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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第70號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴字第71號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉淑玲 　　　　　　黃書 　　　　　　羅玉芳 　　　　　　李惠美 被　　　告　帝勳實業有限公司 代　表　人　劉淑玲 被　　　告　詠驊有限公司 代　表　人　羅玉芳 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官分別提起公訴（102 年度 偵續字第423號）暨追加起訴（103年度偵字第27959 號），被告 就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被 告及檢察官意見，合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序， 合併判決如下： 主 文 劉淑玲共同犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒 刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑叁年，並應向公庫支付新 臺幣貳拾萬元，且向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義 務勞務，及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。 黃書共同犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒 刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑叁年，並應向公庫支付新 臺幣貳拾萬元，且向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義 務勞務，及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。 羅玉芳犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑伍 月。扣案之「威久久久凝膠」陸仟陸佰貳拾玖包，均沒收。 李惠美犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑叁 月。扣案之「威久久久凝膠」肆拾貳包，均沒收。 帝勳實業有限公司之代表人，因執行業務犯藥事法第八十二條第 一項輸入禁藥罪，科罰金新臺幣伍拾萬元。 詠驊有限公司之代表人，因執行業務犯藥事法第八十三條第一項 販賣禁藥罪，科罰金新臺幣伍萬元。 事 實 一、劉淑玲、黃書為夫妻，共同經營址設高雄市○○區○○路 ○○○ 號「帝勳實業有限公司」（下稱帝勳公司），先由黃書 擔任帝勳公司代表人，後於民國94年12月26日改由劉淑玲 擔任帝勳公司代表人，渠等均明知輸入任何藥品，應將其藥 品之成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有 關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣 品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可 證後始得輸入，竟未經中央衛生主管機關之核准，基於輸入 禁藥之犯意聯絡，於94年間未經許可自馬來西亞公司KAREXI NDUSTRIES SDN.BHD.（下稱KAREX 公司）擅自輸入該公司所 製造含有蟾酥中藥材Bufalin 成分（具局部麻醉作用）之不 詳數量桶裝「veryninejoy cream」 藥品後，委由不知情之 興豐包裝企業有限公司（下稱興豐公司）分裝成小包，於94 年1月15日販賣76,700 包予景耀國際貿易有限公司（下稱景 耀公司）之負責人柯保吉（違反藥事法罪嫌部分，已另行聲 請簡易判決處刑）牟利。 二、柯保吉取得上開藥品後，再以「威久久久凝膠」名義對外批 發販售，嗣於95年間（起訴書誤載為96年），景耀公司結束 經營，柯保吉遂將剩餘數量不詳之「威久久久凝膠」販賣予 羅玉芳，由羅玉芳承接景耀公司後更名為詠驊有限公司（下 稱詠驊公司），並擔任詠驊公司之代表人。後於99年間，羅 玉芳發現其向柯保吉購得之「威久久久凝膠」已乾涸，即透 過柯保吉向黃書聰退換上開藥品。羅玉芳明知上開藥品，無 行政院衛生署核發之藥品許可證字號，且自藥品外包裝所載 之製造廠商等字樣，可認係屬外國製造、未經核准擅自輸入 之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，於101年8月間將上開藥品 以每盒（每盒36片，每片2包）新臺幣（下同）700元至1000 元不等之價格販售予李惠美牟利。 三、李惠美明知上開藥品無行政院衛生署核發之藥品許可證字號 ，且自藥品外包裝所載之製造廠商等字樣，可認係屬外國製 造、未經核准擅自輸入之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，於 101年10月間在其所開設、址設彰化縣○○鄉○○路○段○○○ 號「巴九精品店」（又名閨房情趣用品店）將上開禁藥以每 片300元（起訴書誤載為350元）、2片500元之價格販售予不 特定之人牟利。 四、嗣經法務部調查局彰化縣調查站人員於102年1月7 日持法院 核發之搜索票對帝勳公司、詠驊公司、閨房情趣用品店等處 實施搜索，於詠驊公司扣得羅玉芳所有之產品交易明細表3 紙、羅玉芳所有供本件販賣所用之「威久久久凝膠」2 盒（ 每盒36片、每片2包）、30片（每片2包）、6425包，共計66 29包，於閨房情趣用品店扣得李惠美所有供本件販賣所用之 「威久久久凝膠」4盒（共計21片、每片2包，總計42包，起 訴書誤載為每盒21片）（上開扣押物均隨臺灣高雄地方法院 檢察署102年度偵字第11222號柯保吉涉嫌違反藥事法一案移 審於法院），經送請法務部調查局鑑定，驗得含有蟾酥中藥 材之Bufalin成分，始悉上情。 五、案經法務部調查局彰化縣調查站移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、被告劉淑玲、黃書、羅玉芳、李惠美、帝勳實業有限公司 （代表人劉淑玲）、詠驊有限公司（代表人羅玉芳）所犯係 死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪， 嗣被告劉淑玲等人於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經 法官告知簡式審判程式之旨，並聽取檢察官與被告之意見後 ，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，合議庭爰 依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，裁定由受命法官獨任 行簡式審判程序。 