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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第704號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林健烈 選任辯護人　邱揚勝律師 上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵 字第18406 號），本院判決如下： 主 文 林健烈公司負責人，對於公司應收之股款，股東並未實際繳納， 而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元 叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰 金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又明知為不實之事 項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾 ，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應 執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元 折算壹日。 林健烈其他被訴部分（即起訴書犯罪事實一㈡弘運公司部分）無 罪。 犯罪事實 一、林健烈於民國91年11月間籌設健弘菁英國際有限公司（下稱 健弘公司），並擔任健弘公司董事，為公司法所規定之公司 負責人，亦為商業會計法所規定之商業負責人，其明知自己 及股東林家弘（林健烈之子）並未實際繳納股款，竟基於股 東並未實際繳納股款而以申請文件表明收足、利用不正當方 法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意， 於91年11月6 日至彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀 行）東高雄分行，開設健弘公司籌備處帳號00000000000000 號帳戶，並於同日匯入新臺幣（下同）380 萬元，而將前揭 帳戶存摺、存款餘額證明書等資料充作股東已繳納股之證明 ，並填具資本額為380 萬元之不實資產負債表，及股東林健 烈、林家弘分別已繳納280 萬元、100 萬元股款之不實股東 繳納股款明細表，交由不知情之會計師李善餘查核而於91年 11月7 日出具健弘公司已收足股款之查核報告書，完成公司 法第7 條授權會計師查核簽證資本額之作業後，旋於91年11 月11日自健弘公司前揭彰化銀行帳戶轉出362 萬元，而無收 足股款之實，並以此不正當方法，致使健弘公司財務報表即 前開資產負債表發生不實之結果，繼而委託不知情之蔡庚辛 ，於91年11月14日，檢送前揭彰化銀行帳戶存摺影本、存款 餘額證明書、不實之資產負債表及股東繳納股款明細表，連 同健弘公司之章程、設立登記申請書、股東同意書等文件， 向主管機關即高雄市政府申請健弘公司設立登記，致不知情 且無實質審查權之高雄市政府承辦公務員，於形式審查後， 將該等不實事項登載在職務上所掌之公司設立登記簿冊等公 文書上，而於91年11月19日核准健弘公司設立登記，足以生 損害於高雄市政府辦理公司登記之正確性及公信力（下稱犯 罪事實一）。 二、林健烈另於97年11月間籌設長弘船舶代理有限公司（下稱長 弘公司），以不知情之林家菁（林健烈之女，業經檢察官不 起訴處分確定）擔任登記負責人，自己則擔任該公司實際負 責人，而為從事業務之人，並與不知情之林家弘擔任股東， 林健烈明知自己、林家菁、林家弘均未實際繳納股款，竟基 於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，於 97年11月6 日至臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行 ）中山分行，開設長弘公司籌備處帳號000000000000號帳戶 ，並於翌（7 ）日以自己、林家弘、林家菁名義分別轉帳、 匯款存入500 萬元、200 萬元、200 萬元，而將前揭帳戶存 摺、存款餘額證明書等資料充作股東已繳納股之證明，並委 託不知情之會計師李啟銘依其指示以林家菁之名義製作資本 額為900 萬元之不實資產負債表及股東林健烈、林家弘、林 家菁分別已繳納500 萬元、200 萬元、200 萬元股款之不實 股東繳納股款明細表，並於97年11月10日出具長弘公司已收 足股款之查核報告書，完成公司法第7 條授權會計師查核簽 證資本額之作業後，於97年11月21日，檢送前揭土地銀行帳 戶存摺影本、存款餘額證明書、長弘公司之章程、設立登記 申請書、股東同意書，及前揭業務上登載不實之資產負債表 及股東繳納股款明細表，向主管機關即高雄市政府遞件申請 長弘公司設立登記而行使前揭業務上登載不實文書，致不知 情且無實質審查權之高雄市政府承辦公務員，於形式審查後 ，將該等不實事項登載在職務上所掌之公司設立登記簿冊等 公文書上，並於97年11月26日核准長弘公司設立登記，然林 健烈旋於97年12月5 日自長弘公司前揭土地銀行帳戶轉出70 0 萬元，足以生損害於高雄市政府辦理公司登記之正確性及 公信力（下稱犯罪事實二）。 三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、追訴權時效部分 按3 年以上、10年未滿有期徒刑者，追訴權因10年內不行使 而消滅，此項期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連 續或繼續之狀態者，自行為算；追訴權之時效，如依法律之 規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其 進行，刑法94年2 月2 日修正前第80條第1 項第2 款、第2 項、第83條第1 項分別定有明文。又按修正前刑法第80條第 1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關 於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追 訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權 為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式 的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查， 此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。