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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第143號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　何信億 　　　　　　邱政嘉 上　一　人 選任辯護人 莊美玲律師（法扶） 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14803 號），本院判決如下： 主 文 何信億共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。 邱政嘉共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月。 事 實 一、何信億與邱政嘉二人因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所 有之竊盜犯意聯絡，於民國103年6月4日9時許，由何信億駕 駛其母所有之車牌號碼0000－00號（訴書誤載為4473－WY號 ）自用小客車至邱政嘉住處，再由邱政嘉駕駛上開自用小客 車搭載何信億，沿途以目光搜尋財物而欲行竊，約莫1 小時 餘，二人途經高雄市○○區○○路○○巷○○號之「啟雅工程企 業股份有限公司」時，何信億見高雄市政府工務局養護工程 處（下稱養工處）所有並與路燈相連之電纜線及電源開關盒 ，置放該處無人看管之際，遂由何信億指示邱政嘉停車及獨 留車上把風後，由何信億持置放於上開自用小客車內，且對 人之生命、身體具有危險性足供兇器使用之老虎鉗1 支，以 剪斷連接前揭路燈之電纜線及電源開關盒之方式，下車竊取 前揭電纜線及電源開關盒1 個得手後上車，旋由邱政嘉搭載 何信億，共同將上開竊得物品載往人煙稀少並位於高雄市○ ○區○○路○○號旁之涼亭處，再由邱政嘉將前開竊得之電纜 線綁在該處柱子上，便利何信億以前開同一老虎鉗剝除所竊 得之電纜線外皮成為裸銅線，欲伺機變賣以換取金錢朋分花 用。嗣轄區線上巡邏警員於同日10時55分許行經該處，發覺 二人形跡可疑，上前盤問而當場查獲，並扣得電纜線（裸銅 線）2.3公斤、電源開關盒1個（均已發還養工處，下稱本件 贓物）及老虎鉗1支等物，而揭悉上情。 二、案經養工處處長趙建喬訴由高雄市政府警察局林園分局（起 訴書誤載為高雄市政府林園分局）移送臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、程序部分 ㈠本件起訴意旨雖認被告何信億、邱政嘉二人共同涉犯刑法第 320條第1項之竊盜罪（此觀之本件起訴書自明），惟公訴人 於本院104年4月29日審理中當庭表示：本件遭竊取之路燈電 纜線仍需要老虎鉗才能作為拔除的動作，此部分仍有加重竊 盜之犯嫌等語（本院易字卷第79頁），基於檢察一體之原則 ，應認公訴人已更正起訴書所引應適用之法條為刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，並經本院於辯護人在場情 形下，當庭依法對被告何信億、邱政嘉二人告以前開經公訴 人變更之罪名在卷明確（本院易字卷第79頁），核於被告何 信億、邱政嘉之訴訟上防禦權無影響，先予敘明。 ㈡證據能力之判斷─ 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查： ⒈證人即同案被告何信億，就被告邱政嘉被訴部分，係被告邱 政嘉以外之人，其於警詢所為不利於被告邱政嘉之陳述，既 經辯護人於本院準備程序及審理中均爭執其證據能力（本院 易字卷第33頁、第78頁背面），依刑事訴訟法第159條第1項 規定，應認同案被告何信億於警詢所為不利於被告邱政嘉之 陳述，無證據能力。惟同案被告何信億於警詢中關於僅自己 犯罪所為之陳述，核屬審判外之自白，並無刑事訴訟法第15 9條第1項規定之適用，且上開經本院判斷無證據能力部分， 仍得作為本案彈劾證據使用。 ⒉至卷附證人即查獲本件警員林芳生所製作之職務報告1 紙（ 偵卷第32頁）、證人即養工處助理工程員葉育齊於警詢中， 就被告邱政嘉被訴部分，核亦均屬被告邱政嘉以外之人，於 審判外就其個人見聞所為之陳述，既經辯護人於本院準備程 序中均爭執其證據能力（本院易字卷第33頁），依刑事訴訟 法第159條第1項規定，就被告邱政嘉被訴部分，應認均無證 據能力。