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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　104年度簡上更一字第1號 上　訴　人 即　被　告　柯保吉 上列上訴人因違反藥事法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國10 3年4月10日102年度簡字第4893號所為第一審判決（聲請簡易判 決處刑案號：102年度偵字第11222號），提起上訴，本院管轄之 第二審合議庭判決如下： 主 文 原判決撤銷。 柯保吉過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒 刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日； 減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元 折算壹日。 事 實 一、柯保吉自民國91年11月20日起，擔任○○國際貿易有限公司 （址設高雄縣橋頭鄉《已改制為高雄市○○區○○○路○○○ 號3樓，下簡稱○○公司）負責人，並自92年間起，迄94年8 月18日為法務部調查局高雄縣調查站（已改制為高雄市調查 處鳳山工作站）查獲時止，因在○○公司及「○○商行情趣 用品門市」等營業場所內，連續販賣禁藥給不特定人或商店 （此部分業經臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2007號 判決連續明知為禁藥而販賣，處有期徒刑8月，並經最高法 院96年度臺上字第1537號判決駁回上訴而確定，下稱甲案） 。又柯保吉於94年1月15日，以○○公司名義向黃○○、劉 ○○所經營之□□實業有限公司（址設高雄縣仁武鄉《已改 制為高雄市○○區○○○路○○○號，下簡稱□□公司）購入 桶裝之□□公司未經中央主管機關核准所擅自輸入的「very ninejoy cream」產品，復經黃○○居中介紹，遂委由不知 情之△△包裝企業有限公司（址設高雄縣燕巢鄉《已改制為 高雄市○○區○○○路○○號，下簡稱△△公司）員工，先將 ○○公司上開購入的桶裝「veryninejoy cream」產品分裝 成7萬6700包（聲請簡易判決處刑意旨誤載為7萬7600包）， 再將之交付給○○公司，柯保吉再另委由不知名公司製作「 威久久久凝膠」（英文名為Might Lasting Cream）的外盒 包裝，並將上開7萬6700包分裝成盒（每片2包；每盒36片） ，對外販售給不特定人或商店（此部分僅在敘明本件柯保吉 被訴過失販賣之禁藥的來源，不在本件聲請簡易判決處刑書 所指之犯罪事實範圍內，詳如後述）。柯保吉於甲案遭查獲 後，即將○○公司停止營業，嗣更起意欲結束○○公司之經 營，而於○○公司登記停業之94年8月24日，至○○公司登 記解散之95年2月8日之間某日，將○○公司連同庫存之「威 久久久凝膠」約5萬包及其他產品一併作價新臺幣（下同） 450萬元盤售給時任○○公司會計人員之羅○○時，其久任 景耀公司負責人，又實際參與○○公司營運，則其販賣藥品 給他人或公司行號時，應就藥品所含成分逐一檢驗，方足充 分維護購買者之安全及健康，且其當時亦知悉「Bufalin」 成分之存在，自應注意由○○公司先前向□□公司所購入的 「veryninejoy cream」產品分裝而來之「威久久久凝膠」 ，是否含有「Bufalin」成分，而使之具有局部麻醉作用， 足以影響人類身體結構及生理機能，質屬未經中央主管機關 核准擅自輸入之藥品（即藥事法第22條第1項第2款前段所定 之禁藥），而依當時情況又無不能注意之情形，竟疏未注意 上情，貿然將庫存之「威久久久凝膠」約5萬包販賣給羅○ ○。羅○○購入上開「威久久久凝膠」約5萬包後，將部分 「威久久久凝膠」轉售給李○○經營之閨房情趣用品店（即 ○○精品店，址設彰化縣○○鄉○○路○段○○○號），李○○ 再將之對外販賣給不特定之人。