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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　103年度金重易字第1號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　郭志華 選任辯護人　楊櫻花律師 上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字 第8957號），本院判決如下： 主 文 郭志華犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處 有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳 年。扣案如附表一所示之物，均沒收。 事 實 一、郭志華係址設高雄市○○區○○○路○○號1 樓之鑫雅物流股 份有限公司、鑫凌資訊股份有限公司（下稱鑫雅公司、鑫凌 公司）之負責人，明知證券商須經主管機關之許可及發給許 可證照，方得營業，非證券商不得經營證券交易法第15條所 規定關於有價證券買賣之居間證券業務，另「未上市（櫃） 股票」屬證券交易法第6 條所指公開發行之公司股票，即仍 為前揭證券業務所指之「有價證券」，而鑫凌公司營業項目 為一般投資業，不包括證券交易法第15條規定之證券業務， 竟基於非證券商而經營有價證券買賣之「居間」證券業務集 合犯意，自民國98年10月間起（起訴書原記載民國93、94年 間起，經公訴檢察官當庭更正）以鑫凌公司名義，架設「必 富網」（http : //www .berich .com .tw ），提供非「興 櫃」之未上市（櫃）股票（以下概稱「未上市（櫃）股票」 ）之公司財報資料及股票交易價格等資訊，供不特定人瀏覽 ，以招攬不特定人加入成為網站會員，而「必富網」會員若 欲在該網站「掛單」（提出買、賣未上市櫃公司股票資訊及 個人聯絡資料）、「看單」（瀏覽其他會員掛單之相關資訊 ）及在網站上發言討論，須先向鑫凌公司購買點數200 點〔 1 點為新臺幣（下同）1 元〕，並將購買點數款項匯入鑫凌 公司所開設之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）新興 分行帳號000000000000號帳戶，即可將欲出售股票訊息張貼 網站或觀看到其他出賣人欲出售股票等訊息，郭志華即以此 方式，以會員付費「掛單」（掛單一次200 元），張貼出售 股票訊息，而向付費會員報告該掛單會員欲出售未上市（櫃 ）股票買賣訊息之交易機會，看單會員則藉付費後（每看一 筆200 元），覓得適宜之交易對象，之後雙方則逕自聯繫並 訂立買賣未上市（櫃）股票契約，郭志華則獲取掛單、看單 之報酬，而為有價證券買賣之居間業務。又會員若認可為交 易，自行聯繫買賣未上市（櫃）股票交易事宜，「必富網」 或鑫凌公司並不介入磋商，買賣契約成立後，會員亦可自行 辦理交易過戶、給付股款等事項，而郭志華另以鑫雅公司名 義，對外宣稱有「網路交易履約執行控管系統」，可保障網 路交易未上市（櫃）公司股票之安全，談妥交易條件之會員 ，即可撥打鑫雅公司所使用之門號0000000000號（起訴書誤 載為000000000 ）、0000000000號免付費電話，與鑫雅公司 客服人員陳香如、林亞麗聯絡，待客服人員確認買賣標的、 價金無誤後，買受人可將股款匯入鑫雅公司所開設之國泰世 華銀行大同分行帳號000000000000號之帳戶代收股款，並指 派臺北區業務員林伯勳、新竹區業務員詹瑞真、臺中區業務 員吳進雄、南區業務員黃啟輝等人前往向出賣人收取股票， 處理股票之過戶，再將股票交付買受人，及將股款匯予出賣 人，以此方式受任完成股票買賣，鑫雅公司則視交易金額級 距，向買賣雙方收取代辦費用：成交價格10萬元以內收取 1,000 元，10萬元以上至35萬元收取1,500 元，35萬元以上 至70萬元收取2,000 元，70萬元至100 萬元收取2,500 元， 100 萬元以上收取3,000 元，而林啟宗、黃子誠、李玉雪、 陳淑玲、黃啟輝、周源瑟等人即透過「必富網」之居間，成 立未上市（櫃）股票買賣契約，另亦委託鑫雅公司完成未上 市（櫃）股票及股款之交付。嗣於102 年5 月29日，經法務 部調查局高雄市調查處調查員持搜索票至上址鑫雅公司執行 搜索，並扣得附表一所示郭志華所有，供經營居間證券業務 所用之物。復依扣案附表二編號3 所示帳冊計算，鑫雅公司 自98年10月間起至102 年5 月間查獲為止，代為處理會員買 賣未上市（櫃）股票之過戶事宜所示之未上市（櫃）股票， 買賣金額合計約為14億餘元（起訴書記載係9 億9000餘萬元 ），而郭志華因居間有價證券買賣業務至少獲得報酬111 萬 1,600 元。 二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項 一、按搜索係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他 可得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、物件、 住宅或其他處所之強制處分。我國刑事訴訟法有關搜索係採 行相對法官保留原則，即以有令狀搜索為原則，無令狀搜索 為例外，原則搜索應用搜索票，由法官簽發。