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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　104年度簡上字第255號 上　訴　人 即　被　告　張正發 上列上訴人因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104年5月 29日104年度簡字第2167號第一審簡易判決（起訴案號：104年度 偵字第6059號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下 ： 主 文 原判決撤銷。 張正發犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、張正發前因施用毒品案件，經本院94年度訴字第3007號判決 判處有期徒刑7月、3月、7月、3月，並定應執行有期徒刑1 年5月確定；又因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院 95年度上更一字第306號判決判處有期徒刑5年6月確定；復 因詐欺案件，經本院95年度簡上字第633號判決判處有期徒 刑4月確定；另因賭博案件，經本院95年度簡字第4638號判 決處有期徒刑4月確定；再因施用毒品案件，經本院95年度 訴字第2388號判決判處有期徒刑1年、4月，並定應執行有期 徒刑1年2月確定，上開各罪嗣經本院96年度聲減字第3109號 裁定就施用毒品、詐欺、賭博部分減刑後，復與不得減刑之 罪部分合併定應執行有期徒刑6年10月確定，於100年6月16 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年6月20日保護管 束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，於104年1月 6日20時23分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，行經在 高雄市○○區○○○路港和國小圍牆旁，見呂○○所有停放 於該處之車牌號碼000-00號營業大貨車無人看管，遂基於意 圖為自己不法所有之竊盜犯意，持客觀上可為兇器之長約10 至12公分之扳手1支，將該大貨車上之電瓶固定器螺絲全部 解開，已將解開的螺絲放在地上，而著手竊取該電瓶，並將 電瓶電線全部拆開準備搬走之際，適呂○○騎乘機車行經附 近，看見其停放之大貨車處有手電筒之光線遂上前查看而當 場發現，呂○○質問張正發在幹什麼，並表示要報警處理， 張正發要呂○○不要報警處理後，趁呂○○撥打電話之際騎 乘上開機車逃逸，嗣經警調取附近監視器畫面始循線查獲。 二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料 ，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證 據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人即被告張正發 （下稱被告）均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述， 已表示同意作為證據及均未於言詞辯論終結前聲明異議（見 簡上卷第39至40頁、第67至70頁），本院審酌上開證據之取 得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，應有證據能力。 二、訊據被告固坦承於上開時地有在車牌號碼000-00號營業大貨 車旁等情，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜未遂犯行，辯稱： 我當時是在路旁尿尿，尿尿的地點是面對貨車車頭右側，貨 車下面是水溝蓋，我尿完要騎機車走時，車主就騎機車過來 ，車主坐在機車上，他就說固定電瓶的螺絲有鬆掉，有用機 車的大燈照給我看，我看螺絲確實有鬆掉，車主就說是我拔 的，我說我沒有拔，而且我也沒有碰到電瓶，然後車主說要 報警，我就說好請警察過來處理，當時我們約有兩部機車的 距離，我聽到車主打電話是請朋友過來，並沒有打電話報警 ，而且連打了三通給朋友，車主在說要報警之前，就很生氣 的說他之前已經不見了一顆電瓶，所以我才會認為他打電話 給朋友是要叫他們來打我，打完之後再報警，我怕被打，就 騎機車離開了云云（見簡上卷第39頁）。經查： （一）被告於104年1月6日20時23分許，騎乘車牌號碼000-000號 重型機車，行經高雄市○○區○○○路港和國小圍牆旁， 有在被害人呂○○所有停放於該處之車牌號碼000-00號營 業大貨車旁；被害人騎乘機車到場，到場後看到大貨車上 之電瓶螺絲全部解開，並表示要報警處理，被告未在現場 等待警察到場即騎機車離開之事實，業據證人即被害人於 警詢及本院審理中證述明確，並有高雄市政府警察局小港 分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、車牌號碼000-00號營業 大貨車行照及汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約書影 本各1份、被害人所有之大貨車及被告騎乘之上開機車照 片4張、監視錄影翻拍照片4張附卷可稽（見警卷第8頁、 第20至25頁），被告就此亦坦認或不爭執（見簡上卷第39 至40頁），應堪認定。 （二）關於被告有無持扳手解開螺絲竊取電瓶乙節，被害人於警 詢中即證稱：我發現1名男子騎1部白色機車在竊取我大貨 車電瓶，該竊嫌已經將電瓶螺絲全部解開，並將電瓶電線 全部拆開準備要搬走等語（見警卷第6頁背面），於本院 審理中更詳細證稱：因為我家在附近，當好拜拜完，就繞 到車子那邊看，我看到我車子那邊有手電筒的光線，就騎 車過去看，看到被告拿扳手已經把電瓶的固定器拆下來， 兩極的兩個螺絲帽已經解開，拆下來放在地上，電瓶已經 處於可以搬走的狀態，我問被告在幹什麼，被告就說沒有 要幹嘛，我說不然報警，被告就說不要報警之類的話，當 時我心裡不想報警，因為要工作來開庭很麻煩，就打電話 給我舅舅，請我舅舅趕快過來，之後被告就騎機車跑了； 扳手是雙頭的，大約10到12公分，因為電瓶的螺絲鎖很緊 ，不可能可以徒手解開螺絲等語（見簡上卷第61至64頁、 第66至67頁），參以被害人到場後發現電瓶螺絲確有鬆掉 並表示要報警一情，為被告於警詢及本院審理中供認不諱 （見警卷第2頁正面；簡上卷第39頁），堪認被告於原審 坦承起訴書所載犯罪事實之自白（見審易卷第30頁背面） ，與被害人上揭證述相符。