惟亦得作為彈劾證據使用，附此敘明。 ⒊又本案後開認定被告何信億、邱政嘉犯罪事實存否所用之下 列證據（上開業經本院判斷證據能力之證據部分除外），經 檢察官、被告何信億、邱政嘉、辯護人於本院準備程序中均 同意有證據能力（本院易字卷第33頁），且於言詞辯論終結 前未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定 ，視為同意作為證據。本院審酌下列證據資料作成時之情況 ，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟 法第159條之5第2項、第1項規定，應均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告何信億除關於是否使用老虎鉗竊盜一事外，餘均坦 承不諱，辯稱：伊係以徒手行竊，並沒有使用老虎鉗剪斷電 纜線云云；訊之邱政嘉則坦承於上開時、地，由被告何信億 下車取得本件贓物，其則留在車上未下車，旋由其駕駛自用 小客車，共同將本件贓物載往前揭涼亭處，並由其將電纜線 綁在該處柱子上，以便利被告何信億以老虎鉗剝除前開電纜 線外皮成為裸銅線，並欲將之變賣以朋分款項之事實，然矢 口否認涉有何共同普通竊盜或攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：當 日（103年6月4 日）伊根本不知道被告何信億是去偷東西， 被告何信億有說本件贓物是在草叢邊撿到的，伊有跟他說如 果是有人的不可以拿，當時因為被告何信億要去檢察署報到 ，後來車子開到「啟雅工程企業股份有限公司」時，伊看他 好像要暈倒了，就建議他跟觀護人請假，所以就在該處連絡 藥頭送第一級毒品海洛因來，伊與被告何信億以1 包新臺幣 （下同）500 元的代價購買前開毒品後，當場就在該處車上 各自施用毒品，後來伊也因為該次施用毒品遭觀察勒戒云云 。辯護人則為被告邱政嘉之利益辯以：當時被告邱政嘉坐在 車上，且現場路燈是倒在路旁、雜草叢生，又被告邱政嘉實 在無從得悉被告何信億所竊取之物係他人所有，顯不可能與 被告何信億有何普通竊盜或加重竊盜之犯意聯絡云云。經查 ： ㈠上開被告何信億所坦承之事實，業據被告何信億迭次於警詢 、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第5至6頁背面、偵卷 第29頁背面至30頁，本院易字卷第80頁背面），核與證人葉 育齊於警詢中證述：扣案電纜線及電源開關盒均屬養工處所 有等語（警卷第7 頁背面）；證人林芳生於本院審理中證稱 ：本件查獲當時，被告何信億有坦承扣案物品是竊取的沒錯 ，伊抵達現場時本件贓物、老虎鉗都在涼亭現場排好等語（ 本院易字卷第74頁背面至75頁）相符，並有高雄市政府警察 局林園分局中芸派出所扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、贓 物認領保管單各1份、現場照片8張在卷可稽（警卷第13至16 頁、第19至22頁），且有扣案電纜線2.3公斤、電源開關盒1 個（均已發還養工處）及老虎鉗1 支等物可資為證，堪以認 定。 ㈡又前開被告邱政嘉所不否認之事實，亦據被告何信億於偵查 及本院審理中證述：伊當時先開車至被告邱政嘉住處，再由 被告邱政嘉開車搭載伊一同到「啟雅工程企業股份有限公司 」附近，由伊下車竊取本件贓物，且被告邱政嘉則留在車上 ，後來伊與被告邱政嘉共同將上開物品，載往位於高雄市○ ○區○○路○○號旁之涼亭處，並由被告邱政嘉將電纜線綁在 該處柱子上，由伊使用老虎鉗剝除前開電纜線外皮成為裸銅 線，並欲將之變賣與被告邱政嘉一起去買早餐及加油等語明 確在卷（偵卷第29頁背面至30頁、本院易字卷第68至73頁） ，亦堪以認定。 ㈢是本件應審究之爭點厥為：①被告何信億是否使用老虎鉗竊 取本件贓物？②被告邱政嘉與證人何信億間，是否基於意圖 為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，而共同為本件竊盜犯行？ 如是，則被告邱政嘉是否知悉被告何信億使用老虎鉗行竊？ 