搜索票，應記 載：案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被 告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載、應加搜索之處所、身 體、物件或電磁紀錄、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索 後應將搜索票交還之意旨，刑事訴訟法第128條第1項、第2 項分別定有明文。又扣押處分乃為保全可為證據或得沒收之 物而對其暫時占有（同法第133條第1項規定），乃緊接於搜 索之後之強制處分，所扣押者為搜索票所載之應扣押之物者 ，即屬有令狀之扣押，然為保全證據及將來沒收物之執行， 法律亦規定實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣 押之，分別送交該管法院或檢察官，同法第152條亦對另案 扣押定有明文。本件被告郭志華之選任辯護人以警方執行搜 索扣得768 張（調查卷之扣押物品目錄表記載為767 張，實 際清點應為768 張，即本院103 年度院總管字第1553號之扣 押物品清單所示）股票，係在高雄市○○區○○○路○○號2 樓查扣，然本件搜索票搜索地點僅記載「高雄市○○區○○ ○路○○號1 樓及內部相通連建物」，並未包括2 樓，顯為違 法搜索，且股票亦非被告所有，而係房屋所有人黃金木所有 ，此部分證據應無證據能力等語，惟查： ㈠、本件搜索票係法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官於102 年5 月29日向本院提出聲請，經本 院核發102 年度聲字第893 號搜索票在案，業經本院調取10 2 年度聲搜字第893 號卷（影印後存卷）審閱無誤，觀之搜 索票之搜索地點載明：「高雄市○○區○○○路○○號1 樓及 內部相通連建物」，而執行搜索之調查員陳俊成於本院審理 時具結證述：當時進入後，發現有2 樓，由1 樓後面之樓梯 即可至2 樓，且搜索票已有記載可搜索內部相通連建物，是 即進入2 樓搜索，而2 樓為辦公處所，並無任何招牌，與1 樓佈置類似，且本件又係證券交易法案件，在2 樓發現未上 市（櫃）股票，認為與本案有關，遂將股票扣押等語（見本 院卷第40、44頁），調查員于維智於本院審理時亦同證稱： 印象中1 樓至2 樓之門可直接開啟，並無門鎖，且1 、2 樓 辦公處所之佈置、格局、裝潢係屬一致，並無明顯區別等語 （見本院卷第49至50頁），是本件搜索票既已載明「1 樓及 內部相通連建物」，是否為相通連建物，應以執行搜索時現 場之客觀情境觀察，由前揭執行人員證詞，在上址1 樓執行 搜索時，發現有至2 樓之樓梯，而既係在1 樓之空間範圍內 至2 樓之樓梯，與1 樓之使用者並無任何阻隔，可由同一出 入口進出，1、2樓之使用顯然相當緊密，而有共同使用之合 理根據，是調查員至2 樓執行搜索，並未逾越搜索票令狀記 載範圍，即本件搜索並無違法情事，所扣案之物品亦無違法 扣押可言，均應認有證據能力。 ㈡、又發動搜索之門檻係認為有犯罪嫌疑即為已足，並非需達有 犯罪之確信程度，即對於緊接於搜索後之扣押，所扣押者為 搜索票所載之應扣押之物範圍，且與執行搜索所示案由有關 ，即可加以扣押，至於事後經調查審理，認與本案無關，尚 無法逕憑此反推扣押程序係屬不合法甚明。是本件證人即上 址房屋之所有人黃金木於本院審理時到庭具結證述：高雄市 ○○區○○○路○○號1 樓、88號2 樓、90號1 樓、90號2樓 門牌所示建物均為伊所有，且88號1 樓、2 樓為同一建號， 90號1 樓、2 樓為同一建號；伊將88號1 樓、90號1 樓出租 予被告，2 樓則係自己之辦公處所，自己有在買賣未上市（ 櫃）股票，查扣之未上市（櫃）股票為伊所有等語（見本院 卷第51至52頁），並有房屋租賃契約書2 份附卷為佐（見審 金易卷第29至31頁），而本院亦認定扣案之未上市（櫃）股 票並非被告所有（詳下述），然此部分並不影響扣案物品之 搜索扣押程序合法性之認定，即對於有證據能力之認定，亦 無所涉。辯護人前揭辯護意旨，容有誤會，先予究明。 二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件公訴檢 察官、被告及其選任辯護人對於本判決下列所引用被告以外 之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院審理時，均 表示同意有證據能力（見本院卷第38頁），且迄至辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，認均具有證據能力。 又本判決引用之其餘非供述證據（詳如下述），並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之 4 反面解釋，亦得為證據，且各該證據均經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已 受保障，合先敘明。 