而被告於原審之自白，依被告 於本院所述：在原審時會承認是因為法官跟我說這是竊盜 未遂，要原諒我一次，因為我沒有竊盜前科，我朋友跟我 類似的狀況都是判2個月而且緩刑，那時我要去臺北工作 ，所以承認，但是判決結果跟我想的不一樣，而且我實際 上沒有偷等語（見簡上卷第37至38頁），縱原審法官確實 表示要原諒被告，惟依被告所述，並未承諾被告將判處被 告所認為之刑度並宣告緩刑，故被告於原審之自白應具有 任意性，且該自白核與事實相符乙節，業已詳述如上，是 被告確有解開螺絲而著手竊取該電瓶一情，應堪認定。至 被害人於警詢中雖未證稱被告當時係持扳手鬆開螺絲，惟 因被害人於本院審理中已詳細證稱該螺絲鎖很緊，無法徒 手解開，復可證稱該扳手之樣式、長度，另佐以被害人於 警詢時即表示：不要提出竊盜告訴，不要賠償損失等語（ 見警卷第7頁），於本院審理中復證稱：我本來也不想報 警，是家人怕被告之後又來拆等語（見簡上卷第64頁）， 足認被害人並無設詞誣陷被告以獲取賠償之動機。故被害 人此節證述，既無何違反經驗法則、論理法則之處，自堪 採信，是被告當時係持10到12公分之扳手解開電瓶螺絲， 且該扳手客觀上足以傷害人之身體，可為兇器（最高法院 76年度台上字第3929號、80年度台上字第2185號判決意旨 參照）一情，應可認定。 （三）被告雖以前詞置辯，惟被告於警詢中係辯稱：當時我是蹲 在大貨車電瓶旁的輪胎旁，蹲下是要小便並撿拾1支寶特 瓶，後來發現是玻璃瓶我就沒撿等語（見警卷第1頁背面 、第2頁背面、第4頁背面至第5頁），然其於本院審理中 ，如上所述，僅辯稱當時在該處尿尿，對於當時有無要撿 拾寶特瓶乙事隻字未提，是被告所辯前後已有矛盾，故其 所辯，是否可信，顯有疑問。況被害人於本院審理中就此 證稱：當時被告沒有說是在尿尿，也沒有說要撿寶特瓶， 當時車子下面也沒有寶特瓶或玻璃瓶等語（見簡上卷第63 至65頁），且被害人並無設詞誣陷被告之動機，業已認定 如上述，足認被告所辯，不足採信。又被告另辯稱：我在 大鼎耐火工程有限公司工作，開堆高機，不會去偷東西等 語（見簡上卷第39頁），並提出各類所得扣繳暨免扣繳憑 單、勞工保險被保險人投保資料表以實其說，有該等資料 存卷可參（見簡上卷第73至77頁），然被告所提出之資料 ，僅能證明被告確實自100年6月間起迄104年5月間任職於 大鼎耐火工程有限公司，尚難僅以該等資料即逕為對被告 有利之認定。 （四）綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其上揭 犯行，堪以認定，應依法論科。 三、核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇 器竊盜未遂罪。至公訴意旨固認被告係涉犯同法第320條第3 項、第1項竊盜未遂罪嫌，惟因被告係持10到12公分之扳手 解開電瓶螺絲一情，業已認定如上述，是公訴意旨就此之認 定容有未恰，然因起訴之基本社會事實同一，且本院復於審 理時併予告知可能涉犯之罪名，本院自得依據刑事訴訟法第 300條規定變更起訴法條而予審判。被告有事實欄所載之有 期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依法加重其刑。再 被告已著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項規定減輕之，並依法先加後減。 四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決 疏未認定被告係持客觀上可為兇器之扳手行竊，而認定被告 係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪，已有未洽。 被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然 原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤 銷改判，且依刑事訴訟法第370條第1項但書規定無不利益變 更禁止原則適用。爰審酌被告身強力壯，且有正當工作，非 無謀生能力，竟不思循正當途徑獲取財物，衡以被告矢口否 認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意，暨其犯罪之手段、情節、智 識程度、生活狀況、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以示懲 儆。 據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、 第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條 第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項 前段，判決如主文。 本案經檢察官王建中到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維 法 官 張谷瑛 法 官 楊儭華 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 書記官 陳玫燕 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第321條 （加重竊盜罪） 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。