嗣經法務部調查局彰化縣調 查站人員分別於102年1月7日10時30分許、102年1月7日14時 30分許，在羅○○擔任負責人之◇◇有限公司（址設高雄市 ○○區○○路○○○○號，下簡稱◇◇公司）、上址閨房情趣用 品店，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票執行搜索而查獲， 並當場扣得「威久久久凝膠」合計6675包（在上址◇◇公司 扣得6631包；在上址閨房情趣用品店扣得44包），經送鑑定 ，結果含有「蟾酥」中藥材之「Bufalin」成分，復因「Buf alin」成分具有局部麻醉作用，能壯陽持久而延長做愛時間 ，足以影響人類身體結構及生理機能，而屬藥事法所定未經 中央主管機關核准擅自輸入之禁藥（黃○○、劉○○、羅○ ○、李○○所涉違反藥事法罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官以102年度偵字第11222號為緩起訴處分，並依職權 送再議後發回續查，嗣由該署檢察官以102年度偵續字第423 號提起公訴，現由本院104年度訴字第70號審理中，見本院 卷第58至66頁）。 二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 壹、程序部分 一、本件之審理範圍： 聲請簡易判決處刑書對於被告柯保吉過失販賣禁藥之時間， 固有「…於民國94年間向□□公司（負責人黃○○、劉○○ 違反藥事法部分，另為緩起訴處分）購入該公司委由不知情 之興豐包裝企業有限公司（下稱△△公司）包裝成鋁箔小包 之「veryninejoy cream」產品計76,700包（聲請簡易判決 處刑意旨誤載為77,600包），再委由不知名之公司製作外包 裝盒並標示產品名稱「威久久久」凝膠，以每盒（內裝36片 ，計72包）新臺幣（下同）700至1,000元不等之價錢，販售 予不詳之下游批發商。」等記載。惟查，被告明知「VIAGRA 」、「犀利士CIALIS」藥品為美商輝瑞大藥廠股份有限公司 及美商禮來ICOS有限公司生產之藥品，並註冊取得商標專用 權，且未經核准擅自輸入之藥物，為藥事法所規定之禁藥， 詎為圖營利，明知「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」、金剛噴 霧劑、威馬男性專用（噴劑）、綠騎士及Spanish fliege均 為禁藥，且「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」為未經上開美商 公司同意而擅自使用商標之商品，竟基於販賣禁藥及販賣仿 冒商標商品之概括犯意，於92、93年間販入後，即在其擔任 負責人之○○公司及「○○商行情趣用品門市」等營業場所 內，銷售予不特定人或商店。嗣於94年8月18日經法務部調 查局高雄縣調查站（已改制為高雄市調查處鳳山工作站）持 搜索票查獲等犯罪事實，前經臺灣高雄地方法院檢察署以95 年度調偵字第179號提起公訴，經本院於95年9月5日以95年 度訴字第1976號判決，再經臺灣高等法院高雄分院於96年1 月2日以95年度上訴字第2007號撤銷原判決，判處被告連續 明知為禁藥而販賣，處有期徒刑8月，並經最高法院於96年3 月22日以96年度臺上字第1537號判決駁回上訴而告確定（即 甲案）等情，業經本院調閱前開案件核閱無誤，並有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可憑。經核被告甲案已確定之連 續販賣禁藥犯行，與本件聲請簡易判決處刑書上開記載所指 之94年間向□□公司購入「veryninejoy cream」產品後， 分裝為「威久久久凝膠」販賣給不詳下游批發商之過失販賣 偽藥（「威久久久凝膠」應為禁藥，詳如後述）行為，均係 被告以○○公司名義所為，且販賣之時間、地點亦與甲案販 賣重疊，復均在甲案最後事實審言詞辯論終結即96年1月2日 之前所為，顯係以一行為觸犯數罪名之想像競合，為裁判上 一罪。則本件聲請簡易判決處刑書上開記載所指之行為，自 應為甲案確定判決既判力所及。故本件聲請簡易判決處刑書 上開之記載，應僅在敘明被告嗣後連同○○公司及其他庫存 產品一併出售給另案被告羅○○的「威久久久凝膠」之來源 而已，並不在本件聲請簡易判決處刑書聲請本院審理之犯罪 事實範圍內。公訴檢察官亦當庭表示聲請簡易判決處刑書上 開之記載，僅屬該事件的舖陳，非屬聲請簡易判決處刑書所 指之犯罪事實（見本院卷第103頁）。從而，本件審理範圍 ，應僅有被告嗣後將○○公司及其他產品出售時，一併將庫 存之「威久久久凝膠」販賣給另案被告羅○○之行為，堪以 認定。 