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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第432號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳培宏 指定辯護人　本院公設辯護人黃秋葉 上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公 訴（103 年度偵字第26778 號），本院判決如下： 主 文 吳培宏犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營 證券投資顧問業務罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹佰貳 拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 未扣案犯罪所得新臺幣貳佰貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、吳培宏曾於「萬寶投資網」理財社群網站，以註冊名稱「任 教者」發表文章，黃國銘瀏覽該等文章後，即透過電子郵件 與吳培宏連繫。吳培宏明知就個別有價證券或其相關商品， 提供分析意見或推介建議，並自委任人取得報酬之證券投資 顧問業務，依法須向行政院金融監督管理委員會（下稱金管 會）申請核准，經金管會許可後始得營業，未經許可則不得 從事證券投資顧問業務，竟仍基於非法經營證券投資顧問業 務及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國102 年5 月3 日至同年6 月5 日與黃國銘電子郵件往返過程中，向黃 國銘佯稱：其從事投資顧問業務，所帶領之研究團隊整體成 員總數超過一般投資機構之正常值，可運用資金規模則達2 億美元，因保證收益，故收費甚高；黃國銘僅需建構「環境 場」並搭配其操作建議及指示，每一季不論多空淨賺30% 根 本不是問題云云，致黃國銘陷於錯誤，以為吳培宏確有上開 資格、背景及能力，而同意以吳培宏所提7 萬元美金之代價 ，委請吳培宏擔任證券投資顧問，以提供個股買進賣出時點 等股票投資分析意見，並協助設置所謂「環境場」之軟硬體 設備。黃國銘並陸續於102 年6 月6 日、同年7 月11日匯款 新臺幣（下同）120 萬元、90萬元至吳培宏華泰商業銀行中 和分行帳戶（下稱華泰銀行帳戶），於同年7 月14日再親自 交付現金10萬元予吳培宏（前後共給付220 萬元）。吳培宏 即自102 年6 月10日起至同年9 月12日止，多次以LINE通訊 軟體提供個股投資分析意見及推介建議，而未經許可非法經 營證券投資顧問業務，並在高雄市○○區○○路○○號4 樓之 黃國銘住處安裝電腦螢幕、主機及辦公桌椅等設備。嗣黃國 銘依吳培宏提供之個股操作指示下單，除無法實現原本保證 之獲利，更遭套牢損失慘重，始驚覺受騙並提告而查獲。 二、案經黃國銘訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項 一、辯護人之指定 按有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應 指定公設辯護人或律師為被告辯護：六、其他審判案件，審 判長認有必要者，刑事訴訟法第31條第1 項第6 款定有明文 。查被告吳培宏迭稱欲選任辯護人為其辯護，其於104 年8 月31日固委任蔡陸弟律師為辯護人（院一卷第15頁之刑事委 任狀），然經蔡陸弟律師於105 年1 月15日具狀解除委任關 係（院一卷第207 頁之刑事解除委任狀），而被告亦自承於 104 年12月31日即已知悉其辯護人解除委任一事（院二卷第 17頁反面審判程序筆錄）。嗣本院於3 個多月後之105 年3 月10日審判期日，仍未據提出有刑事委任狀到院，被告雖於 該審判期日聲稱欲另聘請律師，在無律師協助下其保留所有 答辯（院二卷第17頁審判程序筆錄），然於後續2 次審判期 日經合法通知均未到庭，經本院依法於105 年9 月14日以被 告逃匿而發布通緝（院二卷第118 頁）。乃被告於105 年10 月5 日經緝獲到案後，於審理中仍稱欲委任律師，及於106 年2 月6 日準備程序時，猶當庭表示已委任黃進祥律師為其 辯護（院三卷第14頁準備程序筆錄）。惟經本院電聯後，則 據黃進祥律師表明未曾受被告委任（院三卷第20頁之本院辦 理刑事案件電話紀錄查詢表）。是本案迄至106 年7 月4 日 距前開被告表明知悉與原辯護人之委任關係消滅時點已逾1 年半後之準備程序，均未有其所稱委任辯護人而提出刑事委 任狀到院之作為。衡諸上情，為使訴訟程序順暢妥速進行， 並兼及被告之權益，因認有指定辯護人之必要，爰依上開規 定指定本院公設辯護人為被告辯護。 