況 刑法第80條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」 ，亦足為上開立論之佐證（最高法院82年度第10次刑事庭會 議決議參照）。再按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事 知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第228 條第1 項定有明文，並自檢察署收受告訴、告發、自首狀等收案日 開始起算偵查期間（臺灣高等法院檢察署法檢字第00000000 00號參照）。查本案經新舊法綜合比較及整體適用結果（關 於刑法第80條、第83條之新舊法比較，詳見下述），就被告 林健烈犯罪事實一所載犯行，適用修正前刑法第80條、第83 條之規定，其追訴權時效雖僅有10年，然因偵查而停止進行 ，而本件告發人林建中於該部分犯罪追訴權時效消滅前之10 1 年10月22日，即已向臺灣高雄地方法院檢察署遞送告發狀 ，有其刑事告發狀上臺灣高雄地方法院檢察署之收文章在卷 可考（見他卷第1 頁），而已促使檢察官發動偵查。是依前 揭說明，被告就犯罪事實一所犯之罪其追訴權時效尚未消滅 ，合先敘明。 貳、有罪部分 一、證據能力部分 按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據 者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法 院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所 引用之傳聞證據，業經被告及辯護人於準備程序及審理時， 表示同意有證據能力，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成 時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。 二、犯罪事實認定部分 上開犯罪事實一及犯罪事實二，業據被告於偵查、本院準備 程序及審理時坦承不諱，核與證人林家菁（見偵卷第21頁反 面至第22頁）、林家弘（見偵卷第21頁反面）於偵查中所述 大致相符，並有健弘公司及長弘公司基本資料表（見他卷第 7 頁、第6 頁）、高雄市政府91年11月19日高市府建二公字 第00000000000 號函稿、健弘公司章程、公司設立登記申請 書、代送文件委託書、股東同意書、會計師委託書、查核報 告書、股東繳納股款明細表、資產負債表、前揭彰化銀行存 摺封面及內頁影本、存款餘額證明書、設立登記表（見他卷 第72頁反面至第74頁、第76頁反面至第77頁、第78頁反面、 第79頁反面至第83頁）、高雄市政府97年11月26日高市府建 二公字第00000000000 號函稿、長弘公司設立登記表、公司 章程、設立登記申請書、會計師委託書、股東同意書、查核 報告書、資產負債表、股東繳納股款明細表、前揭土地行存 摺封面及內頁影本、存款餘額證明書（見他卷第58頁反面至 第60頁、第62頁反面至第63頁、第64頁、第67頁反面至第71 頁）、健弘公司前揭彰化銀行帳戶交易明細表（見他卷第17 8 頁）、長弘公司前揭土地銀行帳戶交易明細表（見他卷第 95頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪 採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依 法論科。 三、新舊法比較部分 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即 現行刑法第2 條第1 項定有明文。茲就本案相關法律之修正 ，比較新舊法如下： ㈠商業會計法部分 被告為犯罪事實一所載行為後，商業會計法第71條業於95年 5 月24日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布 ，並自95年5 月26日施行。修正前商業會計法第71條第1 款 規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計 憑證或記入帳冊者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣15萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，而提 高罰金刑之金額，經比較新舊法結果，修正後之規定並未有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行 為時之規定即修正前商業會計法第71條第1 款之規定。 ㈡刑法部分 被告為犯罪事實一所載行為後，刑法亦於94年2 月2 日經總 統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自95年7 月1 日施行。而按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑庭會議決議參照）。是本案刑法部分之新舊 法比較結果如下： 1.按追訴權之性質，係檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法 院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利，故追訴權消 滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件 。蓋未起訴前，法院基於不告不理原則，無從對於犯罪之國 家刑罰權確認其有無及其範圍；而倘經起訴，追訴權既已行 使，原則上即無時效進行之問題。故刑法第80條第1 項有關 追訴權時效之規定，乃於94年2 月2 日修正公布，將原規定 之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期 間內「未起訴」而消滅。又依修正後刑法第83條之規定，偵 查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。