二、本件被告被訴之犯罪事實，是否為甲案確定判決效力所及： （一）被告前因連續販賣禁藥，經判決有罪確定（即甲案），業 如前述。被告雖供稱：94年8月間因違反藥事法案件結束 經營，96年間○○公司由原來的公司會計羅○○承接並改 名為◇◇公司，當時我將○○公司庫存的產品都轉售給羅 ○○等語（見調查卷第7頁，偵卷第43頁背面，本院卷第 107頁）。另案被告羅○○固亦供稱：我於92年間，在○ ○公司擔任會計，96年間因○○公司結束經營，由我承接 ○○公司並改名為◇◇公司，並由我擔任負責人等語（見 調查卷第16頁）。惟被告已改稱：94年8月17日（實為94 年8月18日）因涉及藥事法被查獲，我就結束營業並停業 ，並於94年9月20日盤給羅○○，剩下的「威久久久凝膠 」就交給羅○○等語（見簡上卷第67頁）。另案被告羅○ ○亦具結證稱：柯保吉於94、95年有件藥事法案件被搜索 ，之後就沒有繼續經營○○公司，我向柯保吉盤讓○○公 司後有籌備一段時間，到96年元月份才去申請新的公司等 語（見簡上卷第105頁）。參以○○公司確實於94年8月18 日遭法務部調查局高雄縣調查站（已改制為高雄市調查處 鳳山工作站）搜索後，即於94年8月24日至95年8月23日之 間登記停業，旋於95年2月8日為解散登記乙節，有○○公 司卷所附股東同意書、公司登記申請書、經濟部94年8月 25日經授中字第00000000000號函（稿）、高雄縣政府（ 現改制為高雄市政府）94年9月2日府建工字第0000000000 號函、解散登記申請書、股東同意書、經濟部95年2月8日 經授中字第00000000000號函（稿）各1份（簡上卷第58至 62頁）在卷可憑。顯見○○公司於94年8月18日遭搜索後 數日即停業，並於約6個月後解散。則被告所稱其於甲案 遭搜索後即未再營業乙節，尚非無據。此外，另案被告羅 ○○擔任負責人之◇◇公司係於95年1月11日核准設立乙 節，亦有◇◇公司之公司及分公司基本資料查詢（明細） 1紙在卷可考（見偵卷第58頁）。足見被告將○○公司連 同庫存之「威久久久凝膠」及其他產品一併作價盤售給另 案被告羅○○之時點，應係於94年8月24日至95年2月8日 之間某日，較為合理。故被告、另案被告羅○○前稱○○ 公司於96年間由另案被告羅○○承接並改名為◇◇公司， 應係記憶有誤，且被告當係於○○公司登記停業之94年8 月24日，至○○公司登記解散之95年2月8日之間某日，將 ○○公司連同庫存之「威久久久凝膠」及其他產品一併作 價盤售給另案被告羅○○等情，堪予認定。聲請簡易判決 處刑意旨及原審此部分所認，自有誤會。 （二）既然被告於甲案遭查獲後，○○公司便停止營業，況被告 自承：檢調查獲我之後，我的下游廠商不敢再跟我交易， 我也不想再做了，就毅然決然把○○公司結束營業等語（ 見本院卷第52、109頁），足認其於甲案被查獲後，即中 斷其連續販賣禁藥之犯行。且被告係於94年8月18日甲案 遭查獲後即未再繼續營業，直到94年8月24日登記停業後 至95年2月8日登記解散前之間某日，始再將○○公司連同 庫存之「威久久久凝膠」及其他產品一併盤售給另案被告 羅○○（已如前述）。再甲案之販賣方式（在○○公司及 ○○商行情趣商行門市銷售給不特定人），與本件被告將 ○○公司連同庫存之「威久久久凝膠」及其他產品一併盤 售給特定之人即另案被告羅○○亦有不同。顯見被告係於 甲案連續販賣禁藥之行為中斷後，始因另案被告羅○○有 意受讓○○公司、庫存之「威久久久凝膠」及其他產品而 另行決意販賣之。故本件被告被訴之販賣行為，與甲案之 販賣行為乃屬各別，自非甲案確定判決既判力所及，亦無 想像競合犯之適用，則本件被告被訴違反藥事法部分，與 甲案判決確定之連續販賣禁藥犯行，即無案件單一性之審 判不可分之情形，即無從認為本件已受甲案確定判決既判 力之效力所及。是被告此部分辯稱：我將庫存品賣給羅○ ○的行為，臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2007號 判決已經判過了等語，不足採信。 三、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。 查本件被告於本院準備程序及審理中對於本案全卷證據，均 同意有證據能力（見本院卷第71、104頁）。