102 年3 月20日 訊問筆錄可稽（影訴卷第1 -3頁）。如本案確係證人田○○ 設局欲陷害被告及阮○○，則證人陳○○豈有於檢警偵查中 ，何以從未提及同為證人田○○所欲陷害對象之被告？由之 足認證人田○○前揭所述，方為可採。上述辯解，純係被告 與阮○○脫免罪責之藉口，亦難採信。 ⒋至被告另辯稱：是陳○○請伊代購毒品，伊本來有介紹藥頭 給陳○○，但是陳○○不要云云，然被告對於何以陳○○來 電聯絡時，其能確定必有毒品來源可以幫陳○○購買，以及 其本欲介紹給陳○○之藥頭姓名、聯絡方式均無法交代（本 院訴字卷第141 頁及反面），所辯已有可疑；再酌以證人陳 ○○於前案偵查、第一審及本案審理中均一致證稱：伊是要 向被告及阮○○購買愷他命，因為聽朋友說被告及阮○○有 在賣愷他命，可以向他們購買等語明確（影偵卷1-1 第1 頁 反面、影訴卷第47、48頁、本院訴字卷第110 頁），均係表 明向被告及阮○○購買毒品，未曾提及其有拜託被告幫忙購 買毒品之情，是被告此部分辯解，亦不足採。 ㈥被告再辯稱：其係幫陳○○購買愷他命，並未圖利云云。然 按，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教 民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應 為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將持有毒品 交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買 賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準， 並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。經 查：扣案之愷他命10包係阮○○以13,000元之價格購入等情 ，業如前述，酌以該10包愷他命每包檢驗前淨重均約2.7 餘 公克、2.8 餘公克，有前開行政院衛生署草屯療養院101 年 12月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可參（影偵卷 1 第45-46 頁），是平均1 包愷他命約為1,300 元，而被告 與證人陳○○約定之購買價格，則為每包1,600 元，亦如前 述，則被告與阮○○就事實欄一㈡部分，如售出愷他命，確 可從中賺取價差牟利，至為灼然。再者，依卷存證據，固無 從得知阮○○購入事實欄一㈠部分愷他命之價格若干，惟販 賣第三級毒品係違法行為，且其法定刑責甚高，此為眾所週 知之事，被告已取得我國國民身分，有其個人戶籍資料在卷 可稽（本院審訴卷第5 頁），就此自難諉為不知。而依證人 陳○○上開證述，足見證人陳○○與被告間認識程度尚淺， 非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告絕無甘冒遭陳○○ 供出來源或遭檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利 益販賣毒品予陳○○之理，由之可徵被告與阮○○就事實欄 一㈠部分，確有營利之意圖甚明。再參以上述被告及阮○○ 於案發當時資力狀況之說明，被告及阮○○亦無可能無端甘 冒無法收回款項之風險，而為陳○○購買毒品。是被告此部 分所辯，亦無可採。 ㈦綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，應依 法論科。 三、論罪 ㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。 刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意 圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述⑴⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用 毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本 行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自 不能排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑 事庭會議決議㈠、最高法院101 年度台上字第5762號判決意 旨參照）。 ㈡核被告黃裕順就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪；就事實欄一㈡所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級 毒品未遂罪。而卷內既無證據證明被告與阮○○就事實欄一 ㈠持以販賣予陳○○之第三級毒品愷他命，其純質淨重已達 20公克以上，依法即不成立犯罪，無所謂持有之低度行為為 販賣之高度行為所吸收之問題；被告與阮○○於事實欄一㈡ 毒品交易前，意圖營利而推由阮○○販入後並共同持有第三 級毒品愷他命逾純質淨重20公克以上之低度行為，雖該當毒 品危害防制條例第11條第5 項之罪，然為販賣未遂之高度行 為所吸收，不另論罪。另被告與阮○○間，就前述事實欄一 ㈠、㈡所示犯行，有上述之犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。另被告就事實欄一㈡部分，已著手於販賣第三級毒 品愷他命行為之實施，惟尚未完成交易而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈢又98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬 厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第1 項規 定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑外，並增列第2 項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之 規定，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。從而，毒販 在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白，即已完 全合致第17條第2 項規定之要件（最高法院98年度台上字第 7231號判決意旨參照）；而所謂於偵查及審判中自白，係指 被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審 判之公務員坦白陳述而言。至於對阻卻責任或阻卻違法之事 由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最 高法院100 年度台上字第5632號判決參照）。經查：被告於 前案審判中以證人身分所為證述，並非以被告身分所為自白 ，不符合上開偵查及審判中自白之要件。