故如時效 期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整 行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第80條第1 項各 款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕 重酌予提高（各該修正理由參照）。是依上述修正意旨觀之 ，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算 ，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調整行為人 之時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。申言之，若適用舊 法，追訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「1 、3 、5 、10、20」年內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分 別於「5 、10、20、30」年內「未起訴」，追訴權始為消滅 。另依刑法施行法第8 條之1 規定，於94年1 月7 日刑法修 正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後 之條文，適用最有利於行為人之規定。相較之下，修正前刑 法之規定，對被告較為有利，故本件關於追訴權消滅之要件 及其時效期間之計算，自應適用修正前刑法第80條第1 項規 定，且關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算，亦應一 體適用修正前刑法第83條之規定（最高法院99年度臺上字第 6435號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談 會刑事類提案第2 號法律問題研討結果參照）。 2.修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他 罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，亦於刑法本次修正中 刪除。是新法修正施行後，被告就犯罪事實一所犯之罪，即 須分論併罰。此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊 法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2 條第 1 項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即 修正前刑法第55條關於牽連犯之規定。 3.修正前刑法第33條第5 款規定；「主刑之種類如左：五、罰 金：1 元以上」，修正後則規定：「主刑之種類如下：五、 罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，依修正後之 規定，被告就犯罪事實一所犯之刑法第214 條使公務員登載 不實罪，所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1,000 元，然依 被告行為時即修正前刑法第33條第5 款之罰金最低額為銀元 1 元，並提高10倍，前開罰金刑，最低額均為銀元10元，若 乘以3 倍而換算為新臺幣，最低額均僅為新臺幣30元，經比 較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法 第2 條第1 項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時 法律，即修正前刑法第33條第5 款之規定。 4.又按依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中 一罪在新法施行前者，即應為新舊法之比較（最高法院95年 5 月23日第8 次刑庭會議決議參照）。查修正前刑法第51條 規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應 執行刑」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾30年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定有所不同。經 比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20 年對行為人較為有利，新法之規定對於被告並無較為有利之 情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時 之法律即修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑 。 5.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原 則，修正前刑法第80條第1 項、第83條第1 項關於追訴權時 效之規定、修正前刑法第55條關於牽連犯之規定、修正前刑 法第33條第5 款關於罰金刑之規定、修正前刑法第51條第5 款關於定應執行刑之規定，均較有利於被告；綜其全部罪刑 之比較，就犯罪事實一部份，自應一體適用被告行為時之法 律，即修正前刑法之相關規定予以論處。 四、論罪科刑部分 ㈠核罪部分 1.按衡諸公司法第9 條第1 項規定之立法意旨，乃係基於公司 資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於 章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程 序，此即資本不變之原則，此外，公司在設立時並應收足相 當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後，以 至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本 維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從 事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應 收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任 由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。