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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第796號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　王志堡 選任辯護人　吳永茂律師 被　　　告　曹耕詮 選任辯護人　王文雄律師 被　　　告　張文忠 選任辯護人　張啟祥律師 上被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7350、7653、20365 號），本院判決如下： 主 文 甲○○共同製造第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表 一編號1 至13、15至23、26至28、30、31、39、40所示之物，均 沒收。 庚○○共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年柒月，扣案 如附表一編號1 至13、15至23、26至28、30、31、39、40所示之 物，均沒收。 丁○○共同製造第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表 一編號1 至13、15至23、26至28、30、31、39、40所示之物，均 沒收。 事 實 一、甲○○、庚○○、丁○○3 人均明知芬納西泮（Phenazepam ）在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例2 條之規 定公告列為第三級毒品，不得製造及販售，竟於民國102 年 12月間，共同基於製造芬納西泮錠劑後再販售牟利之犯意聯 絡，約明由丁○○負責提供所需資金，庚○○提供製造原料 即芬納西泮粉末與賦型劑及負責販售所製成之芬納西泮錠劑 ，甲○○則負責將芬納西泮粉末與賦型劑混合後，以打錠機 製成芬納西泮錠劑，彼等謀議既定，丁○○即分別於103 年 1 月20日、1 月25日及2 月13日，在台北火車站，交付現金 新臺幣（下同）20萬元、20萬元、35萬元，合計現金75萬元 予甲○○，作為購置渠等共同製造芬納西泮錠劑所需設備、 原料等之用。庚○○則於103 年2 月7 日，在其經營、址設 基隆市○○區○○路○○○ 巷○○○ 號之「源遠生技有限公司」 （下稱「源遠公司」），交付賦型劑4 箱及芬納西泮粉末3 公斤予甲○○。甲○○則以其位於屏東縣○○鄉○○路○ 巷 ○○號之房屋作為製毒場所（下稱「中山路工廠」），並自10 3 年1 月25日起，以丁○○上開交付之資金，陸續購置攪拌 機、打錠機等設備及薄荷粉、鎂粉、糖等物，放置在「中山 路工廠」內。迄103 年2 月7 日，甲○○取得庚○○交付之 賦型劑及芬納西泮粉末後，即於103 年2 月22日至同年月24 日，在「中山路工廠」內，以每1 千公克賦型劑加入3.5 至 4 毫克芬納西泮粉末之不等比例，將芬納西泮粉末與賦型劑 混合攪拌，惟因打錠機故障，尚未將混合之芬納西泮粉末製 成錠劑。嗣於103 年3 月3 日20時5 分許，甲○○與前來維 修打錠機之不知情業者李純濬一同自「中山路工廠」外出， 欲前去購買維修打錠機所需之螺絲時，在附近埋伏多日之法 務部調查局南部地區機動工作站調查官及台南市政府警察局 少年警察隊員警（下稱專案小組人員）以為李純濬係毒品買 家，認情況緊急，於報告檢察官後，依檢察官指揮進入「中 山路工廠」逕行搜索，當場在屋內查獲如附表一所示之物， 並以現行犯將甲○○逮捕。專案小組人員並依現行犯甲○○ 之供述及實施通訊監察與跟監蒐證所得事證，認庚○○共犯 嫌疑重大，旋於同日22時30分許，前往庚○○位於基隆市○ ○區○○○路○○○ 巷○○號4 樓之1 住處將庚○○逕行拘提到 案，並徵得其同意而搜索上開「源遠生技公司」，扣得如附 表二所示之物，而查知上情。 二、案經法務部調查局南部地區機動工作站及臺南市政府警察局 移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 （一）被告甲○○之辯護人以傳聞證據為由，爭執同案被告庚○ ○（即警二卷第3 、4 頁、警一卷第17至19頁）、丁○○ （即警一卷第31至33頁）於警詢時陳述之證據能力：因查 無符合刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 有關傳聞 例外之規定，揆之上開規定，庚○○、丁○○之警詢陳述 ，就被告甲○○而言，無作為證據之必要，故無證據能力 。 （二）被告庚○○之辯護人以傳聞證據為由，爭執同案被告甲○ ○（即警一卷第1 至4 、14頁）於警詢時陳述之證據能力 ：因查無符合刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 有 關傳聞例外之規定，揆之上開規定，甲○○之警詢陳述， 就被告庚○○而言，無作為證據之必要，故無證據能力。 （三）被告丁○○之辯護人以傳聞證據為由，爭執同案被告甲○ ○（即警一卷第1 至4 、14頁）、庚○○（即警二卷第3 、4 頁、警一卷第17至19頁）之警詢陳述之證據能力：因 查無符合刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 有關傳 聞例外之規定，揆之上開規定，甲○○、庚○○於警詢時 陳述，就被告丁○○而言，無作為證據之必要，故無證據 能力。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定 犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被 告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意 旨參照），是上開人等於警詢時之陳述，仍得作為彈劾證據 ，用來爭執被告、證人之證明力，附此敘明。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代 表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外 之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述， 故於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不 可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官 偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上 開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料 ，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳 述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審 酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述 顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應 負舉證責任。惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告 訴人等，而未依法具結所為之陳述，如被告已釋明因該等陳 述未經具結而欠缺可信性時，即應改由檢察官負舉證責任（ 最高法院101 年度台上字第6007號刑事判決要旨參照）。 （一）被告甲○○之辯護人以傳聞證據為由，爭執同案被告庚○ ○（即偵一卷第13至16、129 、130 頁）、丁○○（即偵 二卷第26至28、66、67、111 至112 、118 頁）於偵查中 未以證人身分命具結所為陳述之證據能力：檢察官非以證 人之身分傳喚共同被告庚○○、丁○○，而未依法具結所 為之該等陳述，被告甲○○之辯護人既已釋明該等陳述未 經具結而欠缺可信性，就被告甲○○而言，應認該等陳述 無證據能力。至庚○○於偵查中以證人身分命具結所為陳 述（即偵一卷第140 、141 頁），復依其於偵查中陳述之 外部客觀情況，亦查無任何顯不可信之情形，依前規定， 就被告甲○○而言，自屬有證據能力之證據。 （二）被告庚○○之辯護人以傳聞證據為由，爭執同案被告甲○ ○（即偵一卷第152 、153 頁）於偵查中未以證人身分命 具結所為陳述之證據能力：檢察官非以證人之身分傳喚共 同被告甲○○，而未依法具結所為之該等陳述，被告庚○ ○之辯護人既已釋明該等陳述未經具結而欠缺可信性，就 被告庚○○而言，應認該等陳述無證據能力。至甲○○於 偵查中以證人身分命具結所為陳述（即偵一卷第153 頁反 面、154 頁），復依其於偵查中陳述之外部客觀情況，亦 查無任何顯不可信之情形，依前規定，就被告庚○○而言 ，自屬有證據能力之證據。 （三）被告丁○○之辯護人以傳聞證據為由，爭執同案被告甲○ ○（即偵一卷第152 、153 頁）、庚○○（即偵一卷第13 至16、129 、130 頁）於偵查中未以證人身分命具結所為 陳述之證據能力：檢察官非以證人之身分傳喚共同被告甲 ○○、庚○○，而未依法具結所為之該等陳述，被告丁○ ○之辯護人既已釋明該等陳述未經具結而欠缺可信性，就 被告丁○○而言，應認該等陳述無證據能力。至庚○○（ 即偵一卷第140 頁反面、141 頁）、甲○○（即偵一卷第 10、153 、154 頁）於偵查中以證人身分命具結所為陳述 ，復依其於偵查中陳述之外部客觀情況，亦查無任何顯不 可信之情形，依前規定，就被告丁○○而言，自屬有證據 能力之證據。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定 犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被 告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意 旨參照），是上開人等於偵查中未經具結之陳述，仍得作為 彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力，附此敘明。 三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經 查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 （包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告、辯護人及 檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本 院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，認上述證據資料均例外有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告甲○○固不否認其有上開將芬納西泮粉末與賦型劑 混合攪拌之事實，惟矢口否認有何製造第三級毒品芬納西泮 之犯行，辯稱：伊不知道芬納西泮已經公告為第三級毒品； 伊不是要製造一粒眠，只是要開發解決睡眠障礙的產品，伊 只有將芬納西泮粉末與賦型劑混合攪拌，因為打錠機故障， 尚未打錠云云。被告甲○○之辯護人另以：被告甲○○未改 變芬納西泮之原始成分，顯非「將不具毒品成分之原料加以 化合製造而成含毒品之物質」，亦非「加工於原含有毒品物 質之物，使之除去雜質去蕪存菁之『純化』」等行為，應不 構成製造第三級毒品罪。被告甲○○計畫每顆打錠完成後每 顆錠粒內含芬納西泮之劑量遠低於經食品藥物管理署核准製 造或販售內含芬納西泮之藥品中所含芬納西泮之劑量，依該 單顆劑量服用，應不會發生毒品之毒害效果，亦應認定不構 成製造第三級毒品罪云云，為被告甲○○辯護；被告庚○○ 固不否認其有介紹丁○○予甲○○，提供網路上芬納西泮製 程及賦型劑予甲○○之事實，惟矢口否認有何製造第三級毒 品芬納西泮之犯行，辯稱：伊沒有提供芬納西泮予甲○○， 沒有參與製造芬納西泮犯行云云。被告庚○○之辯護人亦以 ：證人即同案被告甲○○就被告3 人之分工證詞前後不一， 真實性已足存疑。被告甲○○遭扣案之芬納西泮是被告甲○ ○與證人辛○○於102 年9 月3 日前往大陸購買，並非被告 庚○○提供云云，為被告庚○○辯護；被告丁○○固不否認 有交付現金合計75萬元予甲○○之事實，惟矢口否認有何製 造第三級毒品芬納西泮之犯行，辯稱：伊是借錢予甲○○， 並非與甲○○共同製造芬納西泮云云。被告丁○○之辯護人 亦以：證人即同案被告甲○○、庚○○之證詞前後不一，斷 不足採云云，為被告丁○○辯護。惟查： （一）被告甲○○分別於103 年1 月20日、1 月25日及2 月13日 ，在台北火車站，收受被告丁○○交付之現金20萬元、20 萬元、35萬元，合計現金75萬元。被告庚○○則於103 年 2 月7 日，在其經營址設基隆市○○區○○路○○○ 巷○○○ 號之「源遠公司」，交付賦型劑4 箱予被告甲○○。被告 甲○○則自103 年1 月25日起，以被告丁○○上開交付之 資金，陸續購置攪拌機、打錠機等設備及薄荷粉、鎂粉、 糖等物，放置在其位於屏東縣○○鄉○○路○ 巷○○號之房 屋（即「中山路工廠」）。被告甲○○於103 年2 月22日 至同年月24日，在「中山路工廠」內，以每1 千公克賦型 劑加入3.5 至4 毫克芬納西泮粉末之不等比例，將芬納西 泮粉末與賦型劑混合攪拌，惟因打錠機故障，尚未將混合 之芬納西泮粉末製成錠劑等事實，業據被告甲○○（見警 一卷第1 至4 、14頁、偵一卷第6 至11、152 至154 頁、 押一卷第9 至12頁、院卷第49至66、124 至144 、195 至 221 頁）、被告庚○○（見警二卷第3 、4 頁、警一卷第 17至19頁、偵一卷第13至16、129 、130 、139 至141 頁 、押一卷第7 至12頁、院卷第49至66、124 至144 、195 至221 頁）、被告丁○○（見警一卷第31至33頁、偵二卷 第26至28頁、押二卷第6 至10頁、偵二卷第66、67、111 、112 、118 頁、押四卷第5 至9 頁、院卷第49至66、12 4 至144 、195 至221 頁）供述明確，並有法務部調查局 南部地區機動工作站搜索及扣押筆錄及扣押物品目錄及扣 押物品收據（見警一卷第5 至8 頁反面、警二卷第38至45 頁）、被告甲○○通訊監察譯文（見警一卷第9 頁、警一 卷第9 頁反面至12頁）、法務部調查局新北市調查處搜索 及扣押筆錄及扣押物品目錄及扣押物品收據（警一卷第26 至28頁反面、警二卷第32至37頁）、現場照片共10張（見 警一卷第56至58頁、警二卷第79至82頁）、正修科技大學 超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見偵一卷第112 、11 3 頁）、送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊（見警 一卷第61、62頁）、勘察採證同意書（見警一卷第63、64 頁）、臺南市政府警察局少年警察隊103 年3 月26日南市 警少字第0000000000號函附正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告（編號：103L013 、103L014 號）與尿 液編號與真實姓名對照表及勘察採證同意書影本（見偵一 卷第111 頁）、被告庚○○之基隆長庚紀念醫院診斷證明 書影本及住院診療計畫書影本（見偵一卷第121 至126 頁 ）、被告甲○○提出之「硝甲西泮」「一粒眠」專業資料 （見偵一卷第162 至167 之1 頁）、法務部調查局南部機 動工作站扣押物品清單（見偵一卷第173 至175 頁、第18 7 至190 頁反面）、衛生福利部食品藥物管理署對「芬納 西泮」列為第三級管制藥品網頁資料（見偵一卷第233 頁 ）、法務部調查局南部地區機動工作站扣押筆錄及扣押物 品目錄表及扣押物品收據（見偵二卷第8 至11頁）、中國 廣播公司本案網路新聞資料（見偵二卷第49頁）、被告甲 ○○開立之本票影本（見偵二卷第63頁）、扣押物品清單 （見院卷第39至46頁）、本院通訊監察書共3 份（見院卷 第95至100 頁）、衛生福利部食品藥物管理署103 年12月 11日FDA 管字第0000000000號函（見院卷第101 頁）等件 在卷可參。並有如附表一、二所示之物扣案可稽。而扣案 如附表一編號1 、2 、4 、6 、7 、9 至13、16至18所示 之物經送驗結果，均含芬納西泮成分（淨重、純度及純值 淨重分別如附表一各該編號所示）等情，此有法務部調查 局103 年6 月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書附檢 驗結果表及在卷扣押物品照片（見偵一卷第77至102 頁） 及扣押物品檢驗結果表影本（見警一卷第40至49頁、警二 卷第56至78頁）存卷足憑，是此部分之事實首堪認定。 （二）質之被告甲○○於103 年3 月3 日警詢時自承：「我於96 年3 月間在高雄市開設『福爾吉有限公司』，從事買賣保 健食品及醫療器材；另曾在94年間經營一間『利德藥業有 限公司』從事醫療藥品原料進口、批發」（見警一卷第1 頁）、「我有打錠藥品的相關技術及知識」（見警一卷第 1 頁反面）、「（問：你在接受庚○○委託打錠藥品前， 是否已知悉該批藥品是要製作一粒眠？）我當時已經知道 庚○○要我製作的藥品是一粒眠，至於配方成分是要用芬 納西泮或硝甲西泮，不是我在意的事情，我只負責打錠塑 型」（見警一卷第3 頁）；於103 年3 月4 日偵查中復供 承：「硝甲西泮（扣案毒品當時尚無鑑定結果出現，故被 告誤認係硝甲西泮）目前在國內規範算是毒品沒錯」（見 偵一卷第9 頁）等語，是可知被告甲○○因從事買賣保健 食品及醫療器材、醫療藥品原料進口、批發，而有打錠藥 品的相關技術及知識，以其藥品之專業背景，已難諉稱不 知如何查詢硝甲西泮、芬納西泮是否業經行政院依毒品危 害防制條例2 條之規定公告列為第三級毒品。況其本案原 所欲打錠製作者即俗稱之「一粒眠」，原料配方究係使用 芬納西泮抑或硝甲西泮，本非其所在意之事，且其明知芬 納西泮當時已經行政院公告列為第三級毒品。則其嗣雖辯 稱：伊不知道芬納西泮已經公告為第三級毒品，伊不是要 製造一粒眠，只是要開發解決睡眠障礙的產品云云，顯係 事後卸責之詞，而無可採。又扣案如附表一編號26（拾參 -2）「製毒品記本」（調查站封條上記載之扣押物名稱） 其上記載密語及代號，亦經本院當庭勘驗無誤（見院卷第 197 頁反面、第226 頁下方照片），質之被告甲○○亦自 承：「這是交本案做的樣品時要用的，我還沒約好，自己 先寫下來」等語（見院卷第197 頁反面），可知被告甲○ ○為製造芬納西泮，竟大費周章以上開暗語與同夥聯繫， 顯係為躲避偵查機關之查緝。再參以被告甲○○、丁○○ 102 年12月23日15時17分通訊監察譯文談及被告庚○○滯 陸未歸，無法取得芬納西泮時使用暗語，被告甲○○對丁 ○○稱：「尤其他又有一個『關鍵的』是在他那邊，如果 說他沒回來. . 」等語（見警一卷第34頁）；被告甲○○ 、庚○○103 年3 月2 日19時38分通訊監察譯文中，被告 甲○○對庚○○稱：「等我『機車』都『紡』的順適（即 打錠機可順利運作），這樣就OK了，其實我跟你說我大部 分都『紡』好了啦（即混合好了），我現在就差在『機車 』的運作而已啦」，被告庚○○：「鹽跟味精都有參下去 了」、「『紡』在那邊等了嗎? 」，被告甲○○答：「收 乾啊，要把它收乾啊。就是說等那個『機車』修好了就要 用」等語（見警一卷第10頁背面）。均益可佐證其時被告 甲○○等3 人均明知芬納西泮係經行政院公告之第三級毒 品，是被告甲○○及其辯護人上開所辯，容係犯後卸責之 詞，屬不可採。則被告甲○○等3 人於製造第三級毒品芬 納西泮時，已明知芬納西泮經行政院公告列為第三級毒品 之事實，應堪認定。 （三）按刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工， 製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物， 有別於自然天生，是凡在該特定目的完成之前，所採取之 一切人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接續 舉動，產品由原始臻於完美，常須經歷多種過程，而如何 得謂完美，並無絕對標準，是作品初經完成，其後復行去 蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上 色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、 乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加 工作為，仍應構成製造行為之一環，為該製造行為概念所 涵攝。惟其既、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為 準，凡所製出之客體，已經達致法規範所不允許之功能、 效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂。以製造甲 基安非他命毒品為例，既已經過異構化階段而產生滷水（ 液態甲基安非他命），縱然不乏雜質或純度尚低，不夠好 用，但既尚非完全不能施用，自已達致毒品危害防制條例 第二條第一項所禁制之成癮性、濫用性及對社會危害性， 應為既遂，況若有部分工具之上已然形成晶體渣屑，縱然 量至極微，仍難謂非已達既遂（最高法院102 年度台上字 第1367號判決要旨參照）。查本案被告甲○○已將芬納西 泮粉末與賦型劑混合攪拌，而成可供施用毒品者可施用之 一定比例粉末，僅因打錠機故障而尚未打錠，顯已經達致 法規範所不允許之功能、效用，被告甲○○前揭所為，仍 應屬製造第三級毒品之犯行，且已屬製造第三級毒品芬納 西泮既遂無訛（以下論罪科刑部分，就本案製造第三級毒 品有關既、未遂之論斷，茲不復贅）。被告甲○○雖辯稱 ：伊只有開將芬納西泮粉末與賦型劑混合攪拌，因為打錠 機故障，尚未打錠云云。被告甲○○之辯護人亦辯稱：被 告甲○○未改變芬納西泮之原始成分，亦非除去雜質之「 純化」等行為云云，惟欲將高純度第三級毒品芬納西泮粉 末製造成可供人類施用之物，即具社會危害性，且此製程 僅需以賦型劑、糖、色素等物稀釋即可，與製造安非他命 需改變原料之原始成分，且須有去除雜質「純化」階段不 同，是被告及其辯護人引用安非他命製程與本案相比擬， 認本案毒品尚未「純化」，應屬未遂云云，容有誤會。又 查衛生福利部藥物許可證資料，國內尚無核准含芬納西泮 成分之藥品，此有衛生福利部食品藥物管理署103 年12月 11日FDA 管字第0000000000號函在卷可考（見院卷第101 頁），是被告甲○○之辯護人辯稱：每顆錠粒內含芬納西 泮之劑量遠低於經食品藥物管理署核准製造或販售內含芬 納西泮之藥品中所含芬納西泮之劑量，應認定不構成製造 第三級毒品罪云云，容屬有誤，亦不可採。且施用毒品之 方式、數量本因人而異，究無人可以事先律定施用毒品者 究竟應施用幾錠芬納西泮，則被告甲○○之辯護人所辯： 施用單顆劑量服用，應不會發生毒品之毒害效果云云，乃 屬臆測之詞，而無礙於被告甲○○製造第三級毒品芬納西 泮犯行之成立。至被告被告甲○○之辯護人聲請向衛生福 利部食品藥物管理署函詢：「是否經食品藥物管理署核准 製造或販售內含芬納西泮之藥品？若有，各該藥品每一顆 之最重重量若干？各該藥品每一顆含芬納西泮之劑量（或 重量）若干？各該藥品之用途或療效為何？」然揆之上開 說明，食品藥物管理署既無核准含芬納西泮成分之藥品， 基此已否證之前提所衍生之相關假設性問題，均已無調查 之必要，附此敘明。 （四）就被告庚○○有無共同製造第三級毒品芬納西泮犯行部分 ：被告庚○○及其辯護人雖以前開情詞置辯，然證人即同 案被告甲○○於本院審理時結證：（問：你是否有如起訴 書所載，於上址中山路工廠內將芬納西泮的粉末與賦型劑 混合攪拌，並打算將這個混合的粉末製成錠劑？）是。（ 問：扣案的芬納西泮粉末、賦型劑是否為庚○○給你的？ ）是。（問：你偵查中證述說，你是在103 年2 月7 日去 庚○○所經營位於基隆市○○區○○路○○○ 巷「源遠生技 公司」取得芬納西泮粉末及賦型劑，當時所述是否實在？ ）是。（提示警一卷第9 頁103 年2 月7 日11時39分、14 時10分通訊譯文，問：這兩通譯文是否是你與庚○○的通 話內容？）是。（問：在14時10分第二通譯文中，庚○○ 說：「你等一下也要去公司拿東西嘛」，所指的「東西」 是指什麼東西？）賦型劑。（問：還是芬納西泮粉末？還 是兩個都是？）兩個都是，就是要拿芬納西泮跟賦型劑。 （問：你之前於警詢及偵查中講到，當天是拿了3 箱賦型 劑及3 公斤的芬納西泮粉末，是否正確？）是。（問：所 以這通電話後你確實有去庚○○的源遠公司拿芬納西泮粉 末跟賦型劑是不是？）是」（見院卷第127 頁）、「（問 ：庚○○有無從網路上或何處列印出來要怎麼做芬納西泮 錠的方法給你，或者是教你做？）資料我不記得，但是我 們只是說有時候會討論賦型劑的比例問題」（見院卷第13 9 頁）、「（庚○○問：我們是如何約定分工及利益的分 配？）那時候我們有講說我純粹是提供所謂打錠這方面的 工作，因為我們本身沒辦法拿到原料的問題，就是賦型劑 跟原料我都沒有拿到，我沒辦法打錠，當初他有跟我講說 ，應該是可以的話1 顆應該是會1 塊錢會交給我。