二、證據能力之判斷 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞 證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護 人於本院審判程序時同意作為證據，復審酌該等證據方法作 成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱 有證據能力。又本院所引之非供述證據，與本案均有關聯性 ，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之 4 反面解釋，亦均有證據能力。 貳、認定事實所憑之證據及理由 被告固不否認其未向金管會申請核准，且未取得金管會之許 可准予從事證券投資顧問業務，亦不否認告訴人黃國銘曾於 102 年6 月6 日、同年7 月11日匯款120 萬元、90萬元至其 華泰銀行帳戶，於同年7 月14日再交付現金10萬元之事實， 惟矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務及詐欺取財犯行 ，辯稱：我向告訴人取得之220 萬元，是幫他做環境場、教 學、請證人張宏誌講課、書籍及軟體之費用；我從102 年6 月至10月每星期南下高雄來教他，我負責設備操作，證人張 宏誌負責期貨教學，如果是下指令買股，我不必那麼累南下 教學；我與告訴人LINE上的文字是模擬教學，不是真的下指 令買股；卷附存款憑條，雖註明是顧問諮詢，但是指設備建 置及教學之顧問諮詢，並非個股分析；我跟告訴人說如依我 提供的去學習訊息，可獲利30% ，不是保證獲利30% 云云。 經查： 一、基本事實部分 被告未向金管會申請核准，亦未取得金管會許可准予從事證 券投資顧問業務一節，業據被告於本院審理時供述明確（院 三卷第7 頁），並有金管會105 年12月7 日函文在卷可佐（ 院二卷第174 頁），此部分事實首堪認定。又電子郵件寄件 人名稱「HappyGun/ 任教者」，電子郵件信箱「happygun19 9@gmail .com」、「happygun642@gmail .com」，均係被告 本人使用之電子郵件信箱；被告使用之LINE通訊軟體帳號名 稱係「HappyGun」一節，亦據被告於偵查中及本院審理時供 承明確（偵一卷第191 頁反面至第192 頁、院一卷第18頁至 第19頁），核與證人即告訴人黃國銘於偵查中證述之情節相 符（偵一卷第87頁反面），此部分事實亦堪認定。另證人黃 國銘於102 年6 月6 日、同年7 月11日匯款120 萬元、90萬 元至被告華泰銀行帳戶，於同年7 月14日再交付現金10萬元 予被告之事實，亦據被告於本院審理時供承明確（院一卷第 18頁），核與證人黃國銘於偵查中證述之情節相符（偵一卷 第88頁），並有華泰銀行103 年1 月24日函暨所附被告上開 帳戶交易明細及華泰銀行102 年6 月6 日、同年7 月11日存 款憑條在卷可佐（偵一卷第44頁、第59頁、第90頁至第93頁 ），此部分事實自堪認定。 二、未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務部分 ㈠被告為證人黃國銘提供個別有價證券之分析意見或推介建議 ，而非提供一般性證券投資資訊 ⒈被告雖辯稱：其幫證人黃國銘建置環境場，並教導證人黃國 銘看股市股票趨勢圖、上升趨勢線、下降壓力線、形態和量 的配合、macd、rsi 、價量分析，並非直接或間接推薦個股 ；至於LINE所傳的個股分析意見是遠距虛擬交易教學，並無 後續之成交回報、後續追蹤、帶出、賣出回報、分利潤等動 作，故並非實際對證人黃國銘下指令買股票云云。 ⒉惟紬繹被告與證人黃國銘間之電子郵件紀錄，被告於102 年 5 月3 日寄發電子郵件：「小弟、敝人、在下、我有投資顧 問業務，因為保證收益，所以收費很高」；102 年5 月12日 寄發電子郵件：「兩個星期前的周六下午，一個證券營業員 帶著她想開發的客戶來訪，之後的3 個交易日，她想開發的 客戶已經完成開戶手續，開始依據我方推薦給她的個股持續 下單」；102 年6 月5 日寄發電子郵件：「在相關設備完成 建置前，就會先開始提供交易時段的操作建議，以及收盤後 的必要訊息……102 年6 月6 日銀行結束窗口作業之前，完 成向總公司回覆作業，並請總公司秘書代完成繳款作業，此 項委任顧問業務就可以立即進入準備成案作業階段……我方 先開始提供交易時段的操作建議，以及收盤後的必要訊息的 最遲時間預計為103 年6 月11日當天開盤前同一天開始」； 102 年7 月10日寄發電子郵件：「個股操作方面會隨著你們 對於報價系統的熟悉度逐漸調整為期前發現、選擇、再設定 規劃的方式，目前仍維持指令買賣的傳統方式」，有電子郵 件列印內容在卷可參（偵一卷第9 頁至第43頁、第54頁）。 