是不論上開證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4所定傳 聞之例外情形（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照 ），經本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法 取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之 證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法 第159條之5第1項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實之理由及依據： （一）訊據被告柯保吉固坦承其時任○○公司之負責人，於上開 時間向□□公司購入「veryninejoy cream」產品7萬6700 包，並分裝為盒裝之「威久久久凝膠」，嗣甲案遭查獲後 ，遂將○○公司連同庫存之「威久久久凝膠」約5萬包及 其他產品，作價盤售給另案被告羅○○等事實，惟矢口否 認有何過失販賣偽藥之犯行，辯稱：我購入的「verynine joy cream」產品有送驗合格，黃○○也保證百分之百沒 問題，「Bufalin」不是西藥，以94年的科技驗不出來， 這是最近幾年才驗出來，我認為是合法的才將「verynine joy cream」產品分裝成「威久久久凝膠」，並將庫存的 「威久久久凝膠」賣給羅○○，94年間我被查獲犯藥事法 （即甲案）時，扣得物品將近30項，包括一部分的「威久 久久凝膠」，因為檢調當時認為「威久久久凝膠」是合法 的，所以只有扣一部分送驗而已，送驗結果其中8項含有 西藥成分，我就被起訴判刑了，我入監服刑時，檢察官說 有5至8項扣押物品未檢出違法成分，要還給我，我說○○ 公司已停業，我不要領回，當時這些含有「Bufalin」 成分的扣案物品，檢驗並沒有違法，為何後來卻因本件的 「威久久久凝膠」被檢出含有「Bufalin」成分，就認定 我有罪等語。經查： 1.○○公司係於91年3月1日設立登記，址設高雄縣橋頭鄉（ 已改制為高雄市○○區○○○路○○○號3樓，被告自91年11 月20日起經變更登記為○○公司負責人，○○公司於94年 8月24日至95年8月23日之間登記停業，並於95年2月8日登 記解散乙節，此有高雄市政府103年5月22日高市府經商字 第00000000000號函所附○○公司案卷1份（見簡上卷第36 至62頁）在卷可憑。又另案被告黃○○以另案被告劉○○ 擔任負責人之□□公司名義，於93、94年間向馬來西亞國 公司KAREX INDUSTRIES SDN.BHD.（下簡稱KAREX公司）進 口「veryninejoy cream」，被告則於94年1月15日，以○ ○公司名義向□□公司購入桶裝之「veryninejoy cream 」產品《中文名「威力99」》，復經另案被告黃○○居中 介紹，遂委由不知情之△△公司員工，先將○○公司上開 購入的桶裝「veryninejoy cream」產品未作加工而單純 分裝成7萬6700包，再將之交付給○○公司，被告再另委 由不知名公司製作「威久久久凝膠」的外盒包裝，並將7 萬6700包分裝成盒（每片2包；每盒36片），對外販售給 不特定人或商店等情，業據被告供承在卷（見調查卷第7 、8頁，偵卷第43頁背面、第44頁，簡上卷第115至117頁 ，上易卷第29之1頁背面、第44頁背面，本院卷第50、52 、70頁），與證人即另案被告黃○○之供述及證詞（見調 查卷第1面背面，偵卷第44頁，簡上卷第95、96、98頁） 、另案被告劉○○之供述（見調查卷第3頁背面，偵卷第4 4頁背面）、證人即另案被告羅○○之證詞（見簡上卷第 106頁）、證人即△△公司負責人洪○○證詞（見調查卷 第20、21頁）互核相符，並有KAREX公司出具之「verynin ejoy cream」產品授權書影本及產品成分書影本各1份（ 見調查卷第9、10頁）、□□公司出貨單影本2紙（見調查 卷第13頁）、□□公司之公司及分公司基本資料查詢（明 細）1紙（見偵卷第57頁）、扣案「威久久久凝膠」的照 片4張（見偵卷第28至30頁）、扣案「威久久久凝膠」的 外盒包裝影本及說明書影本各1份（見簡上卷第77、78頁 ）附卷足考。