貳、實體事項 甲、有罪部分 一、認定犯罪所憑證據及理由 ㈠、訊據被告固坦認擔任鑫雅公司、鑫凌公司之負責人，而鑫雅 公司、鑫凌公司營業項目為一般投資業，不包括證券交易法 第15條規定之證券業務，並以架設「必富網」、鑫雅公司負 責「網路交易履約執行控管系統」，由會員購買點數在網站 上掛單、看單等，會員達成未上市（櫃）股票買賣契約後， 可由鑫雅公司協助股票、款股之交付等節，然矢口否認有何 經營「居間」之證券業務犯行，辯稱：僅單純架設網站，提 供未上市（櫃）股票之公司等股價訊息，會員掛單、看單後 ，係自行決定與何人為未上市（櫃）股票買賣交易，買賣契 約簽訂過程，「必富網」、鑫凌或鑫雅公司均未介入，會員 成立契約後，可自行交易，若無法自行交易，亦可委由鑫雅 公司，提供交付股票過戶及股款交付之勞務服務，並無吹噓 或鼓動應購買哪家公司之未上市（櫃）股票，且亦未介入會 員間磋商買賣未上市（櫃）股票之過程，應無居間之證券經 營型態之可言等語，然查： １、被告係址設高雄市○○區○○○路○○號1 樓之鑫雅公司、鑫 凌公司之負責人，前者所營事業為投資顧問業、企業經營管 理顧問業、創業投資事業管理顧問業，後者則為資訊軟體服 務業、電子資訊供應服務業、資料處理服務業、一般廣告服 務業，於98年10月間起，以鑫凌公司名義架設「必富網」， 提供未上市（櫃）公司財報資料及股票交易價格等資訊，必 富網會員，須先向鑫凌公司購買點數（1 點為1 元），並將 購買點數款項匯入鑫凌公司所開設之國泰世華銀行新興分行 帳號000000000000號帳戶，即可在該網站「掛單」（提出買 、賣未上市櫃公司股票資訊及個人聯絡資料）、「看單」（ 瀏覽其他會員掛單之相關資訊）及在網站上發言討論，每次 需扣除點數200 點（即需費200 元），會員於觀看到適合之 買賣對象，可自行與該會員聯繫買賣未上市（櫃）股票交易 事宜，自行辦理交易過戶、給付股款等事項，另因「必富網 」亦有以鑫雅公司名義，對外宣稱有「網路交易履約執行控 管系統」，可保障網路交易未上市（櫃）公司股票之安全， 即會員亦可與鑫雅公司業務聯絡，由業務代為收取股票過戶 ，款項亦匯入鑫雅公司所開設之國泰世華銀行大同分行帳號 000000000000號之帳戶代收股款，再交予賣方會員，鑫雅公 司則視交易金額級距向買賣雙方收取代辦費用，成交價格10 萬元以內收取1,000 元，10萬元以上至35萬元收取1,500 元 ，35萬元以上至70萬元收取2,000 元，70萬元至100 萬元收 取2,500 元，100 萬元以上收取3,000 元。而林啟宗、黃子 誠、李玉雪、陳淑玲、黃啟輝、周源瑟等人透過必富網或委 託鑫雅公司而完成未上市（櫃）公司股票之買賣等節，業據 被告供認在卷，核與證人即鑫雅公司監察人及櫃檯小姐柯秋 蘭、鑫雅公司客服人員陳香如、會計林亞麗、外務人員詹瑞 真、黃啟輝、林柏勳、吳進雄、鑫凌公司員工黃子誠、網頁 工程師阮建邦、陳玉軒於調查員訊問時、「必富網」會員周 源瑟於調查員訊問及本院審理時具結時、「必富網」會員及 上址房屋所有人黃金木、調查員陳俊成、于維智、吳舜文於 本院審理時具結證述之情節相符（見調查卷第10至12、14至 16頁背面、23至25頁背面、29至33頁背面、35至39頁背面、 41至48頁背面、51至53頁背面；本院卷第39至58、89頁背面 至97頁) ，並有金融監督管理委員會101 年9 月27日金管證 券字第0000000000號函、國泰世華銀行102 年12月30日國世 銀業控字第0000000000號函檢送鑫雅公司及鑫凌公司國泰世 華銀行帳戶交易明細、國泰世華銀行帳戶存摺（黃啟輝、周 源瑟、黃子誠）封面影本、鑫雅公司及鑫凌公司登記資料、 免付費客服電話0000000000號之申登人及通聯紀錄、鑫雅公 司員工名單、鉅亨網未上市及會員登入快速掛單網頁、鑫雅 公司網站網頁頁面、鑫雅公司、鑫凌公司之高雄市政府營利 事業登記證、高雄市政府104 年3 月2 日高市府經商公字第 00000000000 號函檢送鑫凌公司、鑫雅公司之相關公司登記 等資料卷宗、「必富網」網頁資料、金融監督管理委員會10 4 年5 月21日金管證券字第0000000000號函各1 份、財團法 人金融聯合徵信中心資料7 分鑫雅公司委託書範本2 份、被 告於103 年5 月12日庭呈網路交易履約執行控管系統說明4 張、鑫雅公司等照片8 張（見調查卷第8 至9 頁背面、34、 54至59、80至137 頁；偵查卷第31至33頁；聲搜卷第4 至37 、39至54、60至61頁；本院卷第60、61、73至79、82-1、10 7 至112 、115 至119 、128 至129 頁；卷附鑫雅公司及鑫 凌公司登記資料影本），再者，調查局人員於102 年5 月29 日持搜索票至上址執行搜索，並扣得附表一、二所示之物， 此有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清 單乙份在卷為佐（見調查卷第138 至142 頁），是「必富網 」運作模式應如同前述，可先予以認定。 ２、依證券交易法第151 條（該法於99年1 月13日、6 月2 日、 11月24日、101 年1 月4 日、102 年6 月5 日、104 年2 月 4 日、7 月1 日均有修正，以下若未特別註明，即表示該條 文並未於上揭修正範圍，自適用現行法即可）規定，於有價 證券集中交易市場為買賣者，在會員制證交所限於會員，在 公司制證交所則限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之 證券自營商或經紀商，而我國目前證券交易所採係後者，證 券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會（以下稱金管 會）之許可及發給許可證照，方得營業，金管會依據證券交 易法第44條第4 項之授權頒佈「證券商管理規則」，將證券 商分為「「證券承銷商」、「證券自營商」、「證券經紀商 」，承銷商係指有價證券之包銷、代銷（即證券交易法第71 、72條），自營商則係指為自己利益進行買賣或出售承銷股 賣，並需維持公正價格及營運健全，即負有維持市場功能之 機制，至證券經紀商，則在於接受投資人之委託向證券交易 所及櫃買中心下單買賣，所受利益為手續費，換言之，一般 投資者透過經紀商下單，係經紀商以自己名義進入系統，另 為自己計算之自營商亦係如此，在法律關係上，經紀商對外 係以行紀身分為投資人下委託單，經紀商不得接受對有價證 券買賣代為決定種類、數量、價格或買入、賣出之全盤委託 ，即不得代客操作（即證券交易法第159 條），經紀商與投 資人之內部關係則為委任。