由以上電子郵件內容，清楚可見被告欲誘騙證人黃國銘聘僱 其為投資顧問時，即稱有其他客戶已依其推薦之個股持續下 單，其後更多次向證人黃國銘表示，付款後即可開始提供個 股操作建議及指令買賣，故被告自始向證人黃國銘詐騙兜售 之服務內容即係個別有價證券之分析意見或推介建議。 ⒊再具體檢視證人黃國銘第一次匯款後，被告與證人黃國銘間 之LINE通訊軟體對話紀錄，被告於102 年7 月7 日發送訊息 ：「不可以買現股了，祉可以補權證」；102 年7 月8 日發 送訊息：「先買2454、3008權證就行了，其他的都不要買了 ，調節3008的原因是未除權息的個股，容易受壓，若有可能 ，賣出2 張應該就足夠了」；102 年7 月9 日發送訊息：「 賣一張3008，換買2 張3763，現股換現股；另外要調節出10 0 萬現金部位出來，應該就足夠了（告訴人回：大立光賣出 成交了）瞭解了，3556呢？（告訴人回：3556等待買點，還 沒成交）買進張數？（告訴人回：欲掛3 張）打算掛哪個價 位？（告訴人回：已經掛在109 、-108.5、108 這三個價位 ）會買不到喔！你選的價位（告訴人回：115 沒突破，可能 沒那麼快衝吧）過了112.5 會噴一段（告訴人回：好，那我 改價，改掛110.5 價位5 張）。3556應該有成交？（告訴人 回：有）剛剛有哪個價位？（告訴人答：5 張）」等情，有 LINE對話紀錄擷圖照片在卷可憑（偵一卷第45頁至第48頁） 。而就上開LINE對話紀錄中出現之若干數字代碼，證人黃國 銘於本院審理時已證述：被告說「賣一張3008」大立光，我 就回被告說有賣出成交，就是依照被告的指示；被告說「換 買兩張3763」，3763是指FTPK宸鴻；被告說「先買2454、30 08權證就行了」，是被告叫我買2454聯發科及3008大立光的 權證。被告問「3556應該有成交」就是前面被告叫我賣掉大 立光，買宸鴻，我跟被告說想要買3556禾瑞亞，被告說可以 ，我就照被告的意思去掛，後來就有成交等語（院二卷第18 頁至第28頁、第31頁反面、第33頁）。而告訴人確如其所述 有按被告個股指示購買股票或權證之情，亦有告訴人所提第 一銀行存摺內頁交易明細在卷可參（偵一卷第129 頁至第13 5 頁）。由是可知，被告於取得證人黃國銘第一期匯款後， 即開始針對個別有價證券提供分析意見或推介建議，證人黃 國銘亦按被告指示購買有價證券，並立即回報已賣出成交或 已依被告指示改掛價位，渠等之互動顯已脫溢單純之一般性 證券投資資訊之交流，被告稱此種互動為「遠距虛擬交易教 學」更屬無稽。 ⒋甚且，由上開電子郵件及LINE對話紀錄，均可見被告自居證 券投資顧問，多次就證人黃國銘應買之個股下達指令，於證 人黃國銘就欲購買之個股稍表不同意見時，被告尚會直接駁 斥證人黃國銘「不可過於短視」、「我的客戶永遠都是錯的 ，因為我們這一邊對市場的走勢還可以說一些話」，有LINE 對話紀錄在卷可佐（偵一卷第51頁）。換言之，被告始終立 於權威式之證券投資顧問姿態，以下指導棋方式，告知證人 黃國銘應買之個別有價證券為何，亦徵其與證人黃國銘間絕 非單純進行一般性證券投資資訊之意見交流。 ⒌被告另辯稱：證人黃國銘沒有後續追蹤、帶出、賣出回報、 分利潤等動作，所以其並非實際對證人黃國銘下指令買股票 云云。惟依證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定，未 經主管機關許可，即不得對個別有價證券、證券相關商品或 其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析 意見或推介建議。是被告未取得證券投資顧問卻給予個別有 價證券之分析建議及指令買賣，即已該當該條文之構成要件 ，並已破壞該法所欲保護之證券交易秩序；至於是否有後續 追蹤、賣出回報或分利潤等動作，均無解於被告實際上已就 個別有價證券提供建議或指令買賣之事實，亦無解於此部分 犯行之成立，是此部分辯解自難採為有利於被告之認定。 ⒍綜上所述，被告辯稱其與證人黃國銘間僅係虛擬交易教學云 云，顯與客觀事證不符，而為其事後卸責之詞，全不足採。 被告有為證人黃國銘提供個別有價證券之分析意見或推介建 議之情，則堪認定。 ㈡被告就前開提供之個股分析意見或推介建議，直接自證人黃 國銘取得報酬 ⒈被告另辯稱：被告向證人黃國銘收取之220 萬元，是為證人 黃國銘裝置環境場及教學所用，並非提供證券投資分析之對 價云云。惟就被告向告訴人收取220 萬元所包含之服務內容 ，據被告於102 年5 月3 日寄發電子郵件：「我有投資顧問 業務，因為保證收益，所以收費很高。依據最新收費版本無 相關設備提供的諮詢服務最低入門收費是3.2 萬元/ 季，有 提供初級相關設備的諮詢服務最低入門收費是6 萬元/ 季， 有提供進階相關設備的諮詢服務最低入門收費是15萬元/ 季 。