另被告於甲案遭查獲後，即將○○公司停止 營業，嗣更起意欲結束○○公司之經營，而於○○公司登 記停業之94年8月24日，至○○公司登記解散之95年2月8 日之間某日，將○○公司連同庫存之「威久久久凝膠」約 5萬包及其他產品一併作價450萬元盤售給另案被告羅○○ ，另案被告羅○○購入上開「威久久久凝膠」約5萬包後 ，則將部分「威久久久凝膠」轉售給另案被告李○○經營 之上址閨房情趣用品店，另案被告李○○再將之對外販賣 給不特定之人，嗣經法務部調查局彰化縣調查站人員分別 於102年1月17日10時30分許、102年1月17日14時30分許， 在上址○○有限公司、上址閨房情趣用品店，持臺灣彰化 地方法院核發之搜索票執行搜索而查獲，並當場扣得「威 久久久凝膠」合計6675包（在上址◇◇公司扣得6631包； 在上址閨房情趣用品店扣得44包）等節，亦經被告自承在 卷（見調查卷第7頁，偵卷第43頁背面、第44頁，上易卷 第29之1頁、第46、47頁，本院卷第53、72、103、104、 109頁），核與證人即另案被告羅○○之供述及證詞（見 調查卷第16頁，偵卷第50頁背面，簡上卷第102頁背面、 第103、105頁）、另案被告李○○之供述（見調查卷第18 頁，偵卷第43頁背面）大致相符，並有◇◇公司之公司及 分公司基本資料查詢（明細）1紙（見偵卷第58頁）、○ ○精品店之商業登記公示資料查詢（明細）1紙（見偵卷 第59頁）、法務部調查局彰化調查站搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各2份（見調查卷第29至36頁）、臺灣高雄地 方法院檢察署檢察事務官公務電話紀錄1紙暨所附資料1紙 （見偵卷第55、56頁）可參。故上揭各項事實，均應堪認 定。 2.扣案「威久久久凝膠」合計6675包，經送鑑定，結果含有 「蟾酥」中藥材之「Bufalin」成分，並依包裝標示及仿 單內容，宣稱壯陽持久功效（延長做愛時間），應以藥品 管理乙節，有法務部調查局102年1月17日調科壹字第0000 0000000號鑑定書1份（見調查卷第38頁）、衛生福利部食 品藥物管理署103年6月30日衛部中字第0000000000號函1 份（見簡上卷第74頁）為憑。足見扣案「威久久久凝膠」 合計6675包，因含有「Bufalin」成分，具有局部麻醉作 用，又宣稱能壯陽持久而延長做愛時間，足以影響人類身 體結構及生理機能，應屬藥事法第6條第3款所定之藥品。 然依卷附衛生福利部食品藥物管理署103年5月27日FDA藥 字第0000000000號函1份（見簡上卷第64頁）所示，該部 未曾核准含「Bufalin」成分之西藥品許可證。又扣案「 威久久久凝膠」合計6675包之來源，乃另案被告黃○○向 KAREX公司進口之「veryninejoy cream」產品，已如前述 。證人即另案被告黃○○復證稱：進口後認係潤滑液毋須 送驗等語（見簡上卷第97、98頁），自遑論「veryninejo y cream」產品進口前已取得中央主管機關核准。故扣案 「威久久久凝膠」合計6675包，係未經中央主管機關核准 而擅自輸入，應屬藥事法第22條第1項第2款前段之禁藥無 疑。從而，被告販賣給另案被告羅○○之庫存「威久久久 凝膠」約5萬包，自均係禁藥。此部分事實，堪予認定。 是聲請簡易判決處刑意旨及原審此部分認係偽藥，即有誤 會。 3.被告雖以前詞置辯，惟查： （1）被告久任○○公司負責人，又實際參與○○公司營運， 則其販賣藥品給他人或公司行號時，自應就藥品所含成 分逐一檢驗，方足充分維護購買者之安全及健康。被告 復自承：我於94年時就知道「Bufalin」成分的存在等 語（見本院卷第70頁）。故被告自應更加注意其所出售 之「威久久久凝膠」是否含有「Bufalin」成分而使「 威久久久凝膠」具有局部麻醉作用，足以影響人類身體 結構及生理機能。然遍觀全案卷證亦未見被告有何客觀 上不能注意之情事，竟疏未注意，貿然販賣「威久久久 凝膠」約5萬包給另案被告羅○○，其行為自有過失， 應負藥事法之過失罪責。 （2）另案被告黃○○受被告所託以○○公司名義，於94年1 月21日自行將「威男久久凝膠」（英文名為Might man cream）送驗，其結果未檢出含有「Bufalin」成分乙節 ，雖據被告自承在卷（見上易卷第47頁，本院卷第50、 51頁），復經證人即另案被告黃○○證述明確（見簡上 卷第96、97頁），並有華友科技顧問股份有限公司藥物 及工業衛生認證實驗室94年1月26日檢驗報告影本2紙足 稽。