修正前公司 法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理 事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文 於90年11月12日修正為：「公司申請設立、變更登記之資本 額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之 。」並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法 」，於第2 條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增 減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定 辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資 本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表…」及於同辦法 第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定：「會計師對應行查 核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會 計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證 。」另修正前公司法第412 條第2 項關於：「主管機關對於 前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修 正前公司法第419 條第2 項關於：「前項第4 款、第5 款所 列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復 ，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月 12日修正時，予以刪除；並將第9 條第4 項修正為：「公司 之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後， 由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」則依修 正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設 立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證， 及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反 本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不 予登記。」惟僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法 定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再 為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、 變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行 為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之 事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害 於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年 度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告明知健弘公司、長 弘公司實際上並未依法收足股款，竟分別出具健弘公司及長 弘公司已收足股款之前揭銀行帳戶存款證明文件及不實之資 產負債表、股東繳納股款明細表等文件，供不知情且不具實 質審查權之高雄市政府承辦公務員審查，致該等公務員於形 式審查後，登載不實事項在渠等所執掌之公文書上，而核准 該2 公司之設立登記，自皆該當刑法第214 條使公務員登載 不實罪。 2.又按公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納， 而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文 書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項前 段及刑法第214 條2 罪，就行為人而言，僅有自然行為概念 之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯 罪行為。又刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行 為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上 所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1 項前段之 罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不 實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌 之公文書為必要。2 者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重 之公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑 事庭會議決議參照）。