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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第515號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳定義 選任辯護人　蘇辰雨律師 　　　　　　洪士宏律師 　　　　　　黃柔雯律師 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第10215號、104年度偵字第12397號）及移送併辦（104 年度偵字第18260號），本院判決如下： 主 文 陳定義持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑參年拾 月，扣案如附表一編號一至四所示之第一級毒品海洛因（含包裝 袋肆個，合計驗餘純質淨重柒拾貳點參伍公克）均沒收銷燬；又 販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表二編號 一至四所示之第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋肆個，合計檢 驗後淨重壹仟參佰伍拾點柒柒柒公克）均沒收銷燬，扣案如附表 二編號五、六、七所示之圓型電子磅秤壹個、四方型電子磅秤壹 個、分裝夾鏈袋共計捌拾玖個均沒收；又犯非法持有手槍罪，處 有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役， 以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三編號一所示之手槍壹枝 （槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）沒收。應執行有期徒 刑玖年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺 幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號一至四所示之第一級毒品 海洛因（含包裝袋肆個，合計驗餘純質淨重柒拾貳點參伍公克） 均沒收銷燬；扣案如附表二編號一至四所示之第二級毒品甲基安 非他命（含包裝袋肆個，合計檢驗後淨重壹仟參佰伍拾點柒柒柒 公克）均沒收銷燬，扣案如附表二編號五、六、七所示之圓型電 子磅秤壹個、四方型電子磅秤壹個、分裝夾鏈袋共計捌拾玖個均 沒收；扣案如附表三編號一所示之手槍壹枝（槍枝管制編號0000 000000，含彈匣壹個）沒收。 事 實 一、陳定義明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定公告列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第 一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國104年4 月9日18時許，在高雄市○○區○○路教堂附近，以不詳代 價，向真實姓名年籍不詳綽號「劉表」成年男子，購買附表 一編號一至四所示海洛因共4包（合計淨重、驗餘淨重、純 度、純質淨重，均詳見附表一鑑定結果欄所載），而擅自持 有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上。 二、陳定義明知甲基安非他命毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定公告列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣 及持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於104年4月16日為警查獲日前之某日，以不詳價格，向 真實姓名年籍不詳綽號「素面仔（即綽號「趴數」）」之成 年男子，購入如附表二編號一至四所示之第二級毒品甲基安 非他命共4包（檢驗前淨重、檢驗後淨重、檢驗前總純質淨 重、純度，均詳見附表二編號一至四鑑定結果欄所載），欲 伺機出售他人以牟利。 三、陳定義明知具有具殺傷力之制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥 刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可， 不得無故持有，竟基於未經許可而持有具殺傷力制式手槍及 子彈之犯意，於104年4月16日為警查獲日前之某日，在其位 於高雄市○○區○○路○○○巷○號住處附近，以不詳價格，向 真實姓名年籍不詳綽號「素面仔（即綽號「趴數」）」之成 年男子，購得如附表三編號一所示之制式半自動手槍1枝（ 槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及如附表三編號二 所示具殺傷力之非制式子彈16顆及制式子彈49顆（均經試射 ），未經許可持有之。 四、嗣陳定義於104年4月16日19時50分許，駕駛車號0000-00自 用小客車，在高雄市○○區○○路與河華路口違規闖紅燈， 警員攔查時發現其駕駛座前方儀表板上置放如附表一編號四 所示之第一級毒品海洛因1包，旋以持有第一級毒品之現行 犯逮捕之，並於上開自小客車內扣得如附表一編號一至四所 示之逾純質淨重10公克以上之第一級毒品，而查悉前揭一所 載之犯行。因陳定義自知其於該自小客車內另有第二級毒品 甲基安非他命、手槍、子彈等物，乃於事實欄二、三所載犯 罪被發覺前，自動將如附表二、三所載之第二級毒品甲基安 非他命4包、手槍及子彈等物交出而自首犯行並接受裁判。 五、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由 一、證據能力部分 (一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第 206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告，此在刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條 第1項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑 定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟 法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定 「不得作為證據」之限制。