二、上揭犯罪事實，業據被告劉淑玲、黃書、羅玉芳、李惠美 、帝勳實業有限公司（代表人劉淑玲）、詠驊有限公司（代 表人羅玉芳）於本院審理時均坦承不諱（本院訴字卷第70、 71頁），並經證人即另案被告柯保吉於警詢、偵訊、另案審 理時及證人即興豐公司負責人洪春雄於警詢、偵訊時證述明 確（警卷第11-13頁、第27-29頁，偵一卷第19-21 頁，偵二 卷第63頁，另案簡上卷第67-71頁、第110-119頁），並有授 權書、檢驗報告、帝勳公司出貨單、搜索票、搜索扣押筆錄 、扣押物品清單、扣案物照片、帝勳實業有限公司公司資料 查詢、詠驊有限公司公司資料查詢、103年4月24日勘驗報告 、勘驗照片、衛生福利部103年5月30日衛部中字第00000000 00號函及附件、高雄市政府104年1月15日高市府經商公字第 00000000000 號函及附件：帝勳實業有限公司案卷、詠驊有 限公司案卷、衛生福利部104年5月28日衛部中字第00000000 00號函等證據資料附卷可稽（警卷第14-18頁、第31-33頁、 第37-44頁、第46頁，偵一卷第3頁、第7頁、第29-30頁，偵 二卷第45頁、第48-51頁、第71-73頁，本院審訴卷第44-107 頁，本院訴字卷第50頁）；而送驗之「威久久久凝膠」檢驗 發現含Bufalin 成分等情，有法務部調查局101年9月17日調 科壹字第00000000000號鑑定書、102年1月17日調科壹字第0 0000000000號鑑定書在卷可考（警卷第45頁）；又內含蟾酥 中藥材之Bufalin 成分，且宣稱壯陽持久功效（延長做愛時 間），應以藥品管理，如係未經核准擅自製造或輸入，核屬 藥事法第20條或第22條之偽、禁藥品等情，亦有衛生福利部 103年5月30日衛部中字第0000000000號函在卷可參（偵二卷 第71頁）；復有扣案之物可資佐證（偵一卷第3 頁），足證 被告劉淑玲等人之任意性自白均與事實相符，堪信為真實。 綜上，本件事證明確，被告劉淑玲等人上開違反藥事法之犯 行，均堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑 （一）查被告劉淑玲、黃書二人行為後，刑法於94年2月2日修 正公布，並自95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項規定 ，為新舊法比較： 1.修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修 正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同 正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」 之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修 正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共 同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯 。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪 後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律 較有利被告。 2.修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，行為有方法、目的 之牽連關係者，應從一重罪處斷，修法後將該部分規定刪 除，則分別數行為縱有牽連關係，仍應各別論罪後併合處 罰，自較原刑法以牽連犯從一重處斷為重，是以舊法規定 較有利於被告劉淑玲、黃書。 3.比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之 比較，因依修正前規定論處，較有利於被告，故應適用修 正前規定。 4.至藥事法第82條、第83條雖於95年5月30 日配合刑法修正 ，刪除原第2 項有關常業犯之規定，惟本件被告劉淑玲、 黃書所涉藥事法第82條第1項、第83條第1項之罪，其構 成要件及法定刑度均未變動，就此部分應不涉及法律變更 ，而無庸併為新舊法律之比較，附此敘明。 （二）按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要 旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文 標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛 生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製 造或輸入，藥事法第39條第1項定有明文。又依同法第22 條第1 項之規定，所稱「禁藥」係指：經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品；或未經核准擅自輸入之藥品（但旅客或隨交通 工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限）而言。本 件被告劉淑玲、黃書未向行政院衛生署申請查驗登記並 經核准發給藥品許可證，即自馬來西亞KAREX 公司擅自輸 入該公司所製造含有蟾酥中藥材Bufalin 成分（具局部麻 醉作用）之不詳數量桶裝「veryninejoy cream」 藥品， 該等藥品應係藥事法所稱之禁藥。本件被告劉淑玲、黃書 未經中央衛生主管機關核准，擅自從馬來西亞輸入上開 禁藥，再將禁藥販售予另案被告柯保吉，柯保吉再將上開 禁藥販賣給被告羅玉芳，羅玉芳再將上開禁藥販售予被告 李惠美，李惠美再將上開禁藥販售予不特定人，核被告劉 淑玲、黃書所為，均係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁 藥罪及同法第83條第1 項之販賣禁藥罪；另被告羅玉芳、 李惠美所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。 被告帝勳實業有限公司因其當時之代表人黃書聰犯上開藥 事法之罪；被告詠驊有限公司因其代表人羅玉芳犯上開藥 事法之罪，依同法第87條規定，均應併受該條所定罰金刑 之處罰。被告劉淑玲、黃書就犯罪事實一所示之輸入禁 藥與販賣禁藥犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同 正犯。被告劉淑玲、黃書所犯輸入禁藥、明知禁藥而販 賣二罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重論以輸入 禁藥罪。 （三）本院審酌被告帝勳實業有限公司、劉淑玲、黃書非法輸 入禁藥後販賣，被告詠驊有限公司、羅玉芳、李惠美販賣 禁藥，妨害政府對國內藥品秩序之管理，影響國民用藥之 安全；被告羅玉芳為上開禁藥之上游廠商，遭查獲之藥品 數量非少，於101年6月間遭查獲販賣禁藥後（案經本院判 處有期徒刑4月，緩刑2年），又於101年8月為本件販賣禁 藥犯行；被告李惠美雖居販賣上開禁藥之零售商，然於10 1年8月間在址設雲林縣斗六市○○○路○段○號之「巴哥情 趣用品店」販賣禁藥遭查獲後（案經臺灣雲林地方法院檢 察署為緩起訴處分），又於101年10 月間在址設彰化縣○ ○鄉○○路○段○○○ 號「巴九精品店」（又名閨房情趣用 品店）販賣上開禁藥；並參酌被告劉淑玲、黃書、羅玉 芳、李惠美、帝勳實業有限公司、詠驊有限公司犯後於本 院審理中均坦承犯行，尚知悔悟，渠等獲利之狀況、查扣 之禁藥數量，暨犯罪動機、目的、自身經濟狀況等一切情 狀，爰分別量處如主文所示之刑。另被告劉淑玲、黃書聰 就犯罪事實一部分，犯罪時間係在96年4月24 日以前（即 94年1月15 日），且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所 定不予減刑之情形，是依該條例規定，分別減其宣告刑二 分之一。 （四）再查，被告劉淑玲、黃書均未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，此有渠等臺灣高等法院被告前科紀錄表在 卷可稽，因失慮致罹刑章，惟犯後均坦承犯行，已有悔悟 之心，本院認渠等經此偵審程序及刑之宣告，應有所警惕 ，諒無再犯之虞，認其等所受上開刑之宣告，均以暫不執 行為適當，爰參酌其等上揭犯罪情形，均依刑法74條第1 項第1 款之規定，各宣告如主文所示之緩刑。並考量被告 劉淑玲、黃書之犯行對國民健康造成危害，尚有賦予渠 等一定負擔之必要，爰參酌當事人之意見（本院訴字卷第 101頁背面），依刑法第74條第2項第4 款之規定，命被告 劉淑玲、黃書應分別向公庫支付如主文所示之金額，以 修補因渠等之行為對法秩序造成之損害，培養正確法治觀 念；又為期使被告劉淑玲、黃書日後得以知曉尊重法治 之觀念，認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要 ，並避免再犯，併予諭知被告劉淑玲、黃書於緩刑期間 應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務 ，並應接受2 場次之法治教育課程，另被告劉淑玲、黃書 應依刑法第93條第1項第2款規定於宣告緩刑期間付保護 管束。至被告羅玉芳、李惠美二人因前已有違反藥事法之 行為，而分別獲得緩刑或緩起訴之機會，然仍為本件販賣 禁藥犯行，故不宜給予緩刑之宣告，附此敘明。 （五）末按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒 入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章 「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質 應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法 院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未 經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告 沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第73 8 號判決參照）。又違禁物係指依法令禁止製造、運輸、 販賣、持有及行使之物而言。而藥事法對偽藥及禁藥，並 無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販 賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例 第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、 施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物 （最高法院85年度台上字第4545號、93年度台上字第2581 號判決意旨參照）。本件查扣之「威久久久凝膠」2 盒（ 每盒36片、每片2包）、30片（每片2包）、6425包，共計 6629包，係被告羅玉芳所有供其為本件販賣所用之物；「 威久久久凝膠」4盒（共計21片、每片2包，總計42包，起 訴書誤載為每盒21片）係被告李惠美所有供其為本件販賣 所用之物，且上揭扣案之禁藥目前尚存放於高雄地檢署贓 物庫，未經行政機關沒入銷燬等情，有彰化縣調查站扣押 物品清單在卷可稽（偵一卷第3頁），爰均依刑法第38 條 第1項第2款之規定分別宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前 段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，刑法第2條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第55條，刑法第38條 第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、 第93條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條，判決如主文。 本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務 中 華 民 國 104 年 8 月 20 日 刑事第二庭 法 官 吳保任 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 8 月 20 日 書記官 王智嫻 附錄本案論罪科刑法條全文： 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，致重傷者，處7年以上有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50 萬元以下罰金。 第1 項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30 萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 藥事法第87條 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人 員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處 罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。