以上費用均採用美元為計價貨幣」；102 年5 月10寄發電 子郵件：「這個環境場加上適當的指導，每一季不論多空淨 賺30% 以上根本不是問題」；102 年6 月5 日寄發電子郵件 ：「在相關設備完成建置前，就會先開始提供交易時段的操 作建議，以及收盤後的必要訊息……102 年6 月6 日銀行結 束窗口作業之前，完成向總公司回覆作業，並請總公司秘書 代完成繳款作業，此項委任顧問業務就可以立即進入準備成 案作業階段……我方先開始提供交易時段的操作建議，以及 收盤後的必要訊息的最遲時間預計為103 年6 月11日當天開 盤前同一天開始」；102 年7 月10日寄發電子郵件：「個股 操作方面會隨著你們對於報價系統的熟悉度逐漸調整為期前 發現、選擇、再設定規劃的方式，目前仍維持指令買賣的傳 統方式」，有上開電子郵件列印內容在卷可憑（偵一卷第9 頁至第13頁、第26頁至第42頁、第52頁至第55頁），而華泰 銀行102 年6 月6 日、7 月11日存款憑條上，分別由被告親 筆書寫：「本筆款項為設備建置暨顧問諮詢費用之前期款」 、「本項金額為102 年6 至9 月份之諮詢顧問費用」等語， 亦據被告於本院審理時供承明確（院三卷第11頁），並有上 開存款憑條在卷可參（偵一卷第44頁、第59頁）。是被告一 開始向證人黃國銘宣稱之收費名目，就其列舉之3 種收費版 本，基本內容均有「諮詢服務」，再依有無另搭配設備、該 設備係初級或進階，而有不同差價，且於其交予證人黃國銘 收執之存款憑條，亦清楚載明收取費用包含設備建置及「顧 問諮詢費用」。而其所稱「諮詢服務」或「顧問諮詢費用」 ，參以被告與證人黃國銘後續之互動情況，即為個別有價證 券提供建議或指令買賣，業已認定如前，且衡情被告與證人 黃國銘素昧平生，倘非因證人黃國銘所付款項包含個股分析 建議及指令買賣之費用，被告後續何需多次以LINE通訊軟體 指示證人黃國銘應買何股？自足認被告就其提供之個股分析 建議及指令買賣，直接自證人黃國銘取得報酬。 ⒉另依證人黃國銘於本院審理時證述：如果不是因為被告說有 提供證券投資的顧問，我根本不會想要有「環境場」這些硬 體設備，在我認知裡是將硬體設備和被告投資資訊的提供視 為一體，我付這麼多錢，是買所謂的服務，包括環境場，還 有個股買賣及操作建議。費用一開始被告在電話裡說是7 萬 美元，後來被告又跟我收10萬元，我有問被告後續不是不用 付了嗎，被告說那是顧問費，又說沒有合約是最高級，本來 要跟我收8.75萬美元，現在收我7 萬美元已經對我很好，給 我優惠了等語（院二卷第19頁反面、第21頁、第27頁）。是 證人黃國銘係因誤信被告之身分及說詞，而願斥資220 萬元 委聘被告提供個股操作指示，並依被告指示建構所謂「環境 場」。換言之，「環境場」與被告之個股操作指示係不可分 割而同為證人黃國銘欲購買之服務內容。且參以卷附所謂「 環境場」之照片，其實質內涵充其量僅係幾台電腦螢物、主 機及辦公室桌椅（偵一卷第223 頁至第228 頁），證人黃國 銘若非相信被告佯稱之身分及可動用資金規模等說詞，而欲 委請被告提供個股買賣分析建議，衡情何需給付被告高達22 0 萬元之金額？亦徵被告就其提供之個股分析建議及指令買 賣，確實已自證人黃國銘取得報酬。 ⒊被告雖辯稱：收取之220 萬元包含環境場軟硬體、書籍、請 證人張宏誌講課、高鐵票、餐飲、住宿，還有隱形成本云云 （院三卷第10頁）。惟依證人即「環境場」承包商陳重濟於 本院審理時證述：本案裝修報價全部約70、80萬元等語（院 二卷第58頁），並與華鏞資訊有限公司出具之報價單（均含 現場安裝工資）合計787,535 元大致相符（偵一卷第231 頁 至第233 頁）。是被告所稱「環境場」之費用至多80萬元， 與其向證人黃國銘收取之220 萬元，有近140 萬元之價差。 而證人張宏誌於本院審理時已證稱：其實際上提供3 次教學 。被告有給我車資即高鐵費，被告給我的錢有超過車馬費， 但不見得是鐘點費，因為我和被告沒有談這個部分，被告給 我多少，我也不會計較，因為我當作是去認識朋友；被告給 我的費用我沒有仔細去算，因為金額不大等語（院二卷第87 頁反面至第90頁），是依證人所述被告支付證人張宏誌之費 用並不高，則此140 萬元之價差，豈是3 次授課之車馬費、 餐飲、住宿費會有之價差？縱加計被告所稱之書籍及軟體費 用，此一價差亦顯不相當。且被告前開泛稱之軟體、書籍及 隱形成本，雖據其供稱之後陳報云云，然其後歷經2 次庭期 被告均未能說明其所泛稱之軟體、書籍及隱形成本之具體內 容及價格，堪認被告此部分說法純係事後矯飾之詞，自難採 為有利於被告之論斷。 ⒋綜上所述，被告就其提供之個股分析建議及指令買賣，有直 接自證人黃國銘取得報酬之情，亦堪認定。 三、詐欺取財部分 ㈠此部分被告雖辯以：投資股市獲利與否，繫諸股價日後之漲 跌此一未來事項，除非推銷股市名家之人，於提出未來股價 將呈漲勢致有獲利空間等預測之過程中，伴隨過去或現在事 實之欺瞞，否然原難逕就推銷人對未來股價之樂觀預期，即 繩以詐欺取財之罪云云。 ㈡惟被告明知己身並無證券投資顧問業務資格，卻向證人黃國 銘佯稱其具此身分，此情已屬對現在事實之欺瞞。換言之， 已符合上開答辯意旨所稱例外可能成罪之情形。