算是我 的獲利就是1 塊錢。（庚○○問：我們什麼時候有見面談 論好這個獲利分配跟分工？）日期我真的記不太清楚，那 時候還沒有拿到什麼樣的產品時，我們有多次見面大概有 閒聊有聊到，但時間點我不是記得非常清楚，但有這個想 法」（見院卷第142 頁）等語明確，並有證人甲○○（代 號A ）持用之行動電話0000000000號與被告庚○○（代號 B ）持用之行動電話門號0000000000號於103 年3 月2 日 19時38分許之通訊監察譯文：被告甲○○對庚○○稱：「 等我『機車』都『紡』的順適（即打錠機可順利運作）， 這樣就OK了，其實我跟你說我大部分都『紡』好了啦（即 混合好了），我現在就差在『機車』的運作而已啦」，被 告庚○○：「鹽跟味精都有參下去了」、「『紡』在那邊 等了嗎? 」，被告甲○○答：「收乾啊，要把它收乾啊。 就是說等那個『機車』修好了就要用」. . 被告庚○○： 「怕『櫃子』一次進來太多銷不掉，那你至少幫我『紡』 兩櫃，至少幫我『紡』兩櫃這樣好吧？」，被告甲○○： 「了解、了解」。被告庚○○：「人家這邊公里數不知道 要叫你調幾『磅』的啊」，被告甲○○稱：「4 『磅』的 啊」，被告庚○○：「要調4 『磅』的嗎？那你就照他們 講的去調啊」等語，此有上開監聽譯文在卷足佐（見警一 卷第10頁背面-11 頁）。復有被告甲○○所有如附表一編 號25（扣押物編號拾貳）「原料調配百分比資料」（調查 站封條上記載的扣押物名稱），扣押物袋子內白色紙張記 載如照片一所示，配方紙上方有用手寫3.5mg 報4mg ，另 一面的配方紙上方有用手寫4mg 報4.5mg 等語；被告甲○ ○所有如附表一編號24（扣押物編號拾壹）「製毒成本計 算資料」（調查站封條上記載的扣押物名稱），扣押物袋 子內，白色紙記載機器、攪拌器、模具、租屋、土牛、電 子秤、電子秤支出的價錢等語；被告庚○○所有如附表二 編號26（扣押物編號1-30）「製程文件」（調查站封條上 記載的扣押物名稱），扣押物袋子內，有銀色被剪成一半 的夾鏈袋等情；被告庚○○所有如附表二編號26（扣押物 編號1-30）「製程文件」（調查站封條上記載的扣押物名 稱），扣押物袋子內，有白色半張A4紙，其上記載「原料 →賦型劑→整粒→烘干→整顆→打錠成型」、「攪拌機」 、「配方+ 副方」等情，經本院當庭勘驗無訛（見院卷第 197 、198 頁）。由上開證據可知，被告庚○○不僅關心 甲○○製毒至何階段，亦對製毒所需原料以暗語交談，並 告知甲○○一次製造太多恐賣不完，先製造兩「櫃」交伊 即可，且和甲○○討論芬納西泮與賦型劑之比例，芬納西 泮應放幾「磅」，此外，被告庚○○住所復扣得上開錠劑 製程之文件。質之被告庚○○亦自承：（問: 提示「基隆 市○○區○○路○○○ 巷○○○ 號搜索扣押筆錄」扣押物1-1 至1-35號之疑似製造一粒眠工具和原料為何人所有？）前 開工具和原料為我所有，其中1-1 、1-2 和1-3 預化膠乳 糖、1-4 直打乳糖、1-5 麥芽糊精、1-16薄荷香粉、1-18 色 素等物品是我依比例調和後，以每公斤500 元賣給甲 ○○使用，至於其他扣押物是我公司原來就有的。（問： 承上，你將前述物品以每公斤500 元賣給甲○○，甲○○ 是要做何用途？）甲○○要做一粒眠打錠使用的」（見警 一卷第17頁反面）、「甲○○102 年10月間又來找我，希 望我能介紹金主給他投資一粒眠，我便介紹1 位綽號『老 頭』男子給甲○○，便由甲○○與該『老頭』男子自行聯 繫有關製造一粒眠相關事宜」（見警一卷第18頁）、「我 並沒有提供一粒眠製毒原料給甲○○，我僅提供賦型劑給 甲○○，同時甲○○有向我詢問一粒眠配方如何，我便從 網路查詢一粒眠的配方再交給甲○○使用」（見警一卷第 18頁）、「（問：你的意思是甲○○要製作一粒眠的芬納 西泮原料是丁○○在大陸向你與辛○○購買的原料？）是 」、「（問：是否有指導他如何將芬納西泮原料打成錠劑 ？）是」（見偵一卷第15頁）等語，可知被告庚○○雖否 認提供芬納西泮予被告甲○○，然既有前揭證據相佐，被 告庚○○所辯顯不足採。被告庚○○雖一再否認持有並提 供芬納西泮予被告甲○○之事，然另案（臺灣新北地方法 院103 年度訴字第721 號判決）證人即該案被告林啟芳（ 見影偵卷第4 至6 、26至33頁、影押一卷第3 、4 頁、影 偵卷第46、47頁、影押二卷第5 、6 頁、影院卷第9 至11 、26、27、31至35、46至51、57至62頁）及徐偉祺（見影 偵卷第9 至11、26至33、31至35、57至62頁）均明確指證 被告庚○○擁有並將第三級毒品芬納西泮寄藏於林啟芳住 處之事，經與該案證人林家豪之證述（見影偵卷第6 至8 、26至33頁）情節，互核相符，並有網路新聞- 「南機站 破獲一粒眠工廠」（見影偵卷第11、12頁）、臺灣新北地 方法院103 年聲搜字第579 號搜索票、新北市政府警察局 板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據及 扣押物品照片5 張（見影偵卷第12至15、24、25頁）、新 北市政府警察局北警鑑字第0000000000號現場勘查報告及 內政部警政署刑事警察局103 年5 月21日刑鑑字第000000 0000號鑑定書（見影偵卷第52-106）、新北市政府警察局 板橋分局員警職務報告一份、扣押機械照片共2 張（見影 偵卷第107 、111 、112 頁）、交通部民用航空局航空醫 務中心103 年7 月10日航藥鑑字第0000000 號、103 年7 月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見影偵卷第10 9 頁）、新北市政府警察局板橋分局103 年8 月19日新北 警板刑字第0000000000號函（見影院卷第23頁）、新北地 方法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表共3 份（見影院卷第 72至74頁）、行政院102 年10月21日院臺衛字第00000000 00號公告（見影院卷第78、79頁）、新北地方法院103 年 度訴字第721 號刑事判決書（見影院卷第89至96頁）等件 在卷足考。而該案並非由本案偵查機關查獲，且該案查獲 之偵查機關，係依證人即該案被告林啟芳、徐偉祺之供述 ，查詢網路新聞後，始知該案寄藏第三級毒品芬納西泮之 人即係本案被告庚○○等情，亦據證人即該案被告林啟芳 、徐偉祺證述明確，並有上開網路新聞- 「南機站破獲一 粒眠工廠」在卷可佐。衡以本案與上開另案之偵查機關各 自查獲之毒品案件，竟均有證人明確指證第三級毒品芬納 西泮之所有人係本案被告庚○○，堪認被告庚○○確有管 道提供第三級毒品芬納西泮予被告甲○○，此益足佐證證 人即同案被告甲○○證稱本案查獲之第三級毒品芬納西泮 係由被告庚○○提供乙情，應堪憑採。則被告庚○○及其 辯護人上開所辯，委無可採。 （五）就被告丁○○有無共同製造第三級毒品芬納西泮犯行部分 ：被告丁○○及其辯護人雖以前開情詞置辯，然證人即同 案被告甲○○於103 年5 月22日偵查中結證：「（問：你 剛才提到丁○○在你與庚○○三人之中是擔任出資者，庚 ○○是提供原料者，你提供打錠技術，這部分是否屬實？ ）實在。（問：你開立面額80萬元本票交給丁○○是否是 向他借款？）不算借款，因為我們是講好由他出資，他拿 給我錢，我拿去買器材，如果事成以後從我的報酬中扣除 他拿給我的錢。（問：102 年12月23日丁○○打電話給你 時，他還沒有拿任何現金給你？）是。當時他還沒有拿錢 給我」等語明確（見偵一卷第153 、154 頁）；經與證人 即同案被告庚○○於103 年3 月31日偵查中結證：「（問 ：上述提到『甲○○』有向你提到是『丁○○』出資給他 要製作一粒眠錠劑，是否實在？）實在。（問：『甲○○ 』何時跟你提到出資的人是『丁○○』？）『甲○○』先 跟我說要我幫忙他找金主，他要製作一粒眠打錠的工作， 他跟我說他原本的金主倒了，所以我才會介紹他認識『丁 ○○』。（問：為何你會找『丁○○』當金主？）我知道 他有錢。我聽朋友說『丁○○』有通路賣製造出來的東西 ，所以我才會去找『丁○○』。（問：你怎麼跟『丁○○ 』說？）我跟他說『甲○○』的情況，跟他說『甲○○』 沒有錢，可是有技術，所以問他要不要配合，『丁○○』 就答應了」等語（見偵一卷第140 頁反面、141 頁），互 核情節相符，並有證人即同案被告甲○○通訊監察譯文（ 見警一卷第9 頁、警一卷第9 頁反面至12頁）附卷可佐， 應非無據。