茲分敘如下： ⒈被告何信億確實使用老虎鉗竊取本件贓物： ⑴觀之證人葉育齊於偵訊時證稱：伊是於103年6月4 日經警通 知，到高雄市○○區○○路○○巷○○號（即「啟雅工程企業股 份有限公司」）處，才發現本件贓物不見了，要竊取路燈（ 電纜線）需要類似斜口鉗、老虎鉗之工具，無法徒手竊取等 語明確在卷（偵卷第43頁）。 ⑵另本院為查明遭被告何信億竊取之本件贓物，與路燈之連接 關係為何，乃依職權函請養工處提供位於高雄市○○區○○ 路○○巷○○號旁路燈電纜線遭竊之同款電源開關盒及路燈電纜 線之外觀照片，經該處以104年1月29日高市工養處鳳字第00 000000000號函暨照片2張附卷可稽（見本院審易字卷第35至 36頁），觀之上開照片顯示路燈電纜線與電源開關，乃與路 燈基座相連，應非得以徒手拔除無訛，雖上開養工處函文暨 照片2 紙，未經檢察官列為本件證明被告犯罪之證據方法， 本院無從於審理中提示並告以要旨，雖無證據能力，惟仍得 作為前開具證據能力之證人葉育齊證詞憑信性之擔保使用， 且被告何信億於偵訊時亦自承：本件伊所竊取之電源開關與 電纜線是連在一起的等語（偵卷第29頁背面），亦與前開證 人葉育齊之證詞無扞格，雖被告何信億於本院審理中辯稱： 當時那些電纜線已經捆好在旁邊了等語（本院易字卷第67頁 ），然本件遭竊電纜線乃養工處所有，且與路燈相連，並具 即時變現性，何來已經捆好放在旁邊供被告何信億任意竊取 之有？此顯有悖於常理，益見前揭證人葉育齊之證詞所言非 虛。是被告何信億確以老虎鉗剪斷電纜線、電源開關盒之方 式行竊無疑。 ⑶再參以被告何信億於準備程序及審理中供稱：扣案老虎鉗本 來就放在伊所駕駛的自用小客車上，當時伊要行竊時，伊叫 被告邱政嘉停車，停放在距離伊行竊地方約1至2步距離等語 （本院易字卷第40頁、第69頁背面），審之前開被告何信億 之供詞，足認扣案老虎鉗於被告何信億正欲下車行竊時，即 置放於其與被告邱政嘉共同駕駛之自用小客車上無訛，而按 刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，即指於整個竊 盜過程中攜帶兇器而言，不論行為人於竊盜當時即隨身攜帶 而持有兇器，或於其唾手可得之處置放兇器，甚或由共同正 犯所管領之兇器，其對他人生命、身體、安全之構成威脅並 無二致。本件被告何信億迭次自承使用老虎鉗剝除本件電纜 線外皮，且該老虎鉗本置放於前揭車上，已如上述，並有該 老虎鉗1 支在現場為警扣案可證，可知該老虎鉗於被告何信 億下車行竊前，確實置放於距離行竊現場僅約1至2步距離之 自用小客車上，倘被告何信億於行竊當時失風，以老虎鉗置 於被告何信億隨手可得之處（僅1至2步距離）之客觀情狀觀 之，對於他人生命、身體、安全之構成威脅，與其隨身攜帶 使用該老虎鉗剪斷電纜線之情狀，危險程度並無不同，況本 院認被告何信億確使用老虎鉗剪斷電纜線，業如上述，是本 件被告何信億於行竊之時，無論其有無隨身將老虎鉗攜帶下 車，均合於刑法第321條第1項第3 款之「攜帶兇器」要件無 訛。以上，被告何信億所辯稱：伊並未攜帶兇器行竊云云， 顯屬無據，不足採信。 ⒉按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行 犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在 共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯 罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆 有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍 應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意 旨參見）。再按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議 ，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示 之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致， 亦無不可（最高法院92年度台上字第5176號判決意旨參照） 。