再者，非證券商不得經營有價證 券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之 相關業務，此觀證券交易法第15條第3 款規定亦明。即就證 券經紀商而言，所得經營之證券業務，乃指「有價證券買賣 之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務」而 言。再者，稱「居間」者，謂當事人約定，一方為他方報告 定約之機會或為訂約之媒介他方給付報酬之契約（民法第56 5 條至第575 條，民法自98年12月30日歷經多次修正，以下 談及之民法法條均未修正，自適用現行法），即居間人與委 託人間，針對「報告訂約機會」或「媒介契約成立」成立之 契約，而「報告居間」與「媒介居間」契約結構亦屬不同， 前者僅受一方委託，為其尋覓並陳述可與委託人訂約之相對 人，反之「媒介居間」其受訂約雙方當事人委託，而斡旋於 當事人雙方之間折衷協調使契約成立，然二者均並不進而代 為訂立契約或處理相關事務。又居間人應盡忠實報告義務， 且原則上向委託人及其相對人為報告，即使僅受一方委託亦 然。另居間契約為有償契約，委託人負有支付報酬義務，與 居間人之報告或媒介契約互為對價，至於報酬之種類與數額 ，本於契約自由原則，由當事人約定，又居間之目的，在於 協助委託人成立契約，是以報酬請求權須待契約因報告或媒 介而成立者，始告確定發生，而證券交易法上之居間，為媒 介有價證券買賣之居間，居間人為證券經紀商，受證券交易 法之行政監督（即證券交易法第44條至70條、第85條至88條 ），惟證券居間仍屬民法居間類型之一，法律上固應優先適 用各該特別法之規定，但特別法未規定，仍應適用民法之規 定，亦屬甚明。 ３、又有價證券之募集、發行買賣，其管理、監督依證券交易法 之規定，而證券交易法所稱之有價證券，謂政府債券及公開 募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有 價證券，證券交易法第2 條、第6 條分別定有明文。而公開 募集、發行之公司股票，係指依公司法第133 條、第268 條 及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票。上市股 票則指已經公開募集、發行之公司股票，依證券交易法第13 9 條之規定申請上市，並經主管機關核准上市之股票而言。 故公開募集、發行之公司股票，如經依法申請上市並經主管 機關核准上市後，始稱為上市公司股票。從而證券交易法所 規範之對象，不僅是上市公司股票，尚包含已經公開募集、 發行之公司股票，即雖係未上市股票，但仍屬證券交易法第 6 條所指公開發行之公司股票。又「興櫃」股票業於91年1 月2 日正式交易，賦予部分未上市（櫃）股票交易管道。本 件所示透過「必富網」、鑫雅公司完成買賣契約給付義務之 股票，均係非「興櫃」之未上市（櫃）股票乙節，已據被告 於本院審理時供認：本件交易之股票均為未上市（櫃）股票 ，「興櫃」之股票已有交易處所，無須藉由「必富網」交易 等語（見本院卷第152 頁），且雖交易標的為「未上市（櫃 ）股票」，然仍屬證券交易法第6 條所指公開發行之公司股 票，要屬無疑。 ４、再者，對於非興櫃之未上市（櫃）股票買賣，因目前尚未有 提供交易管道，無法在證券集中交易市場進行交易，證券交 易主管機關亦未開放此項業務予證券商經營，此有本院辦理 刑事案件電話查詢紀錄表乙份在卷為佐（見本院卷第178 頁 ），是證券商針對未上市（櫃）股票，不得經營證券交易法 第15條規範意旨所示業務，申言之，未經金管會許可及發給 許可證照者，不得經營有價證券之承銷、自行買賣及買賣之 行紀、居間、代理等業務，亦包括不得經營未上市（櫃）股 票之買賣相關業務甚明。本件鑫凌公司、鑫雅公司均未經金 管會許可及發給許可證照，自不得從事經營未上市（櫃）股 票之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理等業務，應屬無疑 。而本件被告架設「必富網」，雖有未上市（櫃）股票之公 司資料、新聞、股價參考價格等資料，一般人無須支付任何 費用即可瀏覽，然一旦有買賣未上市（櫃）股票之需求，則 需支付金錢購買所謂之點數，始可觀看相關更細節之資訊， 或者可登錄相關出售資訊，即被告以「必富網」告知不特定 瀏覽者，可付費後登錄觀看相關買賣未上市（櫃）股票訊息 ，進而自行磋商而成立買賣未上市（櫃）股票契約，以此交 易模式觀之，被告架設「必富網」目的，先由會員付費登錄 相關買賣未上市（櫃）股票資料，統合此部分資訊，即係對 於有此需求之會員，可以付費進入看單，即由被告之「必富 網」報告締約機會，且會員不論看單或掛單，均須先支付金 錢購買點數，始可登錄或觀看相關資訊，該點數換算之價格 ，一次掛單或看單即為200 元，而此部分之對價，本即無論 名稱為何，亦無論給付時機，若與報告締約機會互為對價， 即應屬報酬性質，亦無疑義。是本件鑫凌公司架設「必富網 」，所為經營模式，與前述「居間」契約之模式相當，應為 未上市（櫃）股票之有價證券買賣居間業務型態，可堪認定 。被告及其選任辯護人認為本件並未構成居間之業務經營模 式，容有誤會，為本院所不採。 ５、至於會員間經「看單」後，雙方聯繫，針對股票金額及張數 ，達成合意，成立未上市（櫃）股票買賣契約，契約成立生 效後，雙方各負有給付股款、交付股票之契約履行義務，雙 方針對此等義務，可約在股務公司（即一般所稱盤商），由 股務公司確認股票之正確性，當面交付，若不欲當面交付， 則可委由被告所設立之鑫雅公司處理，流程係撥打電話予鑫 雅公司客服人員，告知與某人有未上市（櫃）股票買賣待交 付，鑫雅公司客服人員亦會與對方確認，出賣人可自行將股 票交予鑫雅公司，亦可由外務人員至出賣人處收取，交予買 受人，買賣雙方均需支付費用予鑫雅公司，買受人再將款項 匯款予鑫雅公司，公司扣除約定之報酬後，再交予出賣人等 情，業據黃金木、周源瑟證述在卷（見本院卷第57、96至97 頁），可見會員經由「必富網」看單後，係自行與對方訂立 未上市（櫃）股票買賣契約，「必富網」或鑫凌公司、鑫雅 公司均未參與或介入磋商買賣契約之價格、股數，即無任何 促使契約成立之舉措，更見係以「居間」之經營模式，僅報 告訂約機會並因此收取報酬，之後訂約與否，則由會員自行 為之，居間人即「必富網」、鑫凌公司均不與焉。至於提供 履約服務，因買賣契約已然成立生效，履約服務顯係另為之 委任契約，此部分並非未上市（櫃）股票之買賣代理（詳下 述），亦非有價證券買賣「居間」業務所處理之範疇，亦非 法律規定應得准許始得經營之項目，應併指明。 ㈡、此外，經本院依卷證資料（即附表二編號3 所示帳冊）計算 ，自98年10月間起至102 年5 月間查獲為止，透過鑫雅公司 完成未上市（櫃）股票買賣交易之金額為14億4,296 萬6,27 4 元（見本院卷第154 至178 頁，起訴書記載9 億9000餘萬 元），即14億餘元，而此部分並非被告居間業務之所得，若 計算被告因居間業務所得報酬利益，應以會員每次「掛單」 、「看單」之200 元計算，然本件並無此部分紀錄，且會員 購買點數看單或掛單，並不一定成立賣賣契約，是以上開交 易筆數共有2779筆，而每一筆交易，至少有會員先掛單一次 ，另一會員看單一次，始成立交易，即每一筆交易，被告至 少可以取得400 元（200 元×2 ＝400 元），以此基礎概略 計算，被告應至少獲利111 萬1,600 元（計算式：2779筆× 400 元＝111 萬1,600 元）。綜上所述，本件事證明確，被 告非證券商，經營未上市（櫃）股票有價證券買賣之居間業 務之犯行，堪已認定，應予依法論科。 二、論罪科刑部分 ㈠、鑫凌公司未經主管機關即金管會許可並發給許可執照准予經 營證券業務，被告為鑫凌公司負責人，以該公司名義架設「 必富網」，居間報告訂約機會，使不特定人達成買賣未上市 （櫃）股票契約，而經營證券業務，是核被告所為，係違反 證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項（ 雖101 年1 月4 日有修正，然本件適用部分並無修正）規定 處罰。又證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項 規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營 業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針 對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次 行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個 構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型 、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為 構成要件之行為單數，因而僅成立一罪。 ㈡、爰審酌被告明知未經主管機關許可，竟私自經營「居間」之 證券業務，且經營多年，透過「必富網」之居間而達成交易 之數非少，兼衡被告坦認有前揭經營之模式，然否認法律上 評價係屬「居間」型態，雖經營時間已有數年，然被告「居 間」獲得之報酬4 年間至少為111 萬1,600 元，換算每年獲 利尚非暴利，況目前未上市（櫃）股票於個人之間本即可自 行交易，透過被告架設之「必富網」，使一般投資者獲得更 多交易訊息，且本件並未造成任何投資人因買賣產生糾紛情 事，亦無假股票、無法交割、發佈假消息、哄抬股價，欺騙 投資者買賣等一般慣見未上市（櫃）股票買賣之不法手段， 亦無任何推銷或自為買賣未上市（櫃）股票等情形，被告僅 係單純違反主管機關之管制規範，實際損害程度尚屬輕微， 兼衡被告前無構成累犯之素行，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表乙份在卷為佐，暨所陳之家庭、工作、經濟及生活情 狀等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算 標準。 ㈢、查被告前未曾受有期徒刑之宣告，此有其前案紀錄表附卷可 稽，本院審酌被告於本院審理時坦承客觀事實，僅對於法律 上見解為爭執，而以本件案情，實則以架設網站，提供未上 市（櫃）股票買賣訊息之平台，而為居間業務，並無其他不 法或侵害投資大眾權益情事，侵害法益程度相較於造成投資 者實際損失或市場機制失衡等犯罪情節，尚稱輕微，本院認 被告經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕， 信無再犯之虞，宜給予其自新機會，以暫不執行為適當，依 刑法第74條第1 項第1 款，併宣告緩刑2 年，以勵自新。 