又刑事訴訟法第208條第1項前段 ，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定 ：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法 第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準 用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受 囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者 ，則刑事訴訟法第158條之3有關：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定 ，於此即無適用之餘地。本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官囑託法務部調查局及高雄市立凱旋醫院，分別就扣案之如 附表一編號一至四、附表二編號一至四所示之物是否確為海 洛因類、甲基安非他命類之毒品予以鑑定，分別經法務部調 查局濫用藥物實驗室、高雄市立凱旋醫院出具鑑定書及檢驗 鑑定書，且均就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，該鑑定 書、檢驗鑑定書自均得作為證據。另內政部警政署刑事警察 局104年6月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書及同局104年10 月16日刑鑑字第0000000000號函之鑑定結果，分別係該局依 檢察機關概括授權或經本院囑託執行鑑定職務所出具之書面 ，依刑事訴訟法第208條第1項規定，無須準用鑑定人具結之 規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外， 亦得作為證據。 (二)本判決後開所引用被告陳定義以外之人於審判外之陳述（包 括書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人就 該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時，均同意有 證據能力（本院卷一第110頁反面），復於本案言詞辯論終 結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況， 並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資 料均有證據能力。 二、實體部分 (一)事實欄一所載持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因 部分： ⒈被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之事實，業 據其於警詢、偵查及本院審理中（警一卷第3至4頁、偵一卷 第72至73頁、本院卷一第29頁）均坦承不諱，並有高雄市政 府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受 搜索同意書、現場照片可證。而被告持有扣案如附表一編號 一至四所示之海洛因4包，業經鑑明均含有第一級毒品海洛 因成分，純質淨重合計72.35公克乙情，有法務部調查局濫 用藥物實驗室104年6月3日調科壹字第00000000000號鑑定書 1份（偵二卷第45頁）在卷可證，足認被告此部分之自白與 事實相符，堪予採信。 ⒉據上，被告所犯如事實欄一所載之犯行，事證明確，應依法 論科。 (二)事實欄二所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分： 訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命未遂之犯行，辯稱 ：扣案之甲基安非他命係綽號「趴數」之簡翊珈向伊借款， 該人為抵押債務才交給伊，伊沒有販賣甲基安非他命的意思 云云。然查： ⒈被告先於104年4月17日警詢及偵查時均供稱：扣案甲基安非 他命係綽號「劉表」之劉登貴，在高雄市○○區○○路上教 堂外交給伊，查獲當日係因「劉表」要取回甲基安非他命， 伊才取出甲基安非他命並開車要將甲基安非他命交還給「劉 表」（警一卷第4頁反面、偵一卷第12頁）；然被告於104年 6月5日偵訊時及同年7月30日本院移審訊問時又供稱：扣案 甲基安非他命係因綽號「趴數」之簡翊珈向伊借款，作為抵 押品方交予伊持有云云（偵一卷第159頁反面、本院卷一第 27頁），則被告就其係向何人取得扣案甲基安非他命乙節， 先稱係向綽號「劉表」之劉登貴取得，復又改稱係向綽號「 趴數」之簡翊珈取得，並作為抵押品云云，則被告所述來源 情節前後歧異，已有可疑之處。又查，被告於104年4月17日 警詢時指認綽號「劉表」之人之真實姓名年籍為劉登貴（警 一卷第6頁反面、警二卷第19頁高雄市政府警察局指認犯罪 嫌疑人紀錄表），並提出證人吳淑鈴為佐證，然證人吳淑鈴 於審理中證稱：其與被告一同前往友人即綽號「顏仔」之人 居所時，見過綽號「劉表」之劉登貴販賣毒品給被告，但被 告沒有私下與綽號「劉表」約在外面購買毒品等語（本院卷 二第37頁、第44頁），則證人吳淑鈴之證述與被告供稱其向 綽號「劉表」之人取得毒品之過程顯相歧異，況證人劉登貴 於本院審理中證稱：其不可能販賣毒品給被告，其與被告只 有見過2、3次面，其於104年4月間應該已經在跑路了，其係 因另案通緝而於104年11月27日入監執行等語（本院卷二第 32至36頁），是被告供稱其向證人劉登貴取得扣案甲基安非 他命一節顯難採信屬實。