再查： ⑴本件被告何信億下車搬運本件贓物之時，被告邱政嘉留在車 上，並看見被告何信億下車取得本件贓物，且欲共同將本件 贓物販賣後得款花用，其間被告邱政嘉沒有問本件贓物是何 人所有，且由被告邱政嘉將電纜線綁在柱子上，便利證人何 信億以老虎鉗剝除電纜線外皮之事實，業經被告何信億於本 院審理中供證明確（本院易字卷第69頁背面至70頁、第72頁 背面），又被告邱政嘉亦於警詢中自承：伊有看見證人何信 億下車拿本件贓物上車，後來證人何信億剝除電纜線時，伊 有過去幫忙，因為要跟證人何信億一起將本件贓物拿去變賣 後買酒來喝等語（警卷第4 頁，此部分供詞業經被告邱政嘉 於本院審理中再次確認無誤【見本院易字卷第80頁】），足 見被告邱政嘉與證人何信億，係出於欲將本件贓物變賣得款 以共同花用之主觀意思，參與：①駕駛自用小客車搭載被告 何信億至行竊地點行竊、②便利被告何信億以老虎鉗剝除本 件贓物之電纜線等行為無疑。 ⑵觀諸上開被告邱政嘉於警詢中既供稱：伊要跟被告何信億一 起將本件贓物拿去變賣後買酒來喝等語（警卷第4 頁），顯 見被告邱政嘉對於本件贓物係有經濟上價值，而得變賣得款 一事知之甚明，業如上述，又審之本件被告何信億下手行竊 後，即由被告邱政嘉駕駛自用小客車，搭載被告何信億一同 將本件贓物載往位於高雄市○○區○○路○○號旁之涼亭處， 由被告邱政嘉將電纜線綁於該處柱子上，便利被告何信億持 扣案老虎鉗剝除電纜線外皮，欲將已剝除外皮之電纜線（即 裸銅線）拿至資源回收場變賣，然觀之由被告邱政嘉搭載被 告何信億前往剝除電纜線之處所（即前開涼亭處），該處涼 亭人煙稀少、位處防坡堤上，及四周環境空曠少建築物，此 觀之卷附上開涼亭現場照片3 張自明（偵卷第34至35頁）， 則被告邱政嘉若主觀上不知本件贓物乃被告何信億所竊得之 贓物，何須大費周章，由其駕駛自用小客車搭載被告何信億 前往前揭人煙稀少之處剝除電纜線？足見被告邱政嘉對於本 件贓物乃被告何信億所竊得乙事，知之甚詳。 ⑶再者，觀之證人林芳生於本院審理中到庭證稱：伊於現場查 獲時，被告何信億有當場坦承本件贓物是盜取的沒錯，但是 被告邱政嘉當場沒說話，伊有問被告何信億說，被告邱政嘉 知不知道要偷本件贓物，被告何信億就說知道，被告何信億 有對伊點頭，這是製作筆錄前，被告何信億在查獲電纜線的 現場說的，被告何信億如上回答時，當時伊因為要確認是否 有犯罪嫌疑，以便發動司法調查程序，所以到現場才問被告 何信億，被告何信億就自己主動說是他偷的，伊再問被告何 信億「邱政嘉知不知道」等語，被告何信億才點頭，而且那 時為了確認本件贓物是否係偷竊而來，要等養工處的人來確 認才知道是否涉及竊盜案件等語（本院易字卷第74頁背面至 75、第77頁及背面），可知證人林芳生抵達現場時，因養工 處人員尚未到場，致無從確認本件贓物是否為竊盜而來，方 於現場尚未發動正式司法調查程序前，隨口對未及列為犯罪 嫌疑人之被告何信億為詢問，此際，被告何信億即主動供稱 本件贓物係其所竊取，且被告邱政嘉對於其竊取本件贓物一 事，亦了然於心無訛。則上開證人林芳生於本院審理中所為 之證詞，乃基於其個人實際經驗所為，並業據被告何信億於 本院審理中供稱：剛剛證人林芳生警員所為之證詞都實在等 語（本院易字卷第78頁倒數第10行），再次確認證人林芳生 所言非虛無誤，雖被告何信億前開於查獲現場，向證人林芳 生表示被告邱政嘉知悉本件贓物係偷竊而來乙情，核屬被告 邱政嘉以外之人，於審判外所為不利於被告邱政嘉之證詞， 雖無證據能力，但仍得供彈劾證據使用，可資評斷被告邱政 嘉所為其不知悉本件贓物係偷竊而來云云之辯詞，顯有可疑 ，不足採信。 ⑷另關於本件被告何信億、邱政嘉何以共同駕駛自用小客車， 行經「啟雅工程企業股份有限公司」乙節，被告邱政嘉所為 之陳述有下列不合理之處，而不足採信： ①被告邱政嘉於準備程序中供稱：伊於103年6月4日9時許，在 「啟雅工程企業股份有限公司」草叢邊，有施用毒品海洛因 ，因為事發當日被告何信億開車至伊住處找伊，他拜託伊載 他去位於橋頭地區之地檢署報到，行經「啟雅工程企業股份 有限公司」時，伊看他好像要暈倒，就建議他跟觀護人請假 ，他就請假了，伊當天還要開車載孩子去托兒所，所以伊與 被告何信億就在停放於「啟雅工程企業股份有限公司」旁草 叢之車上施用毒品，施用完毒品，伊就在車上，被告何信億 下車不到1 分鐘，就將本件贓物撿上車，伊有跟被告何信億 說本件贓物如果是他人所有的不可以拿，當時伊叫被告何信 億請假完，就用電話聯絡藥頭來，買1包500元的毒品，後來 伊有去載小孩等語（本院易字卷第30至33頁）。 ②被告何信億於本院準備程序及審理中供稱：伊當天是要和被 告邱政嘉一起去拿毒品，當天由被告邱政嘉打電話給藥頭， 伊與被告邱政嘉合夥買了1包1,000元的毒品，伊將本件贓物 拿上車時，伊沒有跟被告邱政嘉說是別人的，他也沒有問電 纜線是不是伊的，也沒有問伊為何要撿這些電纜線，當天伊 之所以開車去找被告邱政嘉，是因為要去拿毒品，當天沒有 要去甚麼公家機關報到，重點是要整被告邱政嘉一起去買毒 品海洛因，毒品拿到後就一起去海邊施用，當天被告邱政嘉 沒有要載小孩等語（本院易字卷第38頁、第68至69頁、第72 頁倒數第2行至背面第1行）。 ③觀諸上開被告邱政嘉、證人何信億，分別就「本件事發當日 之兩人相約目的究係要購買毒品或證人邱政嘉要去檢察署報 到」、「購買毒品之金額係500元或1,000元」、「被告邱政 嘉當日有無接送小孩至托兒所」、「施用毒品地點究係在海 邊或啟雅工程企業股份有限公司旁草叢」，及「證人何信億 下車竊得本件贓物後，被告邱政嘉有無詢問證人何信億任何 話語」等情節均大相逕庭，加以，本院為釐清本件事實真相 ，以確認被告邱政嘉前開所為與被告何信億相約目的係施用 毒品之辯詞是否可採（按：此涉及被告邱政嘉、何信億二人 是否基於共同之竊盜犯意聯絡，而共同駕駛自用小客車外出 搜尋財物，以伺機行竊），乃依職權向臺灣高雄地方法院檢 察署調閱103年度毒偵字第2819 號全卷，詎被告邱政嘉於另 案偵查中自承：伊於103年6月4日（按：即本件事發當日）7 時30分許，在「家中」以針筒注射之方式施用海洛因等語（ 見臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第2819 號卷第16 頁），足認被告邱政嘉於本案所為其施用毒品之時間、地點 均屬臨訟飾卸之詞，不足採信。而被告何信億於本院審理中 經踐行具結程序後，就被告邱政嘉於本件事發當日之施用毒 品時間、地點等事項，與被告邱政嘉於本院審理中為相似之 供述，惟均反於被告邱政嘉於另案所為之供詞，此部分應涉 有偽證罪嫌，應由本院依法向臺灣高雄地方法院檢察署告發 （見後述）。 ④況被告何信億於本院準備程序中供稱：伊與被告邱政嘉開車 大約找了1 個多小時，才找到那邊有電纜線等語（本院易字 卷第40頁第1至4行），參諸當時乃由被告邱政嘉駕駛自用小 客車搭載被告何信億，依前開被告何信億供稱搜尋有價值之 物品時間長達「1 個多小時」，徵之常理，倘被告邱政嘉如 前開所辯於事發當日需接送小孩至托兒所，而來閒暇時間與 被告何信億共同駕駛自用小客車，在外繞行約莫1 個多小時 之久，此顯有違常理。且被告邱政嘉至少參與被告何信億竊 盜犯行中之：①駕駛自用小客車搭載證人何信億至行竊地點 行竊、②便利證人何信億以老虎鉗剝除本件贓物之電纜線等 行為，並欲共同將竊得之電纜線變現朋分花用，又被告邱政 嘉對於當日何以與被告何信億共同駕車行經該處，二人之供 詞有前開多處齟齬，且被告何信億經本院認為涉犯偽證罪嫌 ，已如上述，尚無法排除被告何信億袒護被告邱政嘉之可能 ，足見被告邱政嘉與何信億，於駕駛自用小客車之際，即共 同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由邱政嘉駕駛 自用小客車搭載何信億，沿途以目光搜尋財物而伺機行竊無 訛。 ⑸基上，被告邱政嘉主觀上明知本件贓物乃有價值之物，而得 變賣換取金錢，且確實與證人何信億出於將本件贓物變賣得 款以共同花用之主觀意思，參與：①駕駛自用小客車搭載被 告何信億至行竊地點行竊、②便利被告何信億以老虎鉗剝除 本件贓物之電纜線，雖辯稱伊對於被告何信億偷竊本件贓物 乙事毫無所悉云云，然徵之常理，「啟雅工程企業股份有限 公司」旁草叢，並非廢棄物堆置場，亦無垃圾擺放該處（此 觀之卷附「啟雅工程企業股份有限公司」旁照片自明，偵卷 第37頁下方照片），依被告邱政嘉國中畢業之智識程度（見 警卷第3 頁，警詢筆錄「受詢問人」欄之記載），當無誤認 本件贓物係無人所有之廢棄物之有，再者，被告何信億所竊 得之本件贓物，乃連接路燈之電纜線及電源開關，且為有價 值之物，前開電纜線及電源開關並無任意棄置該處之理，況 被告何信億辯稱本贓物當時係捆好置放草叢邊之辯詞，因與 常理有悖，而不足採信，復審之前開證人葉育齊所為本件贓 物無法以徒手竊取之證詞，均如上述，且被告何信億於本院 審理中供稱：被告邱政嘉有看到伊下車拿取本件贓物，被告 邱政嘉停車之位置距離伊約1至2步距離等語（本院易字卷第 69頁背面），則以被告邱政嘉於被告何信億行竊當時之整體 客觀環境判斷，依被告邱政嘉之智識程度，被告邱政嘉對於 何信億攜帶兇器下手行竊之情，應無諉為不知之理。