三、沒收部分 ㈠、扣案如附表一編號1 所示「鑫雅公司股票訊息資料」、編號 2 所示「鑫雅公司代辦未上市公司現金流量表」各1 本，係 未上市股票所屬公司之相關資訊，用以登載在「必富網」， 編號3 之「鑫凌公司國泰世華銀行帳戶存摺」，則係供會員 匯入款項而得以掛單或觀看相關掛單資訊，均係被告所有， 分別供上開經營「居間」證券業務犯罪所用之物，業據被告 供認在卷（見本院卷第142 至143 頁背面），應依刑法第38 條第1 項第2 款規定，宣告沒收。 ㈡、至於扣案附表二編號1 、2 所示之「鑫雅公司股票轉讓切結 書」、「鑫雅公司股票交割委託書」各1 本，係會員訂立契 約後，委託鑫雅公司為股票過戶事宜；編號3 、7 所示之「 鑫雅公司客戶股票交易資料」、「客戶買賣未上市股票交易 紀錄」，亦係會員成立買賣契約後向鑫雅公司委託處理過戶 事項之資料；編號4 所示「鑫雅公司代辦未上市股票資料」 ，則係會員委託過戶之資料；編號5 之「鑫雅公司國泰世華 銀行帳戶存摺」1 本，係會員委託鑫雅公司過戶時，匯入應 給付股款及相關報酬之帳戶；編號6 所示未上市（櫃）股票 768 張，業據證人黃金木於本院審理時具結證述：扣案地點 係在上址2 樓辦公室，該處為伊所有，伊平時即有在買賣未 上市（櫃）股票，扣案股票為伊所有（見本院卷第52至54頁 ），而觀之扣案股票，計有和陞公司137 張、駿驎公司230 張、華隆微電公司100 張、恩基公司300 張，均非卷內所示 透過「必富網」買賣之未上市（櫃）股票（如欣隆天然氣、 新台北有線、創圓科技、勝開科技、義典科技、輝城電子、 台灣汎生製藥、麥寮汽電、日友環保、寶一科技、華矽半導 體、巨有科技、晶訊科技、冠德光電、台灣視訊、捷音特科 技、金橋電子、佳聯有線電視、群健有線電視、威達雲端電 訊、中投有線電視、吉元有線電視、長德有線電視、東亞有 線電視、大江國際、大高雄有線電視、懷藝電子、綠電再生 、華資粧業、天威保全、洄瀾有線電視等公司股票），則是 否為被告所有，已非無疑。況且以本件被告經營模式，並無 自行買受股票再加以出賣之情事，雖有處理股票過戶事宜， 容有短暫占有股票之情，然究屬買受人得以主張交付之股票 ，亦非被告所有甚明；編號8 所示鑫雅公司客戶下單交易帳 戶（國泰世華銀行）27本，並非被告所有，而係各該客人所 有，業據被告供述在卷（見調查卷第4 頁背面），編號9 至 10所示，亦為鑫雅公司帳務及客戶下單資料，均與前揭被告 所涉經營「居間」證券業務無關，均不予宣告沒收。 乙、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨另以：被告前揭經營「必富網」，明知未經許可， 本不得經營有價證券買賣之「代理」證券業務，竟仍基於非 法經營證券業務之犯意，向不特定人居間後，並代理為未上 市（櫃）股票之買賣，即買受人可將股款匯入鑫雅公司所開 設帳戶代收股款，並指派業務員前往向出賣人收取股票，代 理當事人雙方為股票之過戶，再將股票交付買受人，及將股 款匯予出賣人，以此方式完成股票買賣，鑫雅公司則視交易 金額級距向買賣雙方收取代辦費用，嗣有林啟宗、黃子誠、 李玉雪、陳淑玲、黃啟輝、周源瑟等人透過必富網及委託鑫 雅公司而完成未上市（櫃）公司股票之買賣，因而認被告此 部分亦涉犯證券交易法第44條第1 項之罪嫌，應依同法第17 5 條處斷等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即不能為被告有罪之認定，而應諭知無罪之判決 （最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告亦涉有前揭犯行，無非係以上述人證及書證 、物證（見本判決之一、㈠１所列）以為論據。訊據被告固 坦認架設「必富網」，另鑫雅公司亦提供履約保證等前述經 營模式，然堅決否認有何經營代理之證券業務，辯稱：會員 之間自行磋商成立未上市（櫃）股票買賣契約後，僅提供幫 助過戶和股款之交付，單純跑腿，無任何代理之可言等語。 經查： ㈠、按所謂「證券業務」，就證券經紀商而言，依證券交易法第 15條第3 款規定，乃指「有價證券買賣之行紀、居間、代理 及其他經主管機關核准之相關業務」而言。其中稱「代理」 者，謂代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示， 直接對本人發生效力，民法第103 條第1 項亦定有明文。而 訂立委任契約，不必然表示授與代理權，於委任契約中，受 任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人 ，為民法第541 條第2 項所明定。是若委任契約同時有授與 代理權，受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義 與他人為法律行為時，固直接對委任人發生效力；若受任人 以自己名義與他人為法律行為，因而為委任人取得之權利， 則須經受任人依前開規定，將其移轉於委任人，委任人始得 逕向該他人請求履行。前者，因法律行為發生之權利義務， 於委任人及該他人之間直接發生效力；後者，則該他人得以 對抗受任人之事由，對抗委任人，二者尚有不同。再者，解 釋契約之意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，亦為民法第98條所明定。 ㈡、又核准經營有價證券買賣之代理業務，係指有價證券買賣之 法律行為，授與代理權予證券商，由其代理為買賣有價證券 ，證券商即以本人名義為買賣之意思表示，效力則及本人之 經營模式。