另被告雖復供稱綽號「趴數」之人 之真實姓名年籍為簡翊珈，並指認簡翊珈之照片（偵一卷第 73頁反面、第74頁高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表 、第75頁指認照片），復舉證人吳淑鈴為佐證，然證人吳淑 鈴於審理中證稱：被告有借款約3萬或5萬元不等之款項給綽 號「趴數」之人，比較大的金額是50萬元，綽號「趴數」之 人有提供甲基安非他命及槍作為借款之擔保品，但借款當時 其不在場，此事係其聽聞被告所述方知情等語（本院卷二第 38至39頁），則證人吳淑鈴上開證詞乃傳聞自被告，非其親 身見聞之事，且其證詞亦與被告於偵查中供稱：伊借錢給「 趴數」，最少10萬元、最多的一次是80萬元，「趴數」前前 後後有借有還，直至其於104年4月16日遭警查獲時，約剩下 13萬元未還等語（偵一卷第160頁）不一致，則證人吳淑鈴 之證詞無從作為被告供詞可採之佐證，又被告既稱綽號「趴 數」之人僅剩下約13萬元未還款，衡以扣案如附表二編號一 至四所示之甲基安非他命之市價顯然超過被告所供稱綽號「 趴數」之人尚積欠之債務13萬元甚多，益徵被告供稱扣案如 附表二編號一至四所示之甲基安非他命來源，係綽號「趴數 」之簡翊珈一節，應為其臨訟杜撰之詞。再查，被告於審理 中供稱：伊因經營芒果乾工廠而向上昱科技有限公司購買機 器設備，然因伊資金不足而向妹妹陳子靜借款20萬元以支付 購置機器設備之款項等語（本院卷二第109頁、本院卷三第 135頁），核與證人陳子靜於審理中證稱：被告出獄後，其 介紹被告經營芒果乾的生意，其負責接洽客戶，被告負責製 作芒果乾，被告因購置製作芒果乾的機器設備而向其借款20 萬元等語（本院卷三第129頁至135頁）相符一致，並有上昱 科技有限公司銷貨單影本3紙（本院卷一第67至69頁）可證 ，則被告係經營芒果乾工廠並向上昱科技公司購置機器設備 乙節，應可認定屬實。依此可知，被告經營芒果乾工廠之資 金並不充裕，且已然陷於資金不足之處境，尚須向證人陳子 靜借款方得以支付其向上昱科技公司購置之機器設備款項， 則被告顯無能力借款予綽號「趴數」之人，並因而取得扣案 甲基安非他命自明。依此可知，扣案如附表二編號一至四所 示之甲基安非他命之來源，被告之供詞非僅前後歧異，復均 無證據可資佐證其前揭辯稱屬實，是被告所辯，顯係事後卸 責之詞，均無足採信。 ⒉又查，被告於偵查時、本院羈押及接押訊問時分別坦認：伊 友人欲以40萬元之對價向伊購買甲基安非他命，但甲基安非 他命未及交付即遭警查扣，伊承認販賣甲基安非他命未遂犯 行等語（偵一卷第159頁反面、本院羈押二卷第7頁、本院卷 一第27、29頁），又被告業於104年4月28日警詢時供稱：其 係以微信軟體與綽號「趴數」之人聯繫，並以64萬元購買甲 基安非他命等語（偵一卷第72至73頁），且被告雖於本院10 4年8月21日準備程序時翻異前詞稱：伊否認販賣甲基安非他 命未遂之犯行云云（本院卷一第57頁），然其於104年11月 26日手書答辯狀仍稱：綽號「趴數」之人告知伊，該甲基安 非他命如有人要的話就以40萬元成交等語（本院卷二第7頁 ），復參以警員查獲被告時，亦扣案有如附表二編號五至七 所示之電子磅秤2臺、分裝夾鍊袋共89個等物，此為被告所 不爭執，並有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄（警 一卷第3至4頁、第18至23頁），該等物品於性質上可供作分 裝甲基安非他命之用，況被告已然陷於資金窘迫之情已如前 述，則被告顯係基於營利之意圖而販入前述大量甲基安非他 命而持有之，是被告主觀上販入甲基安非他命時，具有販賣 甲基安非他命以營利之犯意，堪以認定屬實。 ⒊綜上，被告所犯如事實欄二所載之犯行，事證明確，應依法 論科。 (三)事實欄三所載持有具殺傷力手槍及子彈犯行部分： ⒈事實欄三所載犯行，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均 坦承不諱（偵一卷第11至12頁、第72至73頁、第159頁反面 、本院卷一第27頁、本院卷三第67頁），並有高雄市政府警 察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索 同意書、現場照片等在卷可佐（警一卷第18至23頁、第51至 67頁），及如附表三編號一至二所示之扣案物可資為證。又 扣案如附表三編號一至二所示之扣案物，經送內政部警政署 刑事警察局鑑定後，鑑定結果：①送鑑手槍1支（槍枝管制 編號0000000000），認係美國BERETTA廠92FS型，未發現槍 號，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同 口徑制式子彈使用，認具殺傷力（即附表三編號一之手槍） ；②送鑑子彈69顆：⑴49顆，認均係口徑9mm制式子彈，採 樣16顆試射，均可擊發，具殺傷力。⑵20顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 7顆試射：4顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，均無法擊發 ，認不具殺傷力。（偵二卷第52至54頁，內政部警政署刑事 警察局104年6月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書）；復經 本院將剩餘未試射子彈再函請內政部警政署刑事警察局鑑定 ，經該局人員試射後以104年10月16日刑鑑字第0000000000 號函覆鑑定結果：①33顆（制式子彈），均經試射，均可擊 發，認具殺傷力。②13顆（非制式子彈），均經試射：12顆 ，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力 （本院卷一第156頁），是扣案子彈共69顆，均經試射，合 計有殺傷力子彈共計65顆（含制式子彈共計49顆、非制式子 彈共計16顆）之事實，可以認定屬實。則被告上開任意性自 白，核與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。 ⒉據上述，被告如事實欄三所載犯行，事證明確，應依法論科 。 三、論罪科刑： (一)事實欄一部分： 按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第 一級毒品。核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。