惟被告本件係將「威久久久凝膠」（英文名為Migh t Lasting Cream）約5萬包，販賣給另案被告羅○○乙 節，已如前述。既然產品名稱有異，則上開檢驗報告2 紙，自僅足證「威男久久凝膠」未檢出含有「Bufalin 」成分而已，尚不足據以推認被告針對以購自另案被告 黃○○的「veryninejoy cream」產品分裝成盒的「威 久久久凝膠」是否含有「Bufalin」成分而屬禁藥之事 ，已善盡其注意義務。 （3）依卷附華友科技顧問股份有限公司2015年2月6日華公字 第00000000號函1份暨所附衛生福利部藥物化粧品檢驗 機構認證範圍1份（見本院卷第29至33頁）、2015年2月 12日華公字第00000000號函1份（見本院卷第45頁）所 示，「蟾酥」中藥材之「Bufalin」成分，屬特殊項目 ，不在一般檢驗範圍內，該公司未曾受廠商或消費者委 託檢驗是否含有「Bufalin」成分，且該公司於94年間 未曾採購標準品「Bufalin」成分以作為檢驗比對之用 。可見本件案發之94年間，檢驗技術已有能力檢驗是否 含有「Bufalin」成分，僅因項目特殊，不在一般檢驗 範圍內。是被告此部分以技術障礙為由辯稱其不能注意 由另案被告黃○○所出售的「veryninejoy cream」產 品分裝成盒的「威久久久凝膠」是否含有「Bufalin」 成分而屬禁藥之事，尚難遽予採信。 （4）被告於甲案遭搜索而扣得之各項產品中，並未有本件之 「威久久久凝膠」，其中勇士神油（善戰油）、EIcrea m-Male男性用、Lovers99、サクラ、快活棒草藥、Loui s16、藏鞭佛寶、巔峰戰士、素女丹等產品經送驗結果 ，均未檢出Caffeine、Fluoxymesterone、Methyltesto sterone、Strychnine nitrate、Testosterone、Yohim bine、Sildenafil、Tadalafil、Vardenafil、Benzoca ine、Cocaine、Dibucaine、Lidocaine、Procaine、Te tracaine等西藥成分等節，業據證人即另案被告黃○○ 證述明確（見簡上卷第100頁），並有臺灣高等法院高 雄分院95年度上訴字第2007號全案卷證內所附之法務部 調查局高雄縣調查站（已改制為高雄市調查處鳳山工作 站）扣押物品目錄表影本3份（見該站調查卷第10至12 頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局（已改制為衛生福 利部食品藥物管理署）94年10月5日藥檢壹字第0000000 000號檢驗成績書影本1份（見臺灣高雄地方法院檢察署 94年度偵字第23522號卷第21、22頁）足稽。可見檢調 於甲案中並未扣得本件之「威久久久凝膠」，自遑論將 之送驗成分。被告此部分辯稱檢調當時認係合法，僅將 部分「威久久久凝膠」扣案送驗乙節，與事實不符。再 者，甲案中之上開扣案物品，係因未含前揭西藥成分而 未被認定違反藥事法。並非如被告所辯上開扣案物品亦 含有「蟾酥」中藥材之「Bufalin」成分，當時經檢驗 並未違法之情形。 4.綜上，足認本件被告將庫存之「威久久久凝膠」約5萬包 出售給另案被告羅○○時，應注意「威久久久凝膠」是否 為藥事法所定之禁藥，而依當時情形並無不能注意之情事 ，竟疏未注意，率爾將之販賣給另案被告羅○○，其販賣 禁藥行為，顯有過失。被告上開所辯，均係卸責之詞，自 難憑採。 （二）綜合上開各節，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定 ，應依法論科。 二、論罪科刑 （一）新舊法比較： 1.本件被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文 ，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條 規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖 經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現 行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。 