嗣證人即被告甲○○於本院審理時雖改稱：「 事實上我跟丁○○的關係並不是所謂出資的關係，而是他 跟我只是單純借貸的關係」、「（問：你是什麼才知道丁 ○○不是出資者的？）在燕巢那邊的看守所的時候。（問 ：那是什麼時候？）3 月8 號。（問：你在看守所你是怎 麼知道的？）因為那時候腦袋已經比較清楚了」云云（見 院卷第126 、127 頁），然倘如證人即同案被告甲○○上 開所證，其於103 年3 月8 日時即已知被告丁○○並非其 製造第三級毒品之出資者，何以其於103 年5 月22日偵查 中仍結證被告丁○○係出資者碁詳？是可知證人即同案被 告甲○○於本院審理時改稱其與被告丁○○係單純借貸關 係云云，容屬迴護被告張志堡之詞，屬不可採。又被告丁 ○○係於103 年1 月20日、1 月25日及2 月13日，在台北 火車站，交付現金20萬元、20萬元、35萬元，合計現金75 萬元予證人即同案被告甲○○，業據本院認定如前。而倘 如被告丁○○所辯，其與同案被告甲○○間僅有借貸關係 ，此一借貸關係亦應自103 年1 月20日開始，於此之前， 其2 人間之關係連一般朋友間之交情都談不上，然則證人 甲○○（代號A ）持用之行動電話0000000000號與被告丁 ○○（代號B ）使用之公用電話門號0000000000號於102 年12月23日15時17分許之通訊監察譯文：「B ：喂？王桑 ？A ：嗯，董仔。B ：你好你好，我跟你說喔，我剛好這 兩天也在忙啊，他也沒跟你說他什麼時候會回來嘛？A ： 沒呢。B ：沒有喔，不然這樣啦我跟你說，你等我一下， 我這兩天也在忙啦，我忙完會再打電話給你，我們再在他 回來前我們見個面也好啦。A ：Ok。B ：大家溝通一下瞭 解一下，瞭解之後才知道後面是要怎麼那個啦。A ：沒錯 沒錯。B ：但是另外第二點就是說你也要催他一下，還是 你電話給我，我再催他一下，催他趕快回來，不能說他的 事情比較要緊，那我們的事情就不要緊嗎？這樣子也不通 啊。A ：因為我是用電腦跟他講電話啦。B ：嗯，不方便 嗎？A ：不是啦，我們是用skype 你知道嗎？B ：skype 我知道啊，嗯啊。A ：我用skype 跟他講的啦。B ：嗯嗯 ，這樣喔，所以我的意思是不管你用skype 還是LlNE什麼 的，你就是要跟他說無論怎樣。A ：我有跟他說啦，我說 這邊很緊急叫他回來，他就說他那邊怎樣怎樣，一堆理由 我哪知道？B ：對啊，我當然知道他一定是也一些理由嘛 ，但是話說回來就是說事情有個先後嘛，你不能說我現在 要弄自己的事情，那你們的我就丟在一邊，我的事情比較 要緊，你們的事情就不要緊，這樣不通嘛對吧？給人家的 感覺就很差嘛，對吧？A ：對啊，沒錯啊。B ：你處理事 情應該是看怎樣趕快趕回來，至於回來是1 天2 天大家講 的有個結論，因為缺他不可嘛，沒他事情就沒辦法辦，你 聽懂嗎？A ：沒錯沒錯。我知道我知道。B ：尤其他又有 一個『關鍵的』是在他那邊嘛。如果說他沒回來那個我們 再怎麼討論也是欠他一個這個3 腳少了1 腳啊，也沒辦法 啊。所以說無論怎麼樣他應該是先趕回來處理一下，先怎 樣一下，過2 天再回去，這樣也是個辦法。A ：我晚上跟 他講一下。B ：對啦，不能說等到他事情都弄好，如果他 要弄一個月那我們不就在這邊等一個月？哪有可能啊？A ：都花掉了。B ：嗯啦，所以這個事情這樣辦是不對的啦 。A ：okok。B ：所以我們是希望說你跟他說我這邊在催 啦，無論怎樣這兩天這個禮拜禮拜四禮拜五趕回來啊。利 用時間大家來見個面。你說大家先會個面，不然到時候事 情弄得亂糟糟對他也很不好啊。A ：沒錯沒錯，我瞭解。 B ：你跟他聯絡一下。A ：我跟他聯絡一下。B ：好啦， 再差不多要過兩天才能跟你那個，因為我這兩天也在忙啦 。好吧？A ：好，沒關係，你先忙啦」等語（見偵一卷第 9 頁），而證人即同案被告甲○○於本院審理時亦就此證 稱：「（問：丁○○不是單純放高利貸給你而已嗎，那為 何你要跟他討論這個事情？）因為他擔心我沒有能力還款 ，因為我們是一個月有賺錢的話慢慢償還，他也關心我工 作的進度，因為我有進度之後我能夠把東西製造、賣出去 以後才可以收到錢，才有辦法還款」云云（見院卷第131 頁反面），則被告丁○○竟於初識被告甲○○，且尚未借 錢予被告甲○○之102 年12月23日，即如此熱切關心證人 即同案被告甲○○之工作進度，斯時被告丁○○既未借錢 予證人即同案被告甲○○，有何立場先行關心證人即同案 被告甲○○之工作進度？莫非被告丁○○竟擔憂證人即同 案被告甲○○不向其借錢？況證人即同案被告甲○○於本 院審理時雖改稱係向被告丁○○借款而非出資，然其2 人 就還款之時間及借款之利息等借款最為重要之事項，直至 本院審理時仍無法兜攏一致，是可知被告丁○○所辯與證 人即同案被告甲○○僅係單純借貸關係云云，顯不合常理 ，無足憑採。至被告丁○○於本院審理時由其辯護人具狀 改稱借款予被告甲○○之時間應為102 年12月23日前某日 、103 年1 月9 日及103 年1 月17日云云，證人即被告甲 ○○於本院審理時亦改口附和其詞，然衡以證人即同案被 告甲○○之所以簽立本票予被告丁○○，無非係被告丁○ ○與證人即同案被告甲○○本係初識，其2 人彼此間之信 任度尚嫌不足，在交付現金而無資金流向紀錄之情況下， 為免證人即同案被告甲○○嗣後不予認帳，因而有開立前 揭本票以資擔保之用意，則證人即同案被告張志堡豈有已 於102 年12月23日前某日先取走部分款項，又於103 年1 月9 日第二次收受款項時始簽立本票之理？是被告丁○○ 之辯護人上開所辯及證人即同案被告甲○○於本院審理時 翻異之詞，均無理由，而難採為有利被告丁○○之認定。 另被告丁○○雖舉證人即同案被告甲○○所開立之本票影 本3 紙（見偵二卷第63頁）、甲○○經營之福爾公司說明 稿、甲○○親書之「所需機具」手寫稿、甲○○親書之欲 購買器材廠商資料、仲懋機械工業有限公司購買打錠機之 訂購合約書及新勝光機電行訂購之訂購單（見院卷第85至 90頁）、甲○○2 張名片影本（見院卷第113 頁）等件， 欲證明被告甲○○係向其借款欲生產維他命、海藻片云云 。然查，上開本票影本3 紙僅能佐證證人即同案被告甲○ ○確有收受被告丁○○交付款項之事，而不能證明交付款 項之原因關係，究係單純借貸或係製造第三級毒品芬納西 泮之出資；上開被告甲○○之名片，僅能證明證人即同案 被告甲○○確有向被告丁○○出示上開名片，而不能證明 證人即同案被告甲○○究係欲向被告丁○○表示其有製造 第三級毒品芬納西泮之能力，或係欲向被告丁○○表示其 有製造維他命、海藻片之能力；上開甲○○經營之福爾公 司說明稿、甲○○親書之「所需機具」手寫稿、甲○○親 書之欲購買器材廠商資料、仲懋機械工業有限公司購買打 錠機之訂購合約書、新勝光機電行訂購之訂購單等，均僅 能佐證證人即同案被告甲○○確有向被告丁○○提出欲購 買機具之事，而不能證明購買機具究係欲製造第三級毒品 芬納西泮，或係欲打錠維他命、海藻片。是被告丁○○所 舉之上開證據，尚不足為採為有利被告丁○○之認定。綜 此，堪認被告丁○○確係出資供被告甲○○製造第三級毒 品芬納西泮。則被告丁○○及其辯護人上開所辯，乃屬卸 責之詞，委無足採。 （六）另被告庚○○之辯護人聲請傳訊證人辛○○，欲證明本案 查扣之第三級毒品芬納西泮係證人即同案被告甲○○與證 人辛○○於102 年9 月3 日前往大陸地區購買，並非被告 庚○○提供云云，然此部分業經證人甲○○證述：雖有與 辛○○赴陸，但未購得芬納西泮等語明確（見偵一卷第8 頁），且被告庚○○亦自承：「丁○○透過我找辛○○在 大陸購買一粒眠毒品的原料」等語（見警一卷第18頁背面 ），堪信證人甲○○上開證述實在，則庚○○確有提供第 三級毒品芬納西泮予被告甲○○乙情，已臻明確，自無再 行傳喚證人辛○○之必要。 二、論罪科刑： （一）按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪之規定，於104年2月4日經總統以華總一義字第000 00000000號令修正公布，並於同年2月6日施行，修正前之 法定本刑為：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百 萬元以下罰金」；修正後之法定本刑則為：「處七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新 舊法，自以修正前之規定有利於被告，應依刑法第2條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防 制條例第4條第3項規定。 （二）查芬納西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之 第三級毒品，核被告甲○○、庚○○、丁○○3人所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪 。被告甲○○、庚○○、丁○○3人就上開犯行，有犯意 之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告甲○○、庚○ ○、丁○○3人持有芬納西泮之低度行為，為其等製造之 高度行為所吸收，不另論罪。另被告甲○○、庚○○、丁 ○○3人在「中山路工廠」製造芬納西泮之流程，均係為 達製造芬納西泮之目的所為之數舉動，且於同時同地或密 切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。又被 告庚○○前因偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院判處 應執行有期徒刑1年2月確定，甫於103年2月18日以易科罰 金方式執行完畢，此有被告庚○○全國刑案紀錄刑案資料 查註紀錄表在卷可稽，其於受該案有期徒刑之執行完畢後 ，5年內故意再犯本案之有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 （三）至被告甲○○之辯護人主張被告甲○○於偵審中均自白， 應有毒品危害防制條例第17條第2項自白應減輕其刑規定 之適用。然按而毒品危害防制條例第17條第2項關於自白 應減輕其刑之規定，需於偵查及審判中均自白犯罪，始有 該項減輕其刑之適用。所謂偵審中均自白，係指被告對於 自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵審中均坦白陳述 而言。查製造第三級毒品芬納西泮罪，係以行為人主觀上 明知芬納西泮係經主管機關公告之第三級毒品，而有製造 第三級毒品芬納西泮之犯意，客觀上有製造第三級毒品芬 納西泮之行為為其構成要件，若行為人主觀上並不知芬納 西泮係經主管機關公告之第三級毒品，而客觀上未經許可 而擅自製造芬納西泮，僅屬有無構成藥事法製造禁藥罪之 問題，即與毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒 品罪之構成要件不相符合。是被告甲○○就製造芬納西泮 之客觀構成要件於偵審中雖坦承不諱，然均辯稱其主觀上 不知芬納西泮係經主管機關公告之第三級毒品，顯未承認 有該當於製造第三級毒品之主觀構成要件事實，自難認於 偵審中已自白犯罪，而不符合上揭減刑規定之要件，併此 敘明。 （四）爰審酌被告甲○○、庚○○、丁○○3人製造第三級毒品 芬納西泮欲牟利，恐將散播毒害於國人，嚴重危害國民身 心健康及社會風氣，所為顯屬非是，然因偵查機關及時查 獲，未及販賣而尚未造成實害。又被告甲○○負責以混和 攪拌及打錠之方式製造第三級毒品芬納西泮；被告庚○○ 負責提供製造原料即芬納西泮粉末與賦型劑及將來販售所 製成之芬納西泮錠劑，因及時查獲而未及販賣；被告丁○ ○則負責提供製造芬納西泮所需之資金等各自參與本案犯 行之情狀。兼衡被告甲○○犯罪後就其客觀犯罪構成要件 部分坦承不諱，就主觀構成要件則否認，犯後態度尚難認 良好；被告庚○○、丁○○犯後均矢口否認犯行，犯後態 度不佳。暨被告甲○○自稱家庭經濟狀況勉持、學歷專科 畢業；被告庚○○自稱家庭經濟狀況小康、學歷海事學校 肄業；被告丁○○自稱家庭經濟狀況小康、學歷大學畢業 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。 （五）沒收： ⒈按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予 沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒 品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上 開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行 為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其 可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、 二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持 有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品， 無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例 第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或 持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍 。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所 得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括 毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品 之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之 ，始為適法（最高法院96年度台上字第884 號判決意旨參 照）。扣案如附表一編號1 、2 、4 、6 、7 、9 至13、 15至18所示之物經送驗結果，均含芬納西泮成分（淨重、 純度及純值淨重分別如附表一各該編號所示），業據本院 認定如上，因均難與各該容器、外包裝袋或其他成分析離 ，應全部視同第三級毒品，屬違禁物，均應依刑法第38條 第1 項第1 款規定沒收；另附表二編號18所示於被告庚○ ○經營之源遠公司扣得之打錠機，雖經檢驗發現有芬納西 泮成分殘留，然被告庚○○於本案之分工為提供芬納西泮 等原料及負責銷售成品，業如前述，則此打錠機即非供本 案所用，爰不予宣告沒收。 ⒉扣案如附表一編號3 、5 、8 、19至23、26至28、30、31 、39、40所示之物，均係被告甲○○所有，供犯本案製造 第三級毒品罪所用之物，業據被告甲○○自承在卷（見院 卷第197 、200 、201 頁），均依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定併予宣告沒收之。至其餘扣案物因非違禁 物，復無其他證據證明與本案犯罪尚有何關聯，亦難認係 供本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害 防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第 11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官戊○○到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 5 月 5 日 刑事第十五庭 審判長法 官 石家禎 法 官 王惠芬 法 官 陳紀璋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 5 月 5 日 書記官 林勁丞 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬─────────┬───┬─────┬─────┬─────────┐ │編號│品名 │數量 │重量 │備註 │鑑定結果 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 1 │含芬納西泮之粉末 │1瓶 │262公克 │壹-1 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重約137.5公克，純 │ │ │ │ │ │ │度71.5%，純質淨重 │ │ │ │ │ │ │約98.3公克 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 2 │含芬納西泮之粉末 │1瓶 │649公克 │壹-2 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重約525.0公克，純 │ │ │ │ │ │ │度78.69%，純質淨重│ │ │ │ │ │ │約413.1公克 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 3 │賦型劑 │5袋 │ │貳-1、貳-3│未發現含法定毒品成│ │ │ │ │ │、貳-4、貳│分 │ │ │ │ │ │-5、貳-6 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 4 │賦型劑 │1袋 │4042公克 │貳-2 │含微量芬納西泮成分│ │ │ │ │ │ │，淨重約4001.5公克│ │ │ │ │ │ │，純度以0.5%計，純│ │ │ │ │ │ │質淨重約20公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 5 │賦型劑 │2箱（ │ │貳-7、貳-8│未發現含法定毒品成│ │ │ │共20袋│ │ │分 │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 6 │賦型劑 │1罐 │1032公克 │貳-9 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重897.0公克，純度 │ │ │ │ │ │ │1.41%，純質淨重約 │ │ │ │ │ │ │12.6公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 7 │含芬納西泮之粉末 │1袋 │12000公克 │參-1 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重約11750公克，純 │ │ │ │ │ │ │度0.84%，純質淨重 │ │ │ │ │ │ │約98.7公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 8 │疑似硝甲西泮粉末 │1罐 │ │參-2 │未發現含法定毒品成│ │ │ │ │ │ │分 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 9 │含芬納西泮之粉末 │1袋 │1320公克 │參-3 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重約1017.5公克，純│ │ │ │ │ │ │度2.10%，純質淨重 │ │ │ │ │ │ │約21.4公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │10 │含芬納西泮之粉末 │1袋 │16100公克 │參-4 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重約16350公克，純 │ │ │ │ │ │ │度1.01%，純質淨重 │ │ │ │ │ │ │約165.1公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │11 │含芬納西泮之粉末 │1袋 │16000公克 │參-5 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重約16350公克，純 │ │ │ │ │ │ │度1.01%，純質淨重 │ │ │ │ │ │ │約165.1公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │12 │含芬納西泮之粉末 │1袋 │23200公克 │參-6 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重約23150公克，純 │ │ │ │ │ │ │度0.83%，純質淨重 │ │ │ │ │ │ │約192.1公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │13 │含芬納西泮之粉末 │1袋 │20600公克 │參-7 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重約20550公克，純 │ │ │ │ │ │ │度1.18%，純質淨重 │ │ │ │ │ │ │約242.5公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │14 │疑似一粒眠藥錠 │1袋 │ │肆 │未發現含法定毒品成│ │ │ │ │ │ │分 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │15 │含芬納西泮之粉末 │1袋 │1020公克 │伍-1 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重約1004公克，純度│ │ │ │ │ │ │77.13%，純質淨重約│ │ │ │ │ │ │774.4公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │16 │含芬納西泮之粉末 │1袋 │1017公克 │伍-2 │含芬納西泮成分，淨│ │ │ │ │ │ │重約996.5公克，純 │ │ │ │ │ │ │度74.18%，純質淨重│ │ │ │ │ │ │約739.2公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │17 │含芬納西泮之藥錠 │1袋 │ │貳拾肆-1 │隨機抽樣1 顆檢驗含│ │ │ │ │ │ │芬納西泮成分，藥錠│ │ │ │ │ │ │合計淨重約11.5公克│ │ │ │ │ │ │，純度1.21% ，純質│ │ │ │ │ │ │淨重約0.1 公克。 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │18 │含芬納西泮之藥錠 │1罐（ │ │貳拾肆-2 │隨機抽樣1 顆檢驗含│ │ │ │內含3 │ │ │芬納西泮成分，藥錠│ │ │ │顆） │ │ │合計淨重約0.5 公克│ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │19 │鎂粉 │1個 │ │陸 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │20 │薄荷粉 │2個 │ │柒-1、柒-2│ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │21 │色素粉末 │1個 │ │捌 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │22 │糖 │1個 │ │玖 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │23 │打錠機、粉末等出貨│1個 │ │拾 │ │ │ │單 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │24 │製毒成本計算資料 │1個 │ │拾壹 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │25 │原料調配百分比資料│1個 │ │拾貳 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │26 │製毒筆記本 │2本 │ │拾參-1、拾│ │ │ │ │ │ │參-2 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │27 │打錠機 │1個 │ │拾肆 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │28 │攪拌機 │1個 │ │拾伍 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │29 │電源變相器 │1個 │ │拾陸 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │30 │磅秤 │1個 │ │拾柒 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │31 │電子秤 │1個 │ │拾捌 