再者，本案 證人黃國銘係因誤信被告所佯稱之身分（包含被告具證券投 資顧問業務身分、所屬公司規模龐大、可動用資金甚豐）， 而錯認只需依被告所述安裝「環境場」，並搭配被告之個股 操作指令及建議，每一季不論多空即可淨賺30 %以上，因而 斥資220 萬元設置「環境場」，並委請被告擔任其投資顧問 。倘非因被告對己身身分之虛稱，證人黃國銘根本不致陷於 錯誤，並斥資220 萬元聘顧被告，及配合安裝客觀上僅係數 台電腦、主機及辦公桌而經被告美其名為「環境場」之物。 是本件證人黃國銘遭詐欺而為之給付，實係其「委聘被告之 顧問諮詢費用」及「環境場建置費用」，共計220 萬元之費 用，而非被告所辯後續因股票行情預估有誤而生之損害，是 被告此部分辯解亦難憑採。 ㈢從而，被告明知自身無投資顧問之身分，卻仍向證人黃國銘 佯稱其具此身分且可操控資金甚豐，並向證人黃國銘表示只 需建構「環境場」並搭配其個股分析指令，即可保證獲利， 證人黃國銘因誤信被告有所稱資格、能力及背景之說法而陷 於錯誤，並給付合計220 元之顧問諮詢費及「環境場」建置 費用，被告之行為自該當於詐欺取財之構成要件甚明。 四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。 參、論罪科刑 一、新舊法比較 按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第339 條第1 項 於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日發生效力，修 正前刑法第339 條第1 項規定「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」修正後則 規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金。」而依刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行 後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」、「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者， 自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍 」，則修正前刑法第339 條第1 項所定罰金數額應提高為30 倍，即新臺幣3 萬元。亦即該次修正將法定罰金刑由「3 萬 元以下罰金」提高為「50萬元以下罰金」，尚非有利於行為 人之修正，是新舊法比較結果，被告本次犯行仍應適用行為 時之法律即修正前刑法第339 條第1 項規定。 二、罪名及罪數 ㈠按未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧 問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務 ，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5000萬元 以下罰金，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款定有明文 。而該條文所稱「證券投資顧問」，係指直接或間接自委任 人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經 主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或 推介建議，證券投資信託及顧問法第4 條亦有明文。次按就 經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言， 係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有 價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證 券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意 旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從 事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習 （例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導 致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別 有價證券價值分析之證券投資講習），自不受上開法律之限 制（司法院大法官解釋釋字第634 號解釋文及解釋理由書意 旨參照）。