2.修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一 日，易科罰金。」，又依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，故易 科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺 幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日修正公 布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元 折算一日，易科罰金。」。查本件被告所犯過失販賣禁藥 罪（詳如後述）之易科罰金折算標準，於被告行為後法律 已有前揭變更，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以 95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應 依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前 段規定，定其折算標準。 3.修正前藥事法第83條規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰 金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒 刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯前二項之罪 ，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處 三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者， 處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金 。第一項及第二項之未遂犯罰之。」。惟95年5月30日修 正公布並於95年7月1日施行之藥事法第83條則規定：「明 知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於 死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二 年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有 期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未 遂犯罰之。」。是本件被告所犯過失販賣禁藥罪（詳如後 述），於被告行為後法律雖已有前揭變更，惟前揭變更僅 涉及法條條項之異動而已，並未影響行為人刑罰之法律效 果，對被告自無有利或不利之差異，毋庸為新舊法之比較 （最高法院著有96年度臺上字第4039號判決、97年度第2 次刑事庭會議決議意旨可資參照），附此敘明。 （二）核被告所為，係違反藥事法第83條第3項之過失販賣禁藥 罪。原審以被告於94年間，向□□公司購入「veryninejo y cream」產品並分裝成「威久久久凝膠」，販賣售給不 詳之下游批發商，復於96年間將○○公司販賣所剩之「威 久久久凝膠」販賣給另案被告羅○○，另於99年9月間， 再次向□□公司購入「威久久久凝膠」並轉售給另案被告 羅○○販予「○○精品店」等行為，係犯過失販賣禁藥罪 ，並屬集合犯包括論以一罪，復因過失販賣禁藥之行為時 間跨越95年7月1日刑法修正施行前、後，無新舊法比較適 用之問題，逕以修正後之新法處斷，並諭知被告有期徒刑 3月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，固非無見。 惟本件審理範圍僅有被告嗣後將○○公司連同庫存之「威 久久久凝膠」及其他產品一併出售給另案被告羅○○之行 為，已如前述。復觀本件聲請簡易判決處刑意旨所載之犯 罪事實，並未包括被告於99年9月間，再次向□□公司購 入「威久久久凝膠」並轉售給另案被告羅○○販予「○○ 精品店」之行為。