又檢 察官雖認被告就事實欄一所載犯行，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，惟本院認被 告就事實欄一所載犯行並不成立毒品危害防制條例之販賣第 一級毒品未遂罪，經詳敘理由如下述（即下述五、不另為無 罪諭知部分所載）。然依檢察官起訴事實之記載，被告就事 實欄一所載之非法持有純質淨重10公克以上之第一級毒品之 低度行為，本在起訴範圍內，縱然檢察官所認之高度販賣行 為部分不成立犯罪，亦無須依刑事訴訟法第300條變更檢察 官之起訴法條，併說明之。 (二)事實欄二部分： ⒈所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為：(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰。意圖販賣而持有毒品罪，基本 行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難 認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑 事庭會議決議參照）。本件被告就事實欄二所載犯行係基於 營利之意圖，而販入前揭第二級毒品甲基安非他命並伺機販 賣一情，已如前述，是被告主觀上既係為牟利之目的而販入 上開毒品，雖其尚未賣出，然揆諸前揭決議意旨，仍構成販 賣第二級毒品未遂罪。 ⒉核被告事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項之販賣第二級毒品未遂罪。另被告持有第二級毒品純 質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。 (三)事實欄三部分： 核被告事實欄三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有手槍罪、及同條例第12條第4項非法持有具殺 傷力之子彈罪。其以一持有行為，同時觸犯非法持有手槍罪 及非法持有具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重論以非法持有手槍罪處斷。又此部分扣 案之制式子彈49顆、非制式子彈20顆，經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，認其中制式子彈49顆、非制式子彈16顆 具殺傷力，其餘4顆非制式子彈不具殺傷力，有該局104年6 月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年10月16日刑鑑字 第0000000000號函各1份在卷可憑（偵二卷第52至54頁，院 一卷第156頁），公訴意旨以被告持有上開扣案子彈部分， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有具殺傷力 子彈罪，固非無據，然依上開鑑定書及函文得見其中4顆非 制式子彈並不具殺傷力，另因被告持有此4顆不具殺傷力子 彈部分之犯行與前開非法持有制式手槍及具有殺傷力子彈之 有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知，併此敘明。 (四)被告如事實欄一、二、三所載犯行所犯之前述各罪，犯意各 別，行為互異，應予分論併罰。 (五)科刑部分： ⒈加重事由： 被告前因：(1)違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年 度訴字第4511號判決處有期徒刑8月、5月；(2)違反毒品危 害防制條例案件，經本院以95年度簡字第4654號判決處有期 徒刑6月確定；(3)違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣 高等法院高雄分院以97年度上更一字第204號判決處有期徒 刑5年10月，併科罰金新臺幣10萬元確定；(4)違反毒品危害 防制條例案件，經本院以96年度訴字第2466號判決處有期徒 刑10月、7月，並定應執行刑1年4月確定；(5)贓物案件，經 本院以96年度簡字第7451號判決處有期徒刑4月確定；(6)違 反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審訴字第2866號 判決處有期徒刑1年10月確定。上揭(1)至(3)案所示之罪， 因符合減刑及定應執行刑條件，而經本院以99年度聲減字第 2號刑事裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑6年2月確定 （下稱第一執行案）；另(4)至(6)案所示之罪，另經本院以 100年度聲字第4164號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑3年3 月確定（下稱第二執行案）。嗣被告在監執行第一執行案之 指揮書執畢日為103年8月10日，復接續執行前揭第二執行案 ，刑期自103年8月11日起算至縮刑期滿日105年1月3日止， 且於前開刑之執行時，因符合羈押折抵執行日數、累進處遇 縮短刑期及假釋規定，而於103年1月17日縮短刑期假釋（按 被告因另執行罰金易服勞役，而於103年3月7日出監），現 仍受保護管束中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、矯 正簡表1份在卷可稽。故被告於前述第一執行案之罪之執行 期間內，即縮短刑期假釋，則該第一執行案尚未執行完畢， 核與累犯之構成要件不符，自非屬累犯。 ⒉減輕事由： ①按被告就事實欄二所示之販賣第二級毒品犯行，已著手於犯 罪之實行而未遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕 其刑。 ②次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判 中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白， 即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。