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │32 │封膜機 │1個 │ │拾玖 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │33 │幫浦 │1個 │ │貳拾 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │34 │計量匙 │1組 │ │貳拾壹 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │35 │未使用過之包裝袋 │1包 │ │貳拾貳-1 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │36 │已使用過之包裝袋 │1包 │ │貳拾貳-2 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │37 │濾網 │1個 │ │貳拾參 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │38 │臉盆 │2個 │ │貳拾伍 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │39 │搬運工具 │1個 │ │貳拾柒 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │40 │打錠機零件 │6個 │ │貳拾捌 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │41 │HTC黑色手機 │1支 │ │貳拾陸 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │42 │FLYPHONE白色手機 │1支 │ │貳拾玖 │ │ └──┴─────────┴───┴─────┴─────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬─────────┬───┬─────┬─────┬─────────┐ │編號│品名 │數量 │重量 │備註 │鑑定結果 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 1 │含甲基麻黃鹼之感冒│1瓶 │242公克 │1-15-1 │含第四級毒品先驅原│ │ │藥 │ │ │ │料第5項甲基麻黃鹼 │ │ │ │ │ │ │成分 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 2 │含甲基麻黃鹼之感冒│1瓶 │240.94公克│1-15-2 │同上 │ │ │藥 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 3 │含甲基麻黃鹼之感冒│1瓶 │242公克 │1-15-3 │同上 │ │ │藥 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 4 │含甲基麻黃鹼之感冒│1瓶 │239公克 │1-15-4 │同上 │ │ │藥 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 5 │含甲基麻黃鹼之支氣│1瓶 │115公克 │1-17 │同上 │ │ │管擴張劑 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 6 │預化膠乳糖 │3包 │ │1-1、1-2、│甘露醇 │ │ │ │ │ │1-3 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 7 │直打乳糖 │1包 │ │1-4 │乳糖 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 8 │麥芽糊精 │1包 │ │1-5 │芽糊精 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 9 │硬酯酸鎂 │1包 │ │1-6 │二氧化矽 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 10 │滑石粉 │1包 │ │1-7 │硬酯酸鎂 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 11 │微晶纖維素 │1包 │ │1-8 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 12 │不明粉末 │1包 │ │1-9 │未含法定毒品成分 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 13 │感冒藥 │4箱 │ │1-10、1-11│同上 │ │ │ │ │ │、1-12、1 │ │ │ │ │ │ │-13 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 14 │硬酯酸鎂 │1個 │ │1-14 │硬酯酸鎂 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 15 │薄荷香粉 │7包 │ │1-16 │薄荷 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 16 │色素 │3包 │ │1-18 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 17 │烘箱 │1個 │ │1-19 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 18 │打錠機 │1個 │ │1-20 │含有芬納西泮成分殘│ │ │ │ │ │ │留 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 19 │電子磅秤 │1個 │ │1-21 │同上 │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 20 │感冒藥盒 │2盒 │ │1-22、1-24│ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 21 │粉碎機 │1個 │ │1-23 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 22 │感冒藥仿單 │2包 │ │1-25、1-26│ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 23 │不明粉末 │1包 │ │1-27 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 24 │濾網 │2個 │ │1-28 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 25 │空罐 │6個 │ │1-29 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 26 │製程文件 │1個 │ │1-30 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 27 │造粒機 │1個 │ │1-31 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 28 │PC內製毒方法及隨身│1個 │ │1-34 │ │ │ │碟 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 29 │鋁箔包裝袋 │1個 │ │1-35 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 30 │0000000000門號手機│1支 │ │1-32 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────┼─────┼─────────┤ │ 31 │0000000000門號手機│1支 │ │1-33 │ │ └──┴─────────┴───┴─────┴─────┴─────────┘