次按商業會計法第28條第1 項之規定 ，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流 量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其 他財務報表等5 種，商業負責人以虛列股本之不正當方法， 使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法 第71條第5 款之罪，且此商業會計法之規定，原即含有業務 上登載不實之本質，與刑法第215 條業務上文書登載不實罪 皆係規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，依特別法 優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第5 款之 罪論處（最高法院94年度臺上字第7121號、94年度臺非字第 98號、92年度臺上字第6171號判決要旨參照）。 3.再按95年5 月24修正前、後之商業會計法第71條第1 款之填 製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經 辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因 身分或特定關係始能成立之犯罪；不具備上開身分者，並非 該罪處罰之對象，須與具有該身分者共同犯上開之罪，始得 以適用該條款論處罪刑。又所謂「商業負責人」，修正前商 業會計法第4 條已明定「本法所稱商業負責人依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。」（95年5 月24日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商 業登記法及其他法律有關之規定。」），而公司法第8 條所 稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表 公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事；公司之經 理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、 重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人 。另97年1 月16日修正前商業登記法第9 條（現移為第10條 ）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其 法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人 在執行職務範圍內，亦為商業負責人。故公司負責人，並不 包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內（最高法院10 2 年度臺上字第2108號、101 年度臺上字第78號、97年度臺 上字第2044號判決要旨參照）。另按刑法上所謂「業務」， 指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以 外之職業所處理之事務，不論為全（專）職或半（兼）職， 主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡 以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬 之，並不以具備一定之形式條件為必要；所謂「業務上作成 之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行為所作成之文 書（最高法院86年度臺上字第6405號判決要旨參照）。查被 告係健弘公司之登記負責人，依公司法第8 條、商業會計法 第4 條之規定，為公司法上之負責人，亦為商業會計法上之 商業負責人，洵堪認定。又查長弘公司之登記負責人為林家 菁，被告雖為長弘公司之實際負責人，然依前揭說明，被告 並非長弘公司公司法上之負責人或商業會計法上之商業負責 人，且長弘公司之登記負責人林家菁此部分所涉罪嫌，業經 檢察官不起訴處分確定，亦無其他積極證據足以證明林家菁 有共同參與被告間上開犯罪事實二所載犯行，自無從藉由刑 法第31條第1 項身分擬制之規定，論以被告公司法第9 條第 1 項前段或商業會計法第71條第1 款之罪責。然被告既籌畫 、主導長弘公司之設立，綜理長弘公司大小事務，而為長弘 公司之實際負責人，業據被告供承在卷（見易卷第21頁）， 並經證人林家菁、林家弘證述在卷（見偵卷第21頁反面至第 22頁），縱其非長弘公司登記負責人，而欠缺形式上之名義 ，仍無礙其反覆從事同種類行為為目的之社會活動性質，自 仍屬刑法第215 條所規定之「從事業務之人」。則其為設立 長弘公司，利用不知情之會計師李啟銘依其指示所製作之前 揭不實長弘公司資產負債表、股東繳納股款明細表，自該當 刑法第215 條「業務上作成之文書」。復因商業會計法第71 條之規定為刑法第215 條業務登載不實文書罪之特別規定， 原應優先適用，然本案就犯罪事實二部分，依前揭說明既無 從依商業會計法第71條第1 款之規定予以論處，即應回歸適 用刑法第215 條之普通規定。 4.是核被告就犯罪事實一所為，係犯公司法第9 條第1 項前段 公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪 、修正前商業會計法第71條第5 款利用不正當方法致使財務 報表發生不實結果罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪； 就犯罪事實二所為，係犯刑法第216 條、第215 條行使業務 上登載不實文書罪、同法第214 條使公務員登載不實罪。被 告就犯罪事實二部分，於作成業務上不實文書後復持以行使 ，其業務登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為吸 收，不另論罪。 ㈡被告利用不知情之蔡庚辛遂行犯罪事實一所載犯行，及利用 不知情之會計師李啟銘遂行犯罪事實二所載之犯行，均為間 接正犯。 ㈢被告就犯罪事實一所犯之公司法第9 條第1 項前段之罪、修 正前商業會計法第71條第5 款之罪、刑法第214 條之罪，3 罪之間具有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前 刑法第55條後段之規定，從一較重之公司法第9 條第1 項前 段之罪處斷。 ㈣被告就犯罪事實二，以一行為觸犯刑法第216 條、第215 條 行使業務上登載不實文書罪及同法第214 條使公務員登載不 實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較 重之刑法第214條使公務員登載不實罪處斷。 ㈤被告就犯罪事實一及犯罪事實二所為之犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。 ㈥另按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數 罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之 應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行 之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察 官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑 部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最 高法院93年度臺非字第298 號判決要旨參照）。查被告前於 96年間雖因偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年 度上更一字第35號判決判處有期徒刑6 月確定，並已於96年 6 月12日易科罰金執行完畢，然該案後經同院以103 年度聲 減字第10號裁定減為有期徒刑3 月，並與被告另案所犯於10 3 年間經同院以103 年度上訴字第505 號判決確定之偽造文 書案件（有期徒刑4 月、2 月、2 月、2 月），合併定應執 行刑為有期徒刑10月確定，甫於103 年11月21日易科罰金執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見 訴卷第171 頁至第172 頁）。依前揭說明，應以所定應執行 刑全部執行完畢即103 年11月21日為執行完畢時點。而被告 本案所犯之罪，皆非於103 年11月21日執行完畢後，5 年內 再犯，自均不構成累犯。公訴意旨認被告就犯罪事實二所犯 之罪為累犯，而請求本院依刑法第47條第1 項加重其刑，應 有誤會，附此敘明。 ㈦爰審酌被告明知未收足股款，竟製作不實之財務報表等文書 ，向主管機關申請設立登記，而使承辦公務員為不實登載， 其所為已影響主管機關對於公司行號設立登記之監督管理及 公信力，並侵害公司經營營利目的所需之資本維持原則，影 響公眾交易安全；兼衡其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情 狀，分別量處如主文所示，並依修正前刑法第41條第1 項前 段（犯罪事實一部份）及修正後刑法第41條第1 項前段（犯 罪事實二部分）分別諭知易科罰金之折算標準（被告為犯罪 事實一所載行為後，刑法第41條第1 項前段亦有修正，被告 行為時，依修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰 提高標準條例第2 條之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折 算標準，原以銀元100 元、200 元、300 元折算1 日，經折 算為新臺幣後，應以新臺幣300 元、600 元、900 元折算1 日，而刑法第41條第1 項前段修正後，則規定為以新臺幣1, 000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，此因屬科刑規範事 項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規 定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時關於易科 罰金之規定，較有利於被告【按定易科罰金之折算標準，係 屬科刑規範事項，非屬最高法院95年5 月23日95年第8 次刑 庭會議決議第一、㈣則所定，比較新舊法應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較之情形， 其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用，附此 敘明】）。 ㈧又按九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，並自同 年月16日施行，該條例第2 條明文規定：「犯罪在中華民國 96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減 刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 」，被告就犯罪事實一所為犯行之犯罪時間，係在96年4 月 24日以前，且所犯之罪均非屬中華民國九十六年罪犯減刑條 例第3 條第1 項所列之罪名，合於減刑條件，亦無同條例第 5 條規定例外不得減刑之情事，爰依該條例第2 條第1 項第 3 款、第7 條之規定，就被告犯罪事實一所犯之罪，減其宣 告刑期2 分之1 ，並依同條例第9 條、修正前刑法第41條第 1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。併依修正前第 51條第5 款、修正前第41條第1 項之規定，定其應執行之刑 及諭知易科罰金之折算標準（按被告行為後，刑法第50條之 規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000 000 號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之 規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一 、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之 罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不 得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會 勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應 執行刑者，依第51條規定定之」。考其立法目的，係保障受 刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰 ，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執 行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易 刑處分之利益，以換取刑期之優惠。