是參酌前開大法官解釋意旨，證券投資信託及顧 問法第4 條所稱之對有價證券、證券相關商品或其他經主管 機關核准項目之投資或交易有關事項，「提供分析意見或推 介建議」，當目的性限縮為「個別有價證券價值之分析意見 或推介建議」，一般性之證券投資資訊提供則不與焉。準此 ，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所欲規制者，即係 行為人未經主管機關許可，對個別有價證券提供分析意見或 推介建議，並因此直接或間接自委任人或第三人取得報酬之 行為。 ㈡本案被告向告訴人佯稱其係證券投資顧問，並有相關之能力 、背景，只需配合建構「環境場」並依其個股分析指示，即 可保證獲利，告訴人因而陷於錯誤，給付被告合計220 萬元 ，被告其後即多次為告訴人從事個股分析推薦及指令買賣， 其未經主管機關許可，對個別有價證券提供分析意見或推介 建議，並直接自證人黃國銘取得報酬，自屬未經主管機關許 可，經營證券投資顧問業務。是核被告所為，係犯證券投資 信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務 罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。起訴書認被 告係涉犯修正後刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，容有誤會 ，復經本院踐行罪名告知程序（院三卷第59頁），而無礙於 被告防禦權之行使，自應由本院逕予更正。 ㈢按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者 針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之 複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之 職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成 要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集等行為 概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為 方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行 為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96 年度台上字第3064號判決意旨參照）。而證券投資信託及顧 問法第107 條第1 款所謂經營證券投資顧問業務，本質上即 具有反覆性，倘行為人在密接之時空內反覆從事證券投資顧 問業務，於行為概念上，應評價為包括之一罪。是本案被告 雖於前揭期間內多次為證人黃國銘進行個股分析推薦，仍僅 成立一罪，附此敘明。 ㈣再按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕 罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文，且刑法 上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避 免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」 ，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。經查本案 被告所為詐欺取財及非法經營證券投資顧問業務罪，不論在 時間上，亦或是在行為態樣上，均有部分重疊合致，而屬一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從罪 刑較重之證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營 證券投資顧問業務罪論處。 三、量刑依據 爰審酌被告非法經營證券投資顧問業務，逃避主管機關對於 證券業務之監理，破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺 ，並向告訴人施用詐術，使告訴人受有非輕之財產上損害， 且迄今未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人分毫，是本案 犯罪所生損害仍未獲填補；另參以被告有侵占、詐欺等財產 犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 素行非佳，猶再犯本案，顯見被告對他人財產權益置若罔聞 ，量刑自不宜從寬；兼衡被告之犯罪動機、手段、犯罪所生 危害、犯後態度、自述專科畢業之智識程度、單身、現為道 士並從事軟硬體設備規劃建置之生活狀況（院三卷第71頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌被告之犯罪情節 及獲利狀況，併科罰金120 萬元，及就併科罰金部分諭知如 主文所示之易服勞役之折算標準，以示儆懲。 