而被告於本案偵查 中表示：伊有委託阮○○幫忙阮○○購買毒品等情，然亦陳 稱：伊並未說過幫陳○○購買毒品後，陳○○就會給錢，另 A 門號行動電話是阮○○在使用，伊並未與阮○○一起販賣 毒品予他人等語（偵卷第8 頁及反面），且其嗣於本院審理 中表示：伊乃是幫忙陳○○購買毒品，陳○○打電話來時， 伊與阮○○都有接聽，伊是用擴音功能跟陳○○對話，阮○ ○在旁有聽到，伊有跟阮○○說陳○○需要「一件衣服」也 就是一包愷他命的意思，後來是阮○○與陳○○聯絡，是阮 ○○拿毒品愷他命給陳○○等語（本院審訴卷第23頁、訴字 卷第114 頁反面、140 頁反面-141頁反面），顯然被告係囿 於前案所為證述，而於本案偵、審中對於案情為避重就輕之 辯解，或將重要情節推卸予業已判決確定之阮○○，尚難認 為被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實已於審判中坦 白陳述，且此並非屬基於辯護權之行使，而對於相同事實主 張適用不同法律見解之辯解，已與上開「自白」之要件不符 ，無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 四、科刑 爰審酌被告黃裕順具有高中畢業之智識程度，且已取得中華 民國國民身分，應明知毒品愷他命對人體危害甚大，竟無視 政府反毒政策及宣導，與阮○○為貪圖一己之私利，不惜違 法犯禁，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康 ，腐蝕民心國基，危害至深且鉅，復未能坦承其販賣第三級 毒品愷他命之犯行，未見有何悔悟之心，實不宜寬貸。惟念 及被告尚無經法院判處有罪之前科紀錄，素行良好，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，另審酌被告2 次犯行， 對象同為陳○○1 人，既遂部分所獲利易為1,600 元，交易 數量均非甚鉅，與大量散播毒品之大、中盤毒販相較有其差 異性，是其犯罪手段、危害較輕；並考量被告係離婚、行為 時在海產餐廳工作、每月收入約25,000元，及其受有高中畢 業之教育程度等犯罪動機、目的、教育程度、家庭生活狀況 、品行、智識程度等一切情狀，就其所犯2 罪，分別量處如 主文所示之刑。又刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布 ，於同年月25日生效，惟本件無論依修正前、後規定，均應 合併定執行刑，自毋庸為新舊法之比較，應逕行適用裁判時 之法律，併審酌被告所為2 次販賣行為與時間具相當密接程 度，販賣對象為同1 人、販賣時間集中在101 年11月間，手 段均相似，刑事不法並未因之層昇，衡酌被告整體犯行之應 罰適當性情狀及恤刑目的，就被告所犯各罪合併定其應執行 刑如主文所示，以資懲儆。另被告雖原為越南籍，然已取得 中華民國國民身分，有其個人戶籍資料在卷可參（本院審訴 卷第5 頁），並非外國人，自無依刑法第95條宣告於行之執 行完畢或赦免後驅逐出境之必要，附此敘明。 五、沒收 ㈠未扣案之A 門號行動電話（含SIM 卡）為被告黃裕順所有， 供其與阮○○犯事實欄一㈠、㈡之共同販賣第三級毒品既、 未遂犯行所用，業如前述，且有相關通聯紀錄在卷為憑；該 行動電話（含SIM 卡1 張）雖未扣案，惟無證據證明業已滅 失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪 名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均應與阮○○ 連帶追徵其價額。 ㈡被告與阮○○事實欄一㈠共同販賣第三級毒品所得1,600 元 雖未扣案，惟因屬被告犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，於被告 該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與阮 ○○之財產抵連帶抵償之。 ㈢又愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，應認係違禁物。販賣愷他命而被查獲，其所販賣 之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供 犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因 違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應 優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年 度第3 次刑事庭會議）。共犯阮○○所有之扣案愷他命10包 （驗前總淨重27.889公克，總純質淨重25.6469 公克），為 供被告及阮○○共同為事實欄一㈡販賣之物，且經鑑驗確為 愷他命而屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第 三級毒品乙節，業如前述，並有前開行政院衛生署草屯療養 院檢驗鑑定書1 紙附卷一紙可稽，上開愷他命既屬違禁物， 均應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告所犯事實欄一 ㈡之販賣第三級毒品未遂罪名項下宣告沒收。又該裝盛毒品 之10只包裝袋，因殘留微量愷他命，且無析離之實益，應視 為毒品之一部分，不問屬於犯罪行為人與否，亦均應依刑法 第38條第1 項第1 款規定，在被告上開販賣第三級毒品未遂 罪名項下宣告沒收。至因鑑驗而耗損之愷他命，業經滅失， 爰不為沒收之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例 第4 條第3 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、 第25條第2 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主 文。 本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 林韋岑 法 官 林書慧 法 官 洪毓良 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 7 月 22 日 書記官 陳惠芳 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 卷宗簡稱對照表： ┌───────────────────────────────────┬─────┐ │卷宗名稱 │代號 │ ├───────────────────────────────────┼─────┤ │〈前案部分〉 │ │ │警卷 │ │ │嘉義縣政府警察局中埔分局嘉中警偵字第0000000000 號刑案偵查卷宗 │影警卷1 │ │嘉義縣政府警察局中埔分局嘉中警偵字第0000000000 號刑案偵查卷宗 │影警卷2 │ │偵查卷 │ │ │臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第31966號偵查卷宗 │影偵卷1 │ │同上案號偵查卷宗（漏印陳○○筆錄部分） │影偵卷1-1 │ │臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第779號偵查卷宗 │影偵卷2 │ │本院卷 │ │ │臺灣高雄地方法院101年度聲羈字第757號普通刑案卷宗 │影聲羈卷 │ │臺灣高雄地方法院102年度偵聲字第16號普通刑案卷宗 │影偵聲卷 │ │臺灣高雄地方法院102年度訴字第208號普通刑案卷宗 │影訴卷 │ │上訴審 │ │ │臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第908號刑案卷宗 │影上訴卷 │ │〈本案部分〉 │ │ │臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第19113號 │偵卷 │ │臺灣高雄地方法院103年度審訴字第311號卷 │審訴卷 │ │臺灣高雄地方法院103年度訴字第206號卷 │訴字卷 │ └───────────────────────────────────┴─────┘