且本件審理範圍之被告過失販賣禁藥的 行為時點，也應係於○○公司登記停業之94年8月24日， 至○○公司登記解散之95年2月8日之間某日，時距原審所 認定被告於99年9月間再次購入「威久久久凝膠」轉售給 另案被告羅○○，亦有數年之久，當無從認係基於同一營 利之決意以集合犯論而為聲請簡易判決處刑之效力所及。 是原審針對被告於94年間、99年9月間之過失販賣禁藥行 為，一併加以審酌，並與前揭審理範圍內之過失販賣禁藥 行為包括論以一罪，自屬對於未受請求之事項予以判決之 訴外裁判甚明。而本件審理範圍內之過失販賣禁藥的行為 時點，應係於94年8月24日至95年2月8日之間某日，關於 易科罰金之折算標準，自應比較新舊法而適用修正前刑法 第41條第1項前段之規定；被告過失販賣給另案被告羅玉 芳之庫存「威久久久凝膠」約5萬包，質屬禁藥等情，均 已如上述。故本件上訴人即被告之上訴，雖無理由（詳如 前述），惟原審判決之認事用法既有前揭可議之處，即屬 無可維持，自應由本院撤銷改判。 （三）爰審酌被告時任○○公司負責人，經營藥品批發，自應注 意藥品成分是否有未經中央主管機關核准而輸入之情事， 竟疏未注意，率爾販賣「威久久久凝膠」禁藥約5萬包給 另案被告羅○○，另案被告羅○○便將部分轉售給另案被 告李○○之閨房情趣用品店（即○○精品店），另案被告 李○○再將之對外販賣給不特定之人，影響政府對藥品之 管理，並造成對國人用藥安全及健康之潛在危害，所為實 屬可議。惟念被告本件過失販賣禁藥之數量雖巨，但獲利 未逾10萬元（見本院卷第109頁），被告犯後曾一度坦承 犯行（見本院卷第70頁）之犯後態度。兼衡以被告之教育 程度為高職畢業，目前待業中，經濟狀況小康（見調查卷 第7頁受詢問人家庭及經濟狀況欄位，本院卷第109頁）等 上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如 主文所示之刑，併諭知如主文所示之易科罰金折算標準， 以資懲儆。而被告之過失販賣禁藥行為，係於96年4月24 日前所犯，經核符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款之規定，爰依法予以減刑如主文所示之刑， 並諭知易科罰金折算標準如主文所示。末扣案之「威久久 久凝膠」合計6675包，分屬另案被告羅○○、李○○所有 ，且非違禁物，自不得宣告沒收。至藥事法第79條第1項 固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」，惟上開 沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內， 而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬 行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內 諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照 ），附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條 第1項前段、第364條，藥事法第83條第3項，刑法第2條第1項前 段、第11條前段、修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰 鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、 第7條，判決如主文。 本案經檢察官許育銓到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 7 月 10 日 刑事第十四庭 審判長法 官 莊松泉 法 官 林揚奇 法 官 林英奇 不得上訴 以上正本證明與原本無異。 中 華 民 國 104 年 7 月 10 日 書記官 陳喜苓 附錄本判決論罪科刑法條全文： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30 萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。