本件會員間之未上市（櫃）股票買賣契約之成立 生效，鑫雅公司均未介入，而係會員自行為之，已如前述， 難認鑫雅公司有代理會員買賣未上市（櫃）股票之情形，佐 以上市、上櫃公司有價證券之交易，係透過集中交易市場之 券商，買賣雙方不得以私下約定方式來進行，必須透過券商 之機制進行有價證券之給付、交割，目的係維持證券市場交 易秩序，反之，若非屬上市、上櫃之公司，其彼此間股份買 賣純屬個人間交易，不致影響公眾市場機制，也不致損及任 何第三人，應不必受現款、現貨之拘束，只要雙方達成協議 即可，此觀證券交易法第155 條第1 項第1 款之立法理由亦 明，是未上市（櫃）股票既非法律禁止買賣，私人間可自行 約定買賣，買賣契約成立生效後，再委任或授與代理權由他 人完成履約，與直接先授與代理權與他人完成買賣契約，究 屬不同，法律針對證券商經營類型之規範，在於限制證券商 為有價證券買賣之業務範圍，而並非買賣成立後履約方式， 目前法律針對履約方式之規範，亦僅係延續透過經紀商下單 ，僅經紀商得以在集中交易市場進行交易使然，並非規定履 約部分亦係代理之範圍，即前揭法文所稱「有價證券買賣之 代理業務」，應係指有價證券買賣之成立，若欲透過代理方 式，授權之經紀商必須有此部分業務之核准，始可為代理人 ，進而代理買賣契約之訂立。本件被告所經營之履約服務部 分，既非為有價證券〔未上市（櫃）股票〕買賣之代理，則 解釋上應非需經核准始可經營之業務範疇，難認被告此部分 有涉犯未經許可，經營有價證券買賣之代理業務，應為灼然 。 ㈢、再者，本件證人周源瑟於本院審理時具結證述：透過「必富 網」，以點數進入網站「看單」、「掛單」，會員間欲買賣 則自行聯絡交易之價格及股票張數，僅交付股票時可委託「 必富網」過戶，必須填寫股票交割委託書等語（見本院卷第 97頁），並有委託書範本2 份存卷為查（見聲搜卷第60至61 頁）；鑫雅公司客服人員陳香如於調查員詢問時證稱：會員 經由「必富網」訂立買賣契約後，一方會撥打電話至公司， 告知交易內容，伊再聯繫另外一方確認此事，雙方也會先自 行約定，由買方事先匯入若干款項至鑫雅公司帳號作為訂金 ，經確認無誤後，伊再詢問賣方之收件地址，通知當地駐點 外務向賣方收取欲賣出之股票，郵寄到臺北公司負責辦理過 戶駐點外務，臺北外務辦妥過戶程序後，由伊聯絡買方將餘 款、勞務費用一併匯入上開帳戶並確定寄件地址，待買方將 餘款及勞務費用匯入，伊再通知會計林亞麗確認無誤後，最 後由會計扣除賣方之勞務費用後，將餘款匯款至賣方帳戶， 伊再通知臺北駐點外務將辦妥過戶之股票，以郵寄方式交予 買方等語（見調查卷第15頁），而外務人員詹瑞真、黃啟輝 、吳進雄於調查員詢問亦證稱：僅於買賣雙方經客服人員陳 香如確認後，陳香如通知去向客戶收取股票辦理交割等語（ 見調查卷第30頁背面、32、52頁），均未證及有代表買賣雙 方交付股票或支付股款情事，此部分是否有授與代理權，尚 非無疑。況「必富網」之網頁載有「建議買賣雙方主動與俱 有『網路交易履約執行控管系統』的『鑫雅物流公司』連絡 」等文字，另亦說明：「網路交易履約執行控管系統接受未 上市股票買賣雙方委託辦理股票過戶、交割事項，包括聯繫 買賣雙方有關股款及股票交付進度之確認、稽催、回報、交 割等事宜。使買賣雙方在整個交付過程中，皆能安全無虞」 等語，此有鑫雅公司網站網頁1 份在卷可稽（見調查卷第8 至9 頁背面），至於契約書僅記載：會員於何時訂立達成買 賣協議，雙方同意委託鑫雅公司辦理股票交割與過戶相關事 宜，股票交付部分，出賣人同意於何時交付股票予鑫雅公司 或自行至股務交付股票，出賣人並保證股票之正當權利；買 受人願先匯款部分訂金至鑫雅公司帳號暫為保管，並作為買 賣確認之意思，待股票交付後由鑫雅公司於三個工作天內代 為完成過戶等語，均無任何授與代理權之意旨，是縱使解釋 當事人契約真意，會員與鑫雅公司簽訂前揭委任契約，僅為 買賣契約履行義務之委任，並無授權鑫雅公司可以出賣人或 買受人名義，向對方主張權利，由鑫雅公司以本人名義代為 意思表示或受意思表示，即亦無授與代理權之可言，亦無從 認定被告有非法為有價證券代理業務之經營，亦為灼然。 四、綜上所述，依卷內證據資料，均難認被告涉嫌未經許可，經 營有價證券買賣之代理業務，而公訴意旨復未能舉證以證明 之，未達確信其犯行為真實之程度，則被告就此部分被訴罪 嫌，自屬不能證明，本應依法為無罪判決之諭知，然因被告 此部分之犯行，與其上開業據起訴並經本院論罪科刑部分間 ，因「居間」、「代理」均業務範圍，係持續實行之複次行 為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構 成要件之「集合犯」行為，僅成立一罪，是就此部分不另為 無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第 175 條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項、第74條第1項 第1 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。 本案經檢察官王百玄到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 7 月 31 日 刑事第十八庭審判長 法 官 黃宗揚 法 官 劉美香 法 官 林青怡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 8 月 6 日 書記官 賴佳慧 附錄本件論罪科刑法條 證券交易法第44條 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券 商不得經營證券業務。 