再參以 被告邱政嘉駕駛自用小客車，搭載被告何信億所至剝除電纜 線外皮之地點，實為人煙罕至之處，若被告邱政嘉對於本件 贓物係竊取而來，何須大費周章挑選剝除電纜線外皮之處所 ？況被告邱政嘉對於本件事發當日，何以與被告何信億共同 駕駛自用小客車前往「啟雅工程企業股份有限公司」乙節， 所為之供詞與被告何信億所證多所齟齬，業如上述，甚且， 被告邱政嘉於當日施用毒品之時間、地點等，於另案（即臺 灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第2819 號案）與本院 準備程序中之供詞，前後不一，另被告何信億曾於審判外向 證人林芳生證稱被告邱政嘉知悉本件贓物係竊盜而來，亦如 上述，均可茲為彈劾、判斷被告邱政嘉前揭辯詞，均屬子虛 ，不足採信，益見被告邱政嘉對於何信億攜帶兇器下手行竊 主觀上當有知悉。揆之上開說明，被告邱政嘉既分擔本件犯 罪行為之一部（按即：①駕駛自用小客車搭載被告何信億至 行竊地點行竊、②便利被告何信億剝除本件贓物之電纜線） ，而利用被告何信億下車竊取本件贓物之行為，以達其竊取 本件贓物以伺機變賣之犯罪目的，縱如被告何信億前揭所證 ：被告邱政嘉看伊下車竊取本件贓物並上車時，並未說任何 話等語屬實，亦不影響被告邱政嘉與何信億間，係出於共同 犯竊盜罪之默示犯意聯絡，而為行為分擔，應均為共同正犯 。 ⒊從而，本件被告邱政嘉與何信億，共同基於意圖為自己不法 所有之犯意聯絡，由被告邱政嘉駕駛自用小客車搭載被告何 信億搜尋財物，並由被告何信億持老虎鉗下手竊取本件贓物 ，且共同剝除所竊得電纜線之外皮以伺機變賣，而共同為本 件加重竊盜犯行無疑。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告何信億、邱政嘉本件犯行， 均堪以認定，各應予依法論科。 三、論罪科刑 ㈠按刑法第321條第1項第3 款之加重竊盜罪，係以行為人攜帶 兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，並無種類限制，凡客 觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，具危險性之器物 均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，尚 不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第52 53號判例意旨參照）。查本件被告何信億行為時，使用扣案 老虎鉗1 支之情，業經本院認定如上，並扣案可證，而觀之 卷附該老虎鉗照片1 張（偵卷第41頁），亦可知上開器具係 質地堅硬、前端尖銳之金屬物品，則若持之攻擊人，客觀上 顯足以危害他人生命、身體安全，屬具有危險性之兇器無訛 。是核被告何信億、邱政嘉所為，均係犯刑法第321條第1項 第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告何信億、邱政嘉間有犯意聯 絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。又被告何信億、邱政 嘉所竊電纜線乃養工處所有，業據證人葉育齊於警詢供證在 卷（警卷第7 頁背面），既非供電業者臺電公司設置用以輸 送電力之電線，非屬電業法所稱之電線無訛，自毋庸依電業 法第105條規定從重處斷，併此敘明。 ㈡至本件起訴書固未論究被告何信億、邱政嘉共同涉犯刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，惟按刑事訴訟法第300 條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官 所引應適用之法條。」