惟被告本件所犯2 罪， 不論依新、舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利 之情形，而無新舊法比較之問題。依一般法律適用原則，自 應適用修正後刑法第50條規定。又被告所犯數罪易科罰金之 折算標準新舊法雖有不同，惟依舊法諭知以銀元300 元即新 臺幣900 元折算1 日對被告較為有利，即應依此諭知應執行 刑易科罰金之折算標準，最高法院86年度臺非字第87號判決 要旨參照）。 叁、無罪部分 一、公訴意旨另以：被告於94年5 月間籌設弘運海技有限公司（ 下稱弘運公司），以不知情之林家弘（業據檢察官不起訴處 分確定）為名義負責人，自身則擔任實際負責人，其明知林 家弘及股東林家菁並未實際繳納股款，竟基於行使業務登載 不實文書及使公務員登載不實之犯意，於94年5 月23日至土 地銀行中山分行，開設弘運公司籌備處帳號000000000000號 帳戶，並於同日以林家弘及被告名義分別匯款存入90萬、10 0 萬元，而將上揭帳戶存摺、存款餘額證明書等資料充作已 收足股款之證明，被告隨即製作、登載不實之弘運公司94年 5 月23日資產負債表、股東繳納股款明細表之業務上所作成 之文書，並將弘運公司籌備處帳戶存摺影本與上開業務上所 作成之不實文書交付不知情之會計師李啟銘查核簽證，於94 年5 月24日出具弘運公司股款已全額收足之公司設立登記資 本額查核報告書，完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資 本額之作業，嗣後被告將上開文件委託不知情之會計師，檢 同弘運公司之章程、設立登記申請書、股東同意書等文件， 於94年5 月26日向主管機關即高雄市政府申請弘運公司設立 登記，使該管承辦公務員為形式審查後，認為要件均已具備 而核准設立登記，並登載於其職務上所掌管之有限公司設立 登記表公文書內，足以生損害於主管機關對於公司登記管理 與資本查核之正確性等語；因認被告此部分亦涉有刑法第21 4 條使公務員登載不實罪嫌及同法第216 條、第215 條行使 業務登載不實文書罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而 言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年 上字第3105號、30年上字第816 號、30年上字第1831號、40 年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。 再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正 後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例 意旨參照）。 三、經查，本件公訴人認被告此部分亦涉犯刑法第214 條使公務 員登載不實罪嫌及同法第216 條、第215 條行使業務登載不 實文書罪嫌，無非係以弘運公司前揭土地銀行帳戶交易明細 、存摺影本、股東繳納股款明細表等為主要論據。訊據被告 固坦承其為弘運公司之實際負責人，其於開設弘運公司前揭 土地銀行帳戶後，以其自己及林家弘之名義，分別匯入100 萬元、90萬元作為弘運公司申請設立登記之資本，並委託會 計師作成資產負債表、股東繳納股款明細表及出具查核報告 書後，向主管機關申請弘運公司設立登記等情；然堅稱：弘 運公司為家族公司，林家弘、林家菁為伊兒女，伊為安排渠 等接手家族事業，代墊其2 人之出資款，再由日後工作報酬 扣除或視工作表現而直接贈與，協助兒女成家立業，且此些 款項也都用在弘運公司上，並未挪作他用，其2 人亦同意擔 任弘運公司股東，並未足生損害於公眾或他人等語。 四、經查： ㈠被告於94年5 月間籌設弘運公司，以林家弘擔任登記負責人 ，自己則擔任實際負責人，並與林家菁擔任該公司股東，被 告於前揭時間開設土地銀行帳戶，於同日以林家弘及自己名 義分別匯款90萬、100 萬元至弘運公司前揭帳戶，並委請會 計師依其指示製作資產負債表、股東繳納股款明細表等文件 ，並出具查核報告書後，檢同弘運公司章程、設立登記申請 書、股東同意書、前揭帳戶存摺影本、存款餘額證明書等文 件，於94年5 月26日向主管機關高雄市政府申請弘運公司設 立登記，高雄市政府於審查後，乃於94年5 月31日核准弘運 公司設立登記等情，業據被告於偵查、本院準備程序及審理 時供承在卷，核與證人林家弘於本院審理時所述相符（見訴 卷第151 頁至第154 頁），並有弘運公司基本資料表（見他 卷第8 頁）、高雄市政府94年5 月31日高市府建二公字第00 000000000 號函稿、弘運公司設立登記表、章程、設立登記 申請書、股東同意書、查核報告書、資產負債表、股東繳納 股款明細表、前揭土地銀行存摺封面及內頁影本、存款餘額 證明書（見他卷第33頁反面至第35頁、第37頁、第38頁、第 39頁至第42頁）、前揭土地銀行帳戶交易明細表（見他卷第 103頁）附卷可稽，洵堪認定。 ㈡檢察官雖以：依弘運公司申請設立登記時所檢具之股東繳納 股款明細表所載，被告與林家弘、林家菁個別有所出資，然 依弘運公司土地銀行帳戶交易明細及被告所述，林家弘及林 家菁並未實際出資等語，而認被告有業務登載不實文書及使 公務員登載不實之情事（見訴卷第103 頁）。查弘運公司申 請設立登記時所提出之股東繳納股款明細表乃記載94年5 月 23日被告繳納股款96萬9,000 元、林家弘繳納股款55萬1,00 0 元、林家菁繳納股款38萬元（見他卷第40頁），然依弘運 公司於申請設立登記時所提出之前揭土地銀行帳戶存摺影本 及函調之交易明細表，弘運公司設立登記時之190 萬元資本 係以被告及林健弘之名義，於94年5 月23日分別匯款100 萬 元、90萬元入弘運公司前揭土地銀行帳戶，而與上開股東繳 納股款明細表之記載有不符之情形。而被告亦坦承前揭以林 家弘名義匯入之90萬元，為其所有，而由其自林家弘帳戶匯 入弘運公司前揭土地銀行帳戶等情（見訴卷第164 頁），核 與證人林家弘於本院審理時所述相符（見訴卷第154 頁）。 然按刑法第215 條業務上登載不實文書罪及同法第214 條使 公務員登載不實罪，乃分別以行為人業務上所登載之文書及 使公務員登載在公文書上之事項為不實者為構成要件，且均 須足以生損害於公眾或他人者，始該當成罪。