證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。 外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及 發給許可證照。 證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應 檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之 規則，由主管機關定之。 前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時， 應洽商中央銀行意見。 證券交易法第175條 違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項 、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條 、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、 第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定 ，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條 之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。 違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條 之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而 為公開收購者，依第 1 項規定處罰。 【附表一】應沒收之扣押物品 ┌─┬─────┬─────────────────┬──┬──────────┐ │編│扣押物品編│名稱 │數量│備註 │ │號│號（103 年│ │/ 單│ │ │ │度院總管字│ │位 │ │ │ │第1553號）│ │ │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │1 │肆 │鑫雅公司股票訊息資料 │1冊 │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │2 │伍 │鑫雅公司代辦未上市公司現金流量表 │2冊 │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │3 │柒-1 │鑫凌公司國泰世華銀行帳戶存摺 │1本 │ │ └─┴─────┴─────────────────┴──┴──────────┘ 【附表二】不予沒收之扣押物品 ┌─┬─────┬─────────────────┬──┬──────────┐ │編│扣押物品編│名稱 │數量│備註 │ │號│號（103 年│ │/ 單│ │ │ │度院總管字│ │位 │ │ │ │第1553號）│ │ │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │1 │壹 │鑫雅公司股票轉讓切結書 │1冊 │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │2 │貳 │鑫雅公司股票交割委託書 │1冊 │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │3 │參-1 至-6 │鑫雅公司客戶股票交易資料 │6本 │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │4 │陸 │鑫雅公司代辦未上市股票（交易）資料│1冊 │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │5 │柒-2 │鑫雅公司國泰世華銀行帳戶存摺 │1本 │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │6 │捌 │未上市（櫃）股票 │768 │1. 調查卷之扣押物品 │ │ │ │ │張 │ 清單記載767 張， │ │ │ │ │ │ 實則為768 張（因 │ │ │ │ │ │ 其中和陞公司原記 │ │ │ │ │ │ 載137 張，實應為 │ │ │ │ │ │ 138 張） │ │ │ │ │ │2.應非被告所有，為黃│ │ │ │ │ │ 金木所有。 │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │7 │玖 │鑫雅公司客戶買賣未上市股票交易紀錄│1冊 │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │8 │壹拾 │鑫雅公司客戶下單交易帳戶 │27本│ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │9 │壹拾壹 │鑫雅公司帳務明細 │1冊 │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │10│壹拾貳 │鑫雅公司客戶下單資料表 │1張 │ │ ├─┼─────┼─────────────────┼──┼──────────┤ │11│壹拾參 │客戶下單手續費計算手札 │3張 │ │ └─┴─────┴─────────────────┴──┴──────────┘