是被告就事 實欄二所載之犯行，於偵訊及本院移審訊問中均曾表示認罪 ，已如前述理由欄所載，而符合前揭規定之偵、審中自白要 件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑， 並遞減輕之。 ③自首部分： ⑴本件被告就事實欄二、三所載犯行，於警員執行搜索前，即 主動告知其所駕駛之前揭自小客車內尚藏放有如附表二編號 一至四所示甲基安非他命、及附表三編號一、二所示槍彈等 情，業據證人即警員王清益、吳錦龍、羅清暘均於本院審理 時證稱：其於搜索前，不知道被告車上還有甲基安非他命、 槍彈等語（本院卷三第33頁反面、第43頁、第49頁反面、第 51頁），並有本院勘驗搜索現場光碟筆錄（本院卷三第50頁 反面）、高雄市政府警察局岡山分局104年12月18日高市警 崗分偵字第00000000000號函暨擷取搜索畫面照片及搜索光 碟1片等（本院卷二第99頁、第103至108頁）在卷可證，則 被告就事實欄二、三所載犯行，在該等犯罪未經有偵查權之 機關或公務員發覺以前，主動承認犯罪，並就該部分表明願 接受裁判之意，是被告就事實欄二、三所載之犯罪符合刑法 自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯上開各 罪，均減輕其刑（就販賣第二級毒品未遂部分，更遞減輕之 ）。 ⑵另被告及辯護人雖另主張被告所犯如事實欄一所載之犯行， 亦符合自首要件，並請求依自首規定減刑。然查，被告於10 4年4月16日19時50分許，駕駛前揭自小客車，在高雄市○○ 區○○路與河華路口違規闖紅燈，經王清益、羅清暘警員攔 查時，該兩警員即發現其駕駛座前方儀表板上置放有如附表 一編號四所示之第一級毒品海洛因1包，旋以持有第一級毒 品之現行犯逮捕被告，並於上開自小客車內扣得如附表一編 號一至四所示之逾純質淨重10公克以上之第一級毒品等情， 有證人王清益、羅清暘於審理中證述綦詳（本院卷三第26至 28頁、第34至35頁），且被告於警詢時亦供稱：「...警方 在盤查我時，發現我駕駛的自小客車7338-T5號駕駛座的儀 表板上放有1包一級毒品海洛因（證物編號8〈即附表一編號 四〉）...」等語（警一卷第4頁），復有該包海洛因置放駕 駛座儀表板上之照片1張（警一卷第51頁）可佐，則警員既 已查悉被告持有第一級毒品海洛因，是被告縱於嗣後坦承該 部分犯行，仍非屬在未經有偵查權之機關或公務員發覺以前 ，主動承認犯罪並表明願接受裁判，故被告就事實欄一所載 之犯罪，不符合刑法自首之要件，自無從依刑法第62條前段 規定，就被告所犯如事實欄一所載之犯行，減輕其刑，是被 告與辯護人之主張，應有誤解。 ④另被告及辯護人主張被告所犯如事實欄一、二所示之犯行， 已分別供出來源係劉登貴、簡翊珈，均據此請求依毒品危害 防制條例第17條第1項規定，就被告本件被訴持有第一級毒 品純質淨重10公克以上、販賣第二級毒品未遂犯行，再減輕 其刑。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，查被告如事實欄一、 二所載持有第一級毒品純質淨重10公克以上、販賣甲基安非 他命未遂之犯行，均未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯 ，此有高雄市政府警察局岡山分局104年10月28日高市警岡 分偵字第00000000000號函（本院卷一第159頁）可證，是被 告就事實欄一、二所載犯行，自均無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，被告與辯護人之主張，顯有誤 解。 ⑤另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其 刑至三分之一。」其立法本意，自指如據第7條至第12條犯 罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及 所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治 安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍 、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有 減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯第7條至第12 條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲 、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件 不合。本件被告雖就事實欄三所載犯行於偵查及審理中自白 ，然其供述所持有之槍彈來源為綽號「素面仔（即綽號「趴 數」）」之人，復指認該人即為簡翊珈，然除被告指述外， 卷內並無足夠之證據證明被告持有之槍彈來源確係簡翊珈， 且未因而查獲簡翊珈，此有高雄市政府警察局岡山分局104 年10月28日高市警岡分偵字第00000000000號函可考，是本 件並無因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情，自 與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之因而「查 獲」之情形有別，故被告及其選任辯護人主張得依上開條例 規定減輕其刑，自無足採。 ⒊又被告就事實欄二所載之販賣第二級毒品未遂之犯行，有各 項減刑事由（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條 第2項、第62條前段），應依刑法第71條第2項規定，遞減之 。 (六)另高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第18260號併案 意旨書移送併辦部分，與本案起訴事實為同一事實，為起訴 效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。 (七)爰審酌被告明知海洛因為政府列管之第一級毒品，不得非法 持有，竟仍任意取得而持有、施用之，且所持有之海洛因數 量甚多、純度亦高，復自其中取出加以施用，被告雖對於持 有扣案之如附表一所示海洛因之事實，未予以爭執，然被告 仰賴毒品、不思正常生活，猶為本件犯行，顯見其自制力薄 弱、漠視法令，足徵其無深切悔悟之意；另被告明知甲基安 非他命為政府列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟 基於營利之意圖而販入、持有，並伺機販售，所為不僅助長 毒品之流通、造成社會治安之潛在危險、更對於國家民族之 發展有莫大之妨礙，況其所欲販售之甲基安非他命數量甚多 、品質亦純，如流入市面，將造成不可想像之巨大危害，是 其量刑自不宜從寬；復無視於政府嚴格管制槍、彈之政策， 明知槍枝、子彈之火力強大，殺傷力驚人，尋常之人持之即 可輕易傷害他人生命、身體，竟無故受託寄藏具殺傷力之扣 案槍、彈，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在危害 甚鉅，所為亦有非是；惟念及被告於犯後始終坦承事實欄一 、三所載犯行，就事實欄二所載犯行亦曾於偵查時、本院羈 押及接押訊問時坦承不諱，犯後態度尚可，復未及販出甲基 安非他命即為警查獲，亦查無其使用槍、彈危害他人之情事 ，犯罪所生危害幸未擴大，暨其動機、手段、智識程度、經 濟狀況、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 所處罰金刑部分，諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標 準，及就所處有期徒刑部分，定應執行刑如主文所示。 四、沒收： (一)扣案如附表一編號一至四所示之海洛因共4包，均含有第一 級毒品海洛因成分（驗餘淨重、純度、純質淨重，均詳如附 表一鑑定結果欄所載）之事實，有法務部調查局濫用藥物實 驗室104年6月3日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵二卷 第45頁）可證；另扣案如附表二編號一至四所示之甲基安非 他命共4包，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前 淨重、檢驗後淨重、檢驗前總純質淨重、純度，均詳如附表 二編號一至四鑑定結果欄所載）之事實，有高雄市立凱旋醫 院104年6月16日高市凱醫驗字第34456號濫用藥物成品檢驗 鑑定書可考，上開毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，各於被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克 以上罪名、販賣第二級毒品未遂罪名項下，分別宣告沒收銷 燬之，而其上之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析離 ，且無析離之實益，應視同毒品併宣告沒收銷燬之，至於送 驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。又扣案如附表 二編號五、六、七所示電子磅秤各1個、夾鍊袋89個，均係 被告所有預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項 第2款之規定，均宣告沒收。 (二)扣案如附表三編號一所示手槍1枝，經送鑑驗結果，有殺傷 力一節，已如前述，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定，於被告所犯非法持有手槍罪名項下，宣告沒收之 ；至扣案如附表三編號二所示具有殺傷力之子彈共65顆，均 已於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，非屬違禁物， 至其餘扣案之4顆子彈經試射鑑定後，認不具有殺傷力，亦 非屬違禁物，爰均不予諭知沒收。 (三)另為警同時扣案之被告所有一粒眠、華碩手機、VOLLS手機 、現金等物（詳如附表四編號一至四所示之物），尚無證據 證明與被告本案犯行有關聯性，自不能於本案宣告沒收，併 此敘明。 五、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨略以： 被告基於意圖販賣第一級毒品以營利之犯意，於104年4月9 日，向真實姓名年籍不詳綽號「劉表」之成年男子，販入扣 案如附表一編號所示之第一級毒品海洛因，欲伺機販售予他 人牟利。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。 (二)訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品未遂之犯行，惟辯稱 ：伊向「劉表」購買較多量海洛因，並將海洛因以真空包裝 方式保存，無受潮之虞，因為伊施用海洛因的量很大，故僅 欲供自己施用，沒有販賣的意思等語。經查： ⒈按販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有 販賣營利之意圖。又販賣之營利意圖，乃犯罪構成之主觀違 法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣營利之 意圖而販入毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當 之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足 當之（最高法院95年度台上字第5014號、96年度台上字第17 72號判決意旨參照）。 ⒉公訴意旨認被告係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而向 「劉表」購入扣案如附表一編號一至四所示之海洛因4包， 而涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級 毒品未遂罪，主要係以扣案如附表一編號一至四所示之海洛 因4包之數量甚大，若以施用海洛因最低致死量為200毫克計 算，足供361人同時施用，且海洛因極易受潮變質，不易久 放保存，我國為海島型氣候、環境潮濕，必須妥善儲放，始 得不易變質，被告實無須一次購買前揭數量之海洛因，徒增 其個人經濟壓力及遭查獲風險，足徵被告購買前揭扣案海洛 因顯非供己施用等情為論據。