查林家菁、林 家弘於弘運公司申請設立登記時，均知道渠等為弘運公司股 東且同意擔任股東乙情，有渠等所出具之股東同意書在卷可 參（見他卷第38頁），並經證人林家弘於本院審理時證述在 卷（見訴卷第151 頁至第152 頁）。縱弘運公司設立登記時 之資本190 萬元，均係被告以其所有之金錢所提供，且由其 安排以自己及林家弘名義匯入弘運公司帳戶。然被告為林家 弘、林家菁之父，其為安排子女接手弘運公司，而提供資金 讓林家弘、林家菁擔任弘運公司股東，縱林家弘、林家菁所 繳納之股款金錢來源並非渠等原有之金錢，而係被告代墊而 出借、贈與或附條件贈與，然渠2 人實際上既有擔任弘運公 司股東之真意，即難因渠等出資來源非渠等原即有之金錢或 非由渠等依所持股份以自己名義匯入，即認渠等未出資而有 不實情事。再查該筆190 萬元資本於94年5 月23日匯入弘運 公司前揭土地銀行帳戶並於主管機關94年5 月31日核准登記 後，雖有多筆資金匯出或提出，於94年10月12日該帳戶餘額 甚至一度僅餘6 萬4,102 元，有弘運公司土地銀行帳戶交易 明細表在卷可按（見他卷第103 頁正、反面）。然被告堅稱 ：因弘運公司係從事航海儀器及航海圖書之進出口，該段時 間大部分是進口到國內販售，此些支出乃係用來支付貨款、 員工薪資、勞健保、公司雜支等費用，或因當時匯率較好先 購買外幣，嗣須給付外國公司貨款時再匯出，後來弘運公司 將商品賣出後，也回收很多金額，弘運公司迄今仍然一直有 在營運等語（見訴卷第23頁、第84頁）。而查弘運公司自94 年7 月5 日起迄94年10月12日止各筆轉帳支出及現金支出， 或係外匯匯款，或係支付林家弘及林家菁薪資，或係支付報 關行費用（即日日通有限公司），或係外幣存款，或係公司 聚餐費、網路費、電腦設備、記帳費、清償借款等雜項支出 ，有土地銀行中山分行103 年12月30日山存字第0000000000 號函所檢附之相關傳票、取款憑條、入戶電匯申請書等資料 （見訴卷第48頁至第75頁）、日日通有限公司基本資料查詢 （見訴卷第77頁）、本院104 年1 月19日下午2 時55分電話 紀錄查詢表（見訴卷第92頁）及被告所提出載有各項支出用 途之前揭帳戶存摺內頁影本（見訴卷第115 頁至第116 頁） 在卷可參。且此段期間雖有多筆支出，然亦有多筆款項陸續 匯入弘運公司該帳戶內，其中不乏如長榮海運股份有限公司 等船舶公司，且至該公司設立半年內之94年11月11日該帳戶 餘額已高達244 萬7,682 元，遠高於設立時之資本額190 萬 元。堪認被告前揭所辯，尚非虛妄。此外，弘運公司亦未有 如前揭有罪之健弘公司及長弘公司部分所示於資本存入後隨 即一次將大筆金額提出之不實情形。因認弘運公司於設立登 記時確有收足該筆190 萬元資本，該筆資本實際上亦有運用 在弘運公司之經營上。是弘運公司既有收足股款而未有虛充 資本之不實情形，自難認被告所為有何業務上登載不實或使 公務員登載不實之情形，亦難認對主管機關登記、查核之管 理及正確性有何不實影響而足以生損害於公眾或他人。 五、綜上所述，此部分依公訴人所舉之證據及調查證據之結果， 尚無法使本院就被告確有公訴人此部分所指犯行乙情，達到 毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積 極事證足以證明被告確有公訴人此部分所指之犯行。揆諸前 揭法條及判例意旨，既不能證明被告此部分犯罪，依法自應 為被告此部分無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，公司法第9 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第5 款 ，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第214 條、第215 條、 第216 條、第55條、第41條第1 項前段，修正前刑法第41條第1 項前段、第55條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第11條，判決如 主文。 本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 3 月 26 日 刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳 法 官 周佑倫 法 官 張瑋珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 3 月 26 日 書記官 陳建琪 附錄本案論罪科刑法條全文： 公司法第9條 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者 ，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。 有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人 因此所受之損害。 第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止 其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正 者，不在此限。 公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後， 由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。 修正前商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣15萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。 二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。 三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕 毀其頁數者。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 者。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果者。 中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百 元以下罰金。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。