條文所謂「檢察官所引應適用之法條 」，於起訴書「所載法條」與到庭實行公訴檢察官「所更正 之法條」不一致時，依檢察一體之原則，實行公訴檢察官有 權更正起訴書所引應適用之法條，故應以實行公訴檢察官之 更正法條作為「檢察官所引應適用之法條」。是以到庭檢察 官實行公訴時，更正法條為刑法第321條第1項第3 款「攜帶 兇器竊盜罪」，法院審理結果，亦認為被告犯有刑法第321 條第1項第3款之罪，法院於判決「據上論結欄」不必引用「 刑事訴訟法第300 條」。反之，如法院認為起訴書所載法條 並無錯誤，則應變更實行公訴檢察官所更正之法條，並於判 決「據上論結欄」引用「刑事訴訟法第300條」（司法院(90 )廳刑一字第299號解釋參照）。經查，本件公訴人於本院10 4年4月29日審理中當庭表示：本件遭竊取之路燈電纜線仍需 要老虎鉗才能作為拔除的動作，此部分仍有加重竊盜之犯嫌 等語（本院易字卷第79頁），徵之上述並基於檢察一體之原 則，應認公訴人已更正起訴書所引應適用之法條為刑法第32 1條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，並經本院依法對被告何 信億、邱政嘉告以前開罪名在卷明確（本院易字卷第79頁） ，徵之上述，本院無庸適用刑法第300 條規定變更起訴法條 ，再予敘明。 ㈢另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之 一，刑法第47條第1 項設有明文。則所謂「執行完畢」應係 指行為人因受有罪判決確定後，實際經執行有期徒刑完畢後 並出監而言，蓋累犯之立法目的乃對於受有期徒刑執行完畢 之行為人，因重返社會回歸日常生活，立法者設定以5 年期 間為刑法執行後之矯正有效期，倘行為人於有期徒刑執畢後 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，顯見其對於前次刑 罰矯正之反應力顯有未足，尚不足以導正其行為回歸正軌， 益徵前次刑罰之宣告稍嫌過輕，或突顯行為人法敵對意識之 強烈，因之，立法者始為刑法第47條第1 項累犯制度之創設 ，然前開累犯之適用，仍需以行為人於有期徒刑執行完畢後 實際重返社會為前提，若行為人根本未曾實際重返社會，何 得認其前次有期徒刑之矯正反應是否收效，如僅因詞害義， 不問行為人是否重返社會，率爾皆以形式上符合累犯要件之 再次犯罪行為人，均以累犯規定相繩，此顯非累犯設置之本 旨，是本於刑法之謙抑性思想，累犯之適用應以行為人受有 期徒刑之執行完畢並實際重返社會後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，方為的論。本件起訴書固認被告何信億 因於99 年間，因施用毒品案件，經本院以99 年度審訴字第 3910號判處有期徒刑9月確定（下稱「乙罪」），並於101年 1 月12日執行完畢（按：此應為指揮書執畢日期），應論以 累犯等語（此觀之本件起訴書自明），此固非無見，然被告 何信億早於98年間（按即乙罪之前）即因違反毒品危害防制 條例案件，經本院於98年4月20日，以98年度審訴字第750號 判處有期徒刑7月確定，於99年8月5 日縮刑期滿執行完畢出 監（下稱「甲罪」），惟上開乙罪因與其另案違反毒品危害 防制條例、竊盜案件（共計5罪，經本院以100年度聲字第54 22號裁定，定其應執行刑為有期徒刑2年9月，下稱「丙罪群 」）接續執行，合併於100年4月13日入監執行，再於103年1 月15日因縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告（即指 被告何信億）前案紀錄表1 份在卷可按（本院易字卷第86頁 及背面、第88頁背面），可知被告無論依「甲罪執行完畢」 、「乙罪與丙罪群合併執行完畢」後而言，本件被告何信億 為本件犯行之時間既為103年6月4 日，其顯各於「甲罪」、 「乙罪與丙罪群」之有期徒刑執行完畢實際重返社會後，均 係5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就被告 何信億部分，自應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。