四、沒收部分 ㈠按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，刑法第2 條第2 項定有明文。是被告行為後，刑法關於沒 收之規定，雖於106 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行。然依前開規定，本案自仍應適用裁判時即現行刑法 沒收之相關規定，而無新舊法比較之問題，先予敘明。 ㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。而依刑法第38條之1 第 1 項之立法說明，本條規定關於犯罪所得之沒收之增訂，乃 係鑒於修正前刑法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪 行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無 法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖， 為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬 於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之，且基於澈 底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤 ，均應沒收。 ㈢被告就本案共詐得投資顧問諮詢費用及「環境場」建置費用 共220 萬元，業如前述，雖未扣案，然既經收取而為其所有 ，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告就「環 境場」之施作，固曾給付證人陳重濟10萬元之訂金（院二卷 第56頁），然其性質無非個案中供遂行使人陷於錯誤之詐欺 犯行道具，整體而言，並無增益於告訴人或其他積極助益， 基於澈底剝奪犯罪所得，並免反由被害人無端負擔犯罪人之 犯罪成本，以杜絕詐騙歪風，於沒收數額計算上，自不應予 以扣除，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託 及顧問法第107 條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項、第5 項前段、第38條 之1 第1 項、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法 第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官李宜穎到庭執行職務 中 華 民 國 106 年 12 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀 法 官 林裕凱 法 官 林于心 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 106 年 12 月 7 日 書記官 梁瑜玲 附錄本判決論罪科刑之法條： 證券投資信託及顧問法第107條： 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元 以上五千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。 修正前刑法第339 條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰 金。 附表：卷證索引 ┌─┬───────────────────────┬─────┐ │1 │高雄地檢102年度他字第10125號卷一 │偵一卷 │ ├─┼───────────────────────┼─────┤ │2 │高雄地檢102年度他字第10125號卷二 │偵二卷 │ ├─┼───────────────────────┼─────┤ │3 │高雄地檢103年度偵字第26778號卷 │偵三卷 │ ├─┼───────────────────────┼─────┤ │4 │本院104年度審訴字第742號卷 │審訴字卷 │ ├─┼───────────────────────┼─────┤ │5 │本院104年度訴字第432號卷一 │院一卷 │ ├─┼───────────────────────┼─────┤ │6 │本院104年度訴字第432號卷二 │院二卷 │ ├─┼───────────────────────┼─────┤ │7 │本院104年度訴字第432號卷三 │院三卷 │ └─┴───────────────────────┴─────┘