然查： ⑴被告固經扣得前揭合計淨重達88.09公克，且純質淨重達72. 35公克之海洛因4包，惟被告自警詢起至本院審理中，均一 致堅詞否認有何販賣海洛因之意思，本院自無從憑被告之供 述認定其有何販賣海洛因之意圖，又除前開海洛因數量非微 且純度甚高此節外，並未能查悉任何被告計畫進行販賣海洛 因之帳冊、筆記或電話通聯紀錄等其他積極證據，況前開海 洛因扣案時，其中如附表一編號一、二之海洛因係以真空包 裝方式保存，此有證人即警員羅清暘於本院審理中證稱：扣 押物品目錄表編號5、6之海洛因係以真空包裝方式包裝等語 （本院卷三第41頁，即附表一編號一、二所示之海洛因）， 並有本院勘驗搜索現場光碟筆錄（本院卷三第50頁反面）可 佐，則以真空包裝方式包裝之海洛因數量約占扣案海洛因數 量達五分之四之比例，則顯難謂被告無妥善儲放海洛因，致 易於潮濕變質。 ⑵再者，關於一般正常人海洛因之每日施用量及其承受程度暨 其與體質之關係，依據Clarke's Analysis of Drug and Po isons一書第3版之記述，正常人之海洛因一般劑量為每4小 時施用5至10毫克（純品），其最低致死量為200毫克（若單 次使用超過此劑量即有致命之可能性）；甲基安非他命每日 正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克 。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質 、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其致死劑量增至數倍 或數10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數、 每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個 案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量 下降；單次使用則易因過量而中毒，有行政院衛生署管制藥 品管理局93年10月1日管檢字第0000000000號函旨可考。查 本件被告於被查獲時持有之海洛因數量固非少量，甚已逾越 一般人短期間之施用量，然因扣案被告持有海洛因純度為81 .13％，並非純質之毒品，另佐之施用毒品乃犯罪行為，向 為我國政府多年來厲行查緝之目標，且毒品之取得來源不易 尋覓，交易過程亦多隱密為之，其價格往往受流通數量多寡 、品質良窳等諸般因素之影響，以致迭有波動，故施用毒品 者為期避免遭警查獲、或貪圖價格低廉而一次購足大量毒品 之舉，亦非罕見；另前揭函文中亦表示久用成癮者對該藥物 產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長 短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，被告既有多 年之施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參， 則被告是否因長久施用海洛因以致其業已產生抗藥性，而使 被告之施用海洛因致死劑量增加，亦非毫無可能，況縱認扣 案之海洛因已逾一般個人施用所需，惟持有顯逾一般個人施 用所需毒品之原因非一，舉凡因意圖販賣營利而持有，或為 圖轉讓而持有，或受寄藏匿而持有，或為幫助他人施用而幫 忙購入持有，或與其他施用毒品者共同出資購買，或因單純 為免個人施用所需毒品之來源中斷並避免購買時為警查獲而 大量購入持有，皆有可能，自難僅憑被告持有如附表一編號 一至四所示之海洛因，顯逾一般個人施用所需，即憑主觀之 推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，遽 認被告有基於販賣第一級毒品海洛因之犯意而購入上開扣案 海洛因之犯行。 ⑶綜上，檢察官認被告此部分犯行涉犯販賣第一級毒品未遂罪 ，並無足夠證據可資證明，然依本件公訴意旨，被告此部分 犯行若成立犯罪，亦與其前揭經論罪科刑之如事實欄一所載 持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，具有高度行為 與低度行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第2項、第6項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑 法第11條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第9款、第62 條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文 。 本案經檢察官王建中到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 2 月 3 日 刑事第六庭審判長法 官 吳佳穎 法 官 何一宏 法 官 黃顗雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 2 月 3 日 書記官 吳慕瑩 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條第3項 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥 者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有 期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 附表一： ┌──┬───────┬──┬──────────────┐ │編號│扣押物（扣押物│數量│鑑定結果 │ │ │品目錄表編號）│ │ │ ├──┼───────┼──┼──────────────┤ │一 │海洛因 │1包 │粉塊狀4包（合計淨重88.09公克│ │ │（編號5） │ │，驗餘淨重88.06公克，空包裝 │ ├──┼───────┼──┤總重5.11公克），經檢驗後均含│ │二 │海洛因 │1包 │海洛因成分，純度81.13％，純 │ │ │（編號6） │ │質淨重72.35公克。 │ ├──┼───────┼──┤（法務部調查局濫用藥物實驗室│ │三 │海洛因 │1包 │104年6月3日調科壹字第0000000│ │ │（編號7） │ │3270號鑑定書，偵二卷第45頁）│ ├──┼───────┼──┤ │ │四 │海洛因 │1包 │ │ │ │（編號8） │ │ │ └──┴───────┴──┴──────────────┘ 附表二 ┌──┬──────┬──┬──────────────────┐ │編號│扣押物 │數量│鑑定結果（高雄市立凱旋醫院104年6月 │ │ │（扣押物品目│ │16日高市凱醫驗字第34456號濫用藥物成 │ │ │錄表編號） │ │品檢驗鑑定書，偵二卷第46之1頁） │ │ │ │ │或其他備註 │ ├──┼──────┼──┼──────────────────┤ │一 │甲基安非他命│1包 │白色結晶，含甲基安非他命成分（檢驗前│ │ │（編號1） │ │淨重為575.881公克；檢驗後淨重為575.7│ │ │ │ │03公克；檢驗前總純質淨重約353.591公 │ │ │ │ │克，純度61.40％）。 │ ├──┼──────┼──┼──────────────────┤ │二 │甲基安非他命│1包 │白色結晶，含甲基安非他命成分（檢驗前│ │ │（編號2） │ │淨重為631.058公克；檢驗後淨重為630.8│ │ │ │ │03公克；檢驗前總純質淨重約為401.984 │ │ │ │ │公克，純度63.70％）。 │ ├──┼──────┼──┼──────────────────┤ │三 │甲基安非他命│1包 │白色結晶，含甲基安非他命成分（檢驗前│ │ │（編號3） │ │淨重為73.490公克；檢驗後淨重為73.410│ │ │ │ │公克；檢驗前總純質淨重約為49.091公克│ │ │ │ │，純度66.80％）。 │ ├──┼──────┼──┼──────────────────┤ │四 │甲基安非他命│1包 │白色結晶，含甲基安非他命成分（檢驗前│ │ │（編號4） │ │淨重為70.913公克；檢驗後淨重為70.861│ │ │ │ │公克；檢驗前總純質淨重約為48.575公克│ │ │ │ │，純度68.50％）。 │ ├──┼──────┼──┼──────────────────┤ │五 │圓型電子磅秤│1臺 │係被告所有，且供其販賣第二級毒品甲基│ │ │（編號10） │ │安非他命所用之物。 │ ├──┼──────┼──┼──────────────────┤ │六 │四方型電子磅│1臺 │係被告所有，且供其販賣第二級毒品甲基│ │ │秤（編號11）│ │安非他命所用之物。 │ ├──┼──────┼──┼──────────────────┤ │七 │分裝夾鏈袋 │89個│係被告所有，且供其販賣第二級毒品甲基│ │ │（編號23） │ │安非他命所用之物。 │ └──┴──────┴──┴──────────────────┘ 附表三 ┌──┬────────────┬──────────────┐ │編號│名稱 │鑑定結果 │ ├──┼────────────┼──────────────┤ │一 │手槍1枝【槍枝管制編號110│口徑9mm制式半自動手槍，為美 │ │ │0000000，含彈匣1個】 │國BERETTA廠92FS型，未發現槍 │ │ │（扣押物品目錄表編號13、│號，槍管內具陸條右旋來復線，│ │ │14） │擊發功能正常，可供擊發同口徑│ │ │ │制式子彈使用，認具殺傷力。（│ │ │ │內政部警政署刑事警察局104年6│ │ │ │月5日刑鑑字第0000000000號鑑 │ │ │ │定書） │ ├──┼────────────┼──────────────┤ │二 │具殺傷力之子彈共計65顆 │⒈內政部警政署刑事警察局104 │ │ │（扣押物品目錄表編號12）│ 年6月5日刑鑑字第0000000000│ │ │（註：無殺傷力子彈共計4 │ 號鑑定書 │ │ │顆） │①49顆，認均係口徑9mm制式子 │ │ │ │ 彈，採樣16顆試射，均可擊發│ │ │ │ ，具殺傷力。 │ │ │ │②20顆，認均係非制式子彈，由│ │ │ │ 金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm│ │ │ │ 金屬彈頭而成，採樣7顆試射 │ │ │ │ ：4顆，均可擊發，認具殺傷 │ │ │ │ 力；3顆，均無法擊發，認不 │ │ │ │ 具殺傷力。 │ │ │ │⒉內政部警政署刑事警察局104 │ │ │ │ 年10月16日刑鑑字第00000000│ │ │ │ 34號函（送鑑本局刑鑑字第10│ │ │ │ 00000000號鑑定書中未試射子│ │ │ │ 彈46顆）之鑑定結果： │ │ │ │①33顆（制式子彈），均經試射│ │ │ │ ，均可擊發，認具殺傷力。 │ │ │ │②13顆（非制式子彈），均經試│ │ │ │ 射：12顆，均可擊發，認具殺│ │ │ │ 傷力；1顆，無法擊發，認不 │ │ │ │ 具殺傷力。 │ └──┴────────────┴──────────────┘ 附表四 ┌──┬─────────┬──────┬──────────────┐ │編號│扣押物 │數量 │沒收與否 │ │ │（扣押目錄表編號）│ │ │ ├──┼─────────┼──────┼──────────────┤ │一 │一粒眠（編號9） │4排（20粒） │與本案無關，不予沒收。 │ ├──┼─────────┼──────┼──────────────┤ │二 │華碩手機（編號18）│1支 │與本案無關，不予沒收。 │ ├──┼─────────┼──────┼──────────────┤ │三 │VOLLS手機（編號19 │1支 │與本案無關，不予沒收。 │ │ │） │ │ │ ├──┼─────────┼──────┼──────────────┤ │四 │現金（編號15、16）│共60萬3500元│為被告所有，然難認與持有逾量│ │ │ │ │海洛因、販賣甲基安非他命未遂│ │ │ │ │、持有手槍及子彈等罪相關，不│ │ │ │ │予沒收。 │ └──┴─────────┴──────┴──────────────┘