本 件起訴書認被告何信億應論以累犯之依據雖有前開瑕疵，但 於被告何信億累犯之認定不生影響，而為無害，應由本院逕 予更正即可，併此敘明。 ㈣審酌被告何信億於94年起即有多次竊盜、違反毒品危害防制 條例案件；被告邱政嘉則於82年起，即多次因違反麻醉藥品 管理條例、毒品危害防制條例案件，均經法院論罪科刑之前 科素行資料，此分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件存 卷可查，足徵被告何信億、邱政嘉之素行均屬不佳，又考量 被告何信億、邱政嘉二人均正值青壯，本應守法自重，自食 其力，詎捨此不為，均不思以正途賺取金錢，竟起歹念率爾 竊取他人財物，侵害他人財產法益，所為實有不該，復考量 所竊之金額約為1,000至2,000元（此據證人葉育齊於警詢中 證述明確，見警卷第7 頁背面），及被告邱政嘉並未實際下 手實施竊盜行為，暨被告何信億坦承普通竊盜犯行，被告邱 政嘉則設詞飾卸，態度未佳，並被告何信億自稱：伊沒有工 作，也未結婚，靠殘障津貼生活等語（本院易字卷第86頁背 面）；被告邱政嘉則於本院審理中自陳：伊已結婚，育有1 子，工作是搭鷹架及臨時工，收入大約是每日800至1,000元 等語（本院易字卷第86頁背面），暨考量被告何信億、邱政 嘉所竊得之贓物，業已發還養工處，此有贓物認領保管單1 紙附卷可憑（警卷第16頁），信已對養工處之損害稍有填補 ，及被告何信億、邱政嘉犯罪之目的、手段、被告邱政嘉、 被告何信億經濟狀況均為貧寒（見警詢筆錄受詢問人欄所載 ，警卷第3頁、第5頁）等一切具體情狀，分別量處被告何信 億、邱政嘉各如主文第一項、第二項所示之刑，以資懲儆。 另本件供被告何信億、邱政嘉犯罪所用之老虎鉗 1支，業據 被告何信億供稱：車牌號碼0000－00號自用小客車係伊母親 所有，老虎鉗是放在車上的等語（本院易字卷第38頁、第40 頁），卷內並無證據證明為被告何信億、邱政嘉，或被告何 信億之母親所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，一併敘明 。 四、依職權告發： 按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟 法第241 條定有明文。經查：本件被告何信億於本院審理中 結證稱：伊於本件事發當日（103年6月4 日）與被告邱政嘉 一起去拿毒品海洛因，後來與被告邱政嘉開車至海邊各自施 用第一級毒品海洛因云云（本院易字卷第69頁），惟被告邱 政嘉於另案偵查中自承：伊於103年6月4 日（按：即本件事 發當日）7 時30分許，在「家中」以針筒注射之方式施用海 洛因等語（見臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第281 9 號卷第16頁），已如上述，顯見被告何信億於本院審理中 以證人身分具結後，就其是否於103年6月4 日，與被告邱政 嘉開車至海邊各自施用第一級毒品海洛因乙節，與被告邱政 嘉於另案所供不一，且被告何信億就此部分所為之證詞，有 使本院對於被告邱政嘉，是否與其共同基於竊盜之犯意聯絡 ，一同駕駛自用小客車在外搜尋財物以伺機行竊，而應構成 本件犯行，或被告邱政嘉係臨時起意與被告何信億同謀竊盜 ，此對於刑罰裁量亦非無礙，顯為有重要關係之事項，本院 爰另向臺灣高雄地方法院檢察署告發被告何信億涉有刑法第 168條之偽證罪嫌，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1 項第3款、第28條、第47條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官謝肇晶到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 5 月 20 日 刑事第六庭 法 官 李承曄 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 5 月 20 日 書記官 邱慧